Sentencia Penal Nº 39/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 14/2012 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 14/12

Única Instancia, Sumario

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Ilmos. Sres.:

Presidenta:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

Don José Luis Goizueta Adame

Don Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de julio de dos mil catorce.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. DOS de Arrecife, por delito de agresión sexual, contra Joaquín , con DNI NUM000 , hijo de Romulo y Inés , nacido el NUM001 de 1977, natural de Puerto del Rosario-Fuerteventura, Las Palmas, vecino de Puerto del Rosario, sin antecedentes penales, sin datos sobre su solvencia, en libertad por esta causa dela que estuvo privado del 10 al 12 de enero de 2012, representado por la Procuradora Doña Alicia Marrero Pulido y defendido por el letrado D. Iván José de León Espino, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 180.1.3ª del Código Penal , considerando autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de la pena de 8 años de prisión, con la pena accesoria la inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena ( art. 55.2 CP ), abono de costas ( Art. 123 y 124 CP ) e igualmente, y de conformidad con lo previsto en el artículo 57.1 y 2 del Código Penal , en relación con el artículo 48 del mismo cuerpo legal , interesó se acuerde la prohibición al acusado Joaquín de acercarse a Marí Jose , a su domicilio, lugar educativo o cualquier otro en que se encuentre, así como la de comunicarse con ella por cualquier tipo de medio, por tiempo de 10 años.

Y en concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal pidió que el acusado Joaquín indemnizara a Elisenda en la cantidad de 10.000 Euros, por los daños morales causados a su hija Marí Jose , interesando se hiciera constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo: La Defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido.

Único: Probado y así se declara que el 6 de enero de 2012, el acusado Joaquín , se encontró sobre las 18:30 horas con Marí Jose , en las inmediaciones del domicilio de ambos, cercano a la calle Panamá de Costa Teguise, término municipal de Teguise, Las Palmas.

En ese momento, y con el propósito de engañar a Marí Jose , dada su minusvalía del 65 % por discapacidad psíquica, el acusado le pregunta a Marí Jose si había visto a su perro Capazorras , y consigue llevarla hasta un palmeral cercano; y allí, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, tocó a Marí Jose el pecho derecho, bajándole los pantalones y su ropa interior, procediendo el acusado a hacer lo mismo, realizándole diversos tocamientos en sus zonas íntimas, sin llegar a penetrarla.

Como consecuencia de la agresión, Marí Jose sufrió una gran irritación del introito vaginal, con fuertes dolores por la zona, así como dos eritemas redondeados en el cuadrante superior externo de la mama derecha, tal y como obra en el informe médico forense.

Fundamentos

Primero: Dado que el Ministerio Fiscal ha entendido que los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual, procede en primer lugar, aludir a la jurisprudencia aplicable para diferenciar tal delito del de abusos sexuales. Así pues, se ha de poner de manifiesto en primer lugar, como resalta la STS de 23-6- 10, que conforme a la Jurisprudencia de esta Sala los ataques contra la libertad sexual se diferencian por el empleo de violencia o intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como agresiones sexuales en el artículo 178, con los subtipos agravados previstos en los artículos 179 y 180, todos ellos CP , y aquellos que, sin mediar violencia o intimidación, el sujeto activo no cuenta, sin embargo, con un verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual del sujeto pasivo, configurándose así los abusos sexuales en el artículo 181 con las modalidades recogidas en sus tres primeros párrafos. En consecuencia, la concurrencia de la violencia o intimidación como medio de comisión es incompatible con el abuso sexual, donde precisamente figura su ausencia como elemento negativo del tipo y si concurriese la acción se situaría en el ámbito de la agresión ( STS 1546/02 ).

Como exponen las SSTS 935/06 o 584/07 y los precedentes recogidos en la misma, hemos venido perfilando los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el artículo 178 CP , entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin ser necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, no siendo exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. Lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear violencia o intimidación para doblegar la voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto. Por otra parte, también debemos señalar que no toda sujeción de un miembro o ejecución de actos físicos contra la voluntad de la víctima genera lesiones o traumatismos, dependiendo ello de la intensidad de la violencia que ejerza el autor de la acción agresiva ( STS 1231/09 ), de forma que las lesiones no son inherentes al tipo penal. Como ha dicho la STS 720/2007, de 14 septiembre , el artículo 178 del Código Penal , requiere que el atentado contra la libertad sexual se realice con violencia o intimidación. La violencia supone el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima. La intimidación implica el uso de amenaza de un mal con entidad suficiente para eliminar su posible resistencia. La jurisprudencia de esta Sala (entre otras, la Sentencia de 16 de febrero de 1998 ), ha señalado que la intimidación, a efectos de integrar el tipo de agresión sexual, debe ser seria, inmediata y grave, y si ello no se produjera, integraría el delito de abuso sexual cuando el consentimiento está ausente.

