Sentencia Penal Nº 39/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 16/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00039/2014

Rollo Núm. ....................16/14.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........48/12.-

SENTENCIA NÚM. 39

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de mayo de dos mil catorce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 16 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 48/12 , en el que han actuado, como apelantes Gustavo y Manuel , representados por los Procuradores de los Tribunales Sr. Mª Dolores Rodríguez Martinez y F.Javier López Longobardo, y defendidos por Mª Carmen Sepúlveda García y Diego Velasco Zazo, respectivamente, y como apelados AUTOCARES SAMAR S.A , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Beatriz López Blanco y defendido por el Letrado Sr. Alberto Medrano Illescas y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 17-09-2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gustavo , ya circunstanciado, como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE DAÑOS, DE UN DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA, Y DE UN DELITO DE HURTO,ya definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primer delito, de VEINTIDÓS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROScon responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por el segundo delito, de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y por el tercer delito la pena de DOCE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 12 EUROS Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, y a indemnizar, aAUTOBUSES TALAVERA DE LA REINA, S.L, (RUBICAR TOURS, S.A.) en la cantidad de 1.513,88 euros por la reparación integra de los daños causados en los autobuses de su propiedad, a ALSINA, S.L. en la cantidad de 5.416,04 euros por la reparación total de los desperfectos causados en el autobús de su propiedad, a AISA en la cantidad de 1.327,01 euros por el mismo concepto, y a AUTOBUSES SAMAR, S.A. en la cantidad de 7.213,25 euros, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de notificación de la sentencia al condenado y hasta su completo pago, y costas legales.'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por las representaciones procesales de Gustavo y Manuel , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que' Que entre las 00:00 horas y las 2:30 horas del día 29 de abril de 2008, el acusado, Gustavo ,

mayor de edad y sin antecedentes penales, procediendo con propósito de actuar contra la propiedad ajena, se dirigió en su vehículo Lancia Dedra blanco matrícula YA-....-Y hasta la obra en construcción propiedad de Juan Pablo , sita en la CALLE000 NUM000 , de la localidad de Quintanar de la Orden (Toledo), localidad donde vivía, y doblando la alambrada que rodea la misma hasta dejarla en el suelo, accedió a su interior cogiendo y llevándose en el coche unas 80 barras de hierros llamadas negativos.

A continuación se dirigió en el coche hasta la calle Vallehermoso en la misma localidad de Quintanar de la Orden, enla que se encontraban estacionados los autobuses, matricula CU-1797-J Mercedes Benz de la empresa AUTOBUSES SAMAR, S.A., y Matricula 2644DFR Scania, de la empresa AUTOBUSES ALSINA, s'.L,rompiendo al primer autobús la ventanilla de la puerta delantera derecha para acceder a su interior, y fracturando las cinco lunas laterales izquierdas, tres laterales derechas, la luna trasera, la puerta de subida del conductor, el soporte de cristal del extintor, las palancas de intermitencias y de luces, la palanca del freno eléctrico, la carcasa de caña de la dirección y la tapa del tacógrafo, cogiendo del interior, un extintor y el martillo de rotura del cristal de seguridad, una máquina expendedora de tickets, la documentación del vehículo, un libro de instrucciones, un libro de reclamaciones, y una carpeta con recibos, que se llevó en el coche, habiendo ascendido la reparación total de los daños causados a 7.213,25 euros; y al segundo autobús, le produjo la rotura de la cuarta luna del lado derecho, la ventana de la puerta del conductor, y la ventana de la puerta delantera de pasajeros habiendo ascendido la reparación total de los daños a 5.416,04 euros. El acusado a continuación, y con el mismo propósito dañoso y de actuar contra la propiedad ajena, se dirigió en su coche antes reseñado, a la explanada de la calle Valencia, en la que también se encontraban otros tres autobuses, el matricula M-4744-PV marca Volvo, el matricula M-1104-NU MARCA Volvo, ambos de la empresa RUBICAR TOURS, S.A., y el matricula 2500CLV marca Iveco de la empresa AISA, rompiendo al primero, que tenia la claraboya superior abierta por la que se introdujo en su interior, los dos limpiaparabrisas de la luna delantera, y los mandos del limpiaparabrisas y de intermitentes, cuya reparación total ha ascendido a la cantidad de 704,64 euros, llevándose del interior la carátula extraible del radiocassette Pioner, rompiendo al segundo autobús el mando de intermitentes, el mando del limpiaparabrisas y los limpiaparabrisas y el espejo interior cuya reparación total ha ascendido a la cantidad de 809,24 euros, y al tercero le rompió el bombín de la puerta delantera de pasajeros para entrar, y le rompió los mandos de luces y de los intermitentes, cortinilla parasol eléctrica, claxon y enchufe de la máquina expendedora de billetes y el espejo retrovisor del lado derecho cuya reparación total ha ascendido a 1.327,01 euros, dirigiéndose después y por último, con el mismo coche llevando en su interior la documentación del autobús, el extintor, el martillo, y resto de efectos sustraídos en el autobús de Autobuses Samar, S.A, las 80 barras de hierro y la carátula del radiocassette Pioner también sustraídos, a la calle El Greco en la misma localidad, en la que estaban estacionados los vehículos Opel Kadett matricula MI-....-X propiedad de Fabio y Opel Astra matrícula .... CLH , propiedad de su hijo, procediendo, con igual propósito de perjudicar la propiedad ajena, a lanzar el polvo blanco del extintor sustraído anteriormente, en el exterior del segundo coche, y en el interior, ai estar bajada la ventana de una de las puertas, y en el exterior del primero, desconociéndose el importe de la limpieza de los coches al no reclamar los propietarios indemnización alguna, y como quiera que Fabio escuchó desde su casa ruidos en la calle se asomó por la ventana increpando verbalmente al acusado que salió huyendo : corriendo, quedando en el lugar su vehículo estacionado en la calle abierto.

La total reparación del autobús propiedad de ALSINA,.SL. ha importado la cantidad de 5.416,04euros.

La total reparación del autobús propiedad de AISA ha

importado la cantidad de 1.327,01 euros.

Sobre las 3:15 horas los agentes de la Guardia Civil de Quintanar de la Orden NUM001 y NUM002 , avisados por la central, se personan en la calle El Greco, encontrando estacionado