Sentencia Penal Nº 39/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 316/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO Nº 316/2013 ( RP)

Procedimiento Abreviado Nº 224/2012

Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid.

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ILMOS.SRES DE LA SECCION SEGUNDA.

MAGISTRADA : Dº CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA : Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

MAGISTRADA : Dº Mª JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL

SENTENCIA N º 39/14

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a 30 enero 2014

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 224/2012 procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid y seguido por un delito de abandono de familia. Han sido partes en esta alzada: como apelante Hipolito , representado por la Procuradora Doña María José Romero Rodríguez y como apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia 5 abril 2013 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' UNICO.- Se declara probado que Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales, venia obligado en virtud de Sentencia sobre medidas de guarda y custodia y alimentos de 28 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejon de Ardoz al pago de 150 euros mensuales a Antonieta en concepto de pensión alimentos por el hijo que tienen en común.

El acusado, pese a tener conocimiento de la obligación de abonar la pensión alimenticia que se le había impuesto, y de las resoluciones judiciales de que dimanaba, no ha abonado cantidad alguna desde el dictado de la citada Sentencia y hasta la fecha del acto del juicio oral; y ello peses a tener capacidad económica para ello.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que

Condeno a Hipolito como autor de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA del articulo 227 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de MULTA DE SEIS MESES DE DURACIÓN, CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 deI Código Penal en caso de impago.

Condeno a Hipolito a indemnizar a Antonieta en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia. más los intereses legales que se hayan devengado, en concepto de responsabilidad civil ex deudo por el tiempo transcurrido y no abonado desde el dictado de la Sentencia de 28 de enero de 2010 hasta la fecha del acto del juicio oral, con los intereses del artículo 576 de la LEC .

Condeno a Hipolito al pago de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Hipolito , representado por la Procuradora Doña María José Romero Rodríguez, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo el Ministerio Fiscal impugnó el recurso, a través de escrito de fecha 12 julio 2013.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 4 septiembre 2013, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, el día de la fecha de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Hipolito , representado por la Procuradora Doña María José Romero Rodríguez, pretende con la interposición del recurso de apelación sea dictada sentencia absolutoria para el mismo.

Invoca como motivos del recurso: error en la apreciación de la prueba, al no quedar probado que el recurrente tuviese capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos en favor de su hija, por un importe de 150 euros mensuales. Afirma haberse encontrado en prisión, estar en paro y vivir con su madre. Da su versión sobre la motocicleta que figura a su nombre y repite que la incapacidad económica la conoce la propia denunciante, quien en el acto del vista oral dijo qué, conocía que el denunciado no trabajaba, y como no había percibido ingreso alguno.

El recurrente a su vez destaca que la cuantía de la multa que ha de satisfacer es excesiva, por lo que solicita de forma subsidiaria rebaja en la misma.

SEGUNDO.-Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración: la Sentencia que como documental, obra unida las actuaciones sobre las medidas de guardia y custodia y alimentos de fecha 28 enero 2010 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Torrejón de Ardoz, para pago de €150 mensuales a Antonieta , en concepto de pensión de alimentos por el hijo que tienen en común; declaración del propio acusado: con relación a la motocicleta adquirida en el año 2010, ' que circula conella porque le gusta'. 'Que gastó el dinero que recibe de sumadre en tabaco'etc. declaración de la denunciante quien corroboró que en ningún momento se ha pagado pensión alguna desde el momento de su fijación en sentencia.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO . Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

La sentencia condena por un delito de abandono de familia en el que la acusación no debe probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida ( STS 13 febrero 2001 ).

Sin embargo en el presente supuesto la juzgadora infiere el dolo de forma racional, desde el impago de la adeudado, sin justificación alguna que permita observar una voluntad de pago, aunque sea a modo parcial de la pensión fijada, cuando el acusado tiene dinero para circular con una motocicleta, posee a su nombre la motocicleta misma y reconoce que vive y que gasta el dinero que le da su madre en tabaco y en el pago de una multa impuesta en otro procedimiento judicial. Téngase en cuenta, que lo que se reclaman son 150 euros como pensión alimenticia para un menor, a un hombre joven y que la sentencia fue dictada el 28 enero 2010 con acuerdo suscrito por ambos progenitores en el acto del juicio oral, quedando reflejado en el acta levantada por la fedatario judicial.

Por lo expuesto el motivo del recurso no puede prosperar

En cuanto la imposición de la pena de multa de seis meses con cuota diaria de seis euros. La misma se encuentra en el mínimo legal establecido.

La cuota de seis euros impuesta se encuentra dentro del límite que el propio Tribunal Supremo ha considerado habitual cuando no se conoce la capacidad económica de la persona a la que se impone. Así, en sentencia de fecha 24 abril 2008 se señala que ' la cuota diaria de seis euros que es la hora utilizada habitualmente por nuestros juzgados y tribunales cuando no aparezca determinada la situación económica del acusado y no se trate de persona indigente o de pobrezamanifiesta'. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 51 del código penal , en caso de que la ejecución de sentencia se considere que el mismo se encuentra en la situación de indigencia o pobreza extrema, se acuerde lo procedente .

Por todo ello, y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Hipolito , con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid, en Procedimiento Abreviado 224/2012 , con fecha 5 abril 2013,cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en su consecuencia SE CONFIRMAla resolución apelada en todas sus partes.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.