Tal como recordaba la STS 1259/2004, de 2 de noviembre , que se remite a su vez a lo dicho en la STS 73/2004, de 26 de enero 'el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo de 1998, y 1145/1998 , de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos, han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas'.

La diferencia pues entre el delito de abuso sexual y el de agresión sexual radica en que en el primero, el atentado contra la libertad sexual de la víctima se comete viciando el sujeto activo el consentimiento de la misma mediante el prevalimiento de una situación de superioridad, o desconociendo sencillamente la incapacidad de aquella víctima para prestar su consentimiento libre, en tanto en el segundo el atentado se consigue venciendo, mediante la fuerza o la intimidación, la voluntad contraria de la víctima. Y en el caso que se enjuicia, como veremos, los abusos tienen lugar sobre una mujer que tiene una deficiencia psíquica, aprovechándose el autor de tal situación que conocía (amén de que es muy fácil descubrir en cuanto se habla con ella) , lo que hace que el consentimiento no sea libre, pero no existe intimidación, ni amenaza, ni coacción, ni amedrentamiento de mal alguno. Como luego veremos, su voluntad es fácilmente manipulable. Los hechos, por tanto, se estiman constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 181.1 y 2, en relación con la circunstancia 3ª del artículo 180.1 del Código Penal . No estimamos que haya habido violencia o intimidación. Los Dres. Don Rosendo y Doña Edurne manifiestan en el acto del juicio que: 'tenía enrojecimiento en la zona genital, relacionado con tocamientos, no con penetración', 'en la mama derecha también observó un hematoma', 'no vio lesiones en las muñecas'. Sencillamente abusó de la víctima, dada su minusvalía, pero no utilizó fuerza, no hacía falta. Por otro lado, con independencia de que el Dr. Alejandro dijera en el acto del juicio que no hubo desfloración, pero no puede determinar si hubo o no penetración, lo cierto es que no se le acusa de haber cometido el delito con penetración.

Segundo: A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia. Con fundamento inicial en la dignidad humana, en su calidad de valor fundamental en toda Constitución moderna (y por supuesto en la nuestra), se erige como principio básico, elemental y esencial el del Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad, con el objeto de proteger a los grupos de seres humanos especialmente vulnerables ante los delitos vinculados a la explotación de índole sexual. Quien corrompe a un niño o quien le explota sexualmente (en nuestro caso a una mujer que padece un retraso mental), atenta contra algo mucho más importante y mucho más valioso que la moral y que las buenas costumbres. Son estas conductas las que deben, sin duda, ser sancionadas penalmente porque, al cometerlas, se produce la más grave injerencia en uno de los más importantes bienes jurídicos tutelados: el bien del libre desarrollo de la personalidad. Es por ello precisamente que las víctimas merecen el más alto grado de protección jurídica y los agresores la mayor contundencia del sistema penal. Las repercusiones sufridas por las víctimas de delitos como los que son objeto de enjuiciamiento no son sólo momentáneas, sino que, en numerosas ocasiones o bien no se llega a superar la afección psicológica que se ha generado por el delito, o bien se tarda varios años en conseguir una estabilidad emocional. Y ello, sin desmerecer del daño físico evidentemente sufrido por tales víctimas. Nadie, absolutamente nadie, dispone de un derecho a introducirse en la esfera sexual ajena sin la voluntad de esa otra persona. Y menos aún, si esa otra persona carece de capacidad para consentir por tratarse de un menor o un enfermo mental. Desde esta perspectiva es preciso conseguir la más absoluta protección de derecho de todo ser humano a ejercer su actividad sexual en libertad, y ello máxime cuando nos estamos refiriendo a personas que desde un inicio se sabe que van a quedar insertas en una situación carente de libertad por carecer, a su vez, de la capacidad de análisis para decidir con responsabilidad en el ámbito sexual. En definitiva, de lo que se trata es de preservar una libertad futura o potencial evitando más que seguros daños que pueden derivarse de una experiencia sexual no consentida.

Es jurisprudencia uniforme - STS de 28 de octubre de 2002 - la que ha venido estableciendo como elementos integrantes del delito de abuso sexual: 'a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima'.

Tercero: Pasando al análisis de la prueba practicada, comencemos por la valoración del testimonio de la víctima, respecto al cual tiene declarado el Tribunal Supremo que es un hecho repetido que en delitos de esta naturaleza escasean las pruebas directas, ya que tales ilícitos no se desarrollan a la vista de terceros, sino en ámbitos absolutamente clandestinos o privados, razón por la que cobra especial relevancia el testimonio de la persona ofendida. La jurisprudencia - SSTS de 28-12-06 , 5-1-07 , 10-7-07 ó 15-10-07 , entre otras muchas, referida la última precisamente al testimonio de una menor víctima de un delito continuado de abusos sexuales, resalta con carácter general, que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, siendo hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en aquellos delitos como el que ahora nos ocupa, en los que por las circunstancias de clandestinidad en que se cometen no suele concurrir la presencia de testigos, aunque precisamente por ello, esto es, por ser la única prueba de cargo, según esa misma jurisprudencia - STS 10-3-00 -, la declaración de la víctima exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva - STS 13-6-05 -. Tal ponderación debe hacerse, nos dice el Alto Tribunal, sin limitarse a trasladar sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino constatando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECr .) ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto: Por ello, analizamos a continuación las notas necesarias que el testimonio de los menores debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, en relación con la prueba practicada para cumplir así con el requisito de la justificación y razonamiento del porqué el pleno convencimiento de otorgarle esa singular fuerza probatoria, en el bien entendido sentido de que como resalta la STS 299/2004, de 4 de marzo , entre otras muchas, los requisitos o presupuestos en cuestión no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias ni de concurrencia unánime, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( artículo 741 LECr .) y ha de ser racional ( artículo 717 LECr .). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional:

1º) En orden al primero, la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran poner de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento y enturbiar así la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, es claro que como el propio TS destaca, pese a que todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, ello no elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones. Es claro que para la apreciación de la concurrencia de este requisito es fundamental la inmediación de esta Sala al observar la declaración de la víctima y en el presente caso, se ha reproducido la declaración de la denunciante al haberse practicado como prueba anticipada, perfectamente válida. Según la reciente sentencia del TS de 13 de mayo de 2014 , existen numerosos precedentes de la jurisprudencia constitucional que han fijado el alcance y los presupuestos de la prueba anticipada . Así, la STC 141/2001, 18 de junio , reconoce la plena significación probatoria de aquellos actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos:

a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral;

b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito;

c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último,

d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre , F. 3 ; 303/1993, de 25 de octubre , F. 3 ; 36/1995, de 6 de febrero , F. 2 ; 200/1996, de 3 de diciembre , F. 2 ; 40/1997, de 27 de febrero , F. 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , F. 5).

Pues bien, en el caso que se examina, la declaración tuvo lugar ante el Juez de Instrucción, se garantizó el principio de contradicción, se estimó justificada la práctica detal prueba a la vista de la discapacidad mental que sufre la víctima, lo que hace que no sea fácilmente entendible, teniendo dificultades de expresión, de comunicarse de forma espontánea, salvo que las preguntas sean muy cortas, fáciles y directas; además, se ha incorporado tal prueba a la vista oral mediante la reproducción del DVD que se grabó de la misma. Lo manifestado por la víctima, se ha visto corroborado, como veremos por otros indicios. No existía enemistad entre las partes. El acusado dijo en el juicio 'que no tenía ningún problema con ella'. Es más, aunque no sea cierto, él mantiene que 'su expareja y la madre de Marí Jose eran amigas'. La madre de Marí Jose dijo 'que no tenía relación alguna con la exmujer del acusado'. Desde luego, en este caso concreto, no abrigamos duda alguna sobre la fiabilidad y veracidad de su testimonio. No se atisba motivo alguno de resentimiento o venganza. No existe problema alguno y, por tanto, no observamos el más mínimo rastro de algún hecho que pueda hacernos dudar de la declaración de Marí Jose . La Sala carece de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, por eso estimamos veraz su testimonio. Lo que dice la víctima es verdad y está corroborado, como veremos, por otros datos que nos llevan a no dudar de su testimonio.

2º) Verosimilitud de la versión del ofendido derivada de la constatación de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. La Sala no tiene duda alguna de que los hechos ocurrieron como relata la víctima. Además, está corroborado por otros testimonios que confirman el abuso. He aquí los siguientes datos que corroboran la veracidad de lo denunciado por Marí Jose :

- Identificación de la víctima: Dijo su madre en el juicio 'que la niña sabía quien era', 'que la niña dijo que el hombre había perdido a su perro Capazorras y había salido a buscarlo, pero la llevó detrás de las palmeras', 'que tras el palmeral la desabrochó el pantalón y la empezó a tocar'. Según el Guardia Civil NUM002 : 'que la niña nombró desde un principio al perro Capazorras , y que por eso encaminaron las actuaciones a buscar al dueño de ese perro, y que además debió de ser vecino', 'que la madre no dijo nunca, ni identificó al acusado'.

- Estado que describe la madre: 'Que se enteró porque su hija llegó llorando a casa'.

- Estado que describe el forense Don Rosendo : 'la exploración fue muy difícil, estaba en un schok, atemorizada, que saltaba si se acercaba a ella', 'la niña estaba muy aterrorizada'.

- Denuncia inmediata: Dijo la madre en juicio: 'que no les dio tiempo ni de hablar, ella corrió con la niña al cuartel', 'que su casa está a diez minutos en coche del cuartel de la guardia civil'.

- Pericial-ADN: Según los peritos: 'observaron espermatozoides en la braguita de la niña', 'varios marcadores coinciden con los del acusado', 'de 16 marcadores, 14 coincidían con el acusado, en el resto no se obtuvo resultado por la escasez de la muestra'.

- Cambio de estado de la víctima: 'que su hija no sale a la calle sola, antes sí, pero ahora no quiere ni sacar al perro, ni salir sola', 'que ya no quiere al perro desde ese día'; 'que la niña tiene dificultades incluso para ponerse un tampón, no deja que la toquen, que incluso no se le puede hacer ni la cera para depilarla'; 'no duerme', 'tras los hechos hacía cosas raras, como por ejemplo la veía orinando en el suelo, que ya no lo hace, pero estuvo un tiempo así', 'que también han tenido que llamarla porque tiene problemas de higiene'.

- La víctima (su madre) no busca dinero: 'que lo que quiere es que su hija la dejen en paz, y no quiere dinero para su hija, que no quiere nada de ese señor', 'no quiere el dinero sucio de ese señor'.

De todo ello, podemos concluir que el relato de la víctima es verosímil, creíble y acreditado.

3º) Persistencia en la incriminación es el último requisito de la declaración del menor que este Tribunal ha de comprobar y valorar. La incriminación se ha prolongado en el tiempo, ha sido reiteradamente expresada y expuesta, en lo esencial, sin ambigüedades ni contradicciones, como ya se ha analizado. En definitiva, se estima y concluye que se dispone de suficiente prueba de cargo, legítimamente obtenida y respetuosa en su práctica con los principios de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas y que valorada de acuerdo a pautas de lógica y de experiencia es suficiente para considerar que el acusado abusó sexualmente de la víctima y destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

Quinto: En cuanto a la autoría, todo lo expuesto y razonado, conjuntamente valorado con la prueba practicada en el plenario, así como la credibilidad otorgada a lo denunciado por la víctima, conduce a este Tribunal a dictar un fallo condenatorio respecto del procesado del delito de abuso sexual, habida cuenta que ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado, quedando probado que el autor de tal delito ha sido el acusado, siendo responsable en concepto de autor, por la participación directa, material y voluntaria que ha tenido en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28 del Código Penal ).

Sexto: Por otro lado, no concurren circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, pero sí la circunstancia agravante especifica prevista en la circunstancia 3ª del artículo 180.1 del Código Penal : 'Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación'. Según la perito Coral , la edad mental de Marí Jose (que tenía 18 años cuando ocurrieron los hechos) es equivalente a la de una niña de siete u ocho años. En el juicio oral, el propio acusado reconoció 'que se había dado cuenta de la minusvalía de la niña'.

Séptimo: En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116.1 del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Pero en el presente caso, ningún pronunciamiento debe hacerse al respecto, al haber manifestado la madre que 'no quiere dinero sucio de ese señor'.

Octavo: En cuanto a la pena a imponer al procesado por el delito de abuso sexual, ya definido, con la concurrencia del subtipo agravado, si bien la pena del tipo base está prevista la privación de libertad o la multa, optamos por la primera habida cuenta de la gravedad de los hechos y las consecuencias que le ha ocasionado el abuso, descritas más arriba en la víctima oscilando la pena de uno a tres años ( art. 181 CP ), pero debiéndola imponer en su mitad superior (art. 181.5 en relación con el 180.1.3ª), procediendo la imposición de la pena de prisión de res años y seis meses. Igualmente debe imponerse al acusado, como pena accesoria, conforme al artículo 57 en relación con el artículo 48. 2 y 3, ambos del Código Penal , la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo de 5 años, lapso que se fija teniendo en cuenta la duración de la pena impuesta y la edad actual del menor, tiempo que se estima prudencial para proteger al mismo. También conforme al art. 56.1.2º del CP procede la imposición de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Noveno: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados del Código Penal y demás disposiciones de carácter general, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Joaquín , como autor responsable de un delito de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente le condenamos a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a la víctima Marí Jose , en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telefónico o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos POR UN TIEMPO DE CINCO AÑOS.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos, en su caso, el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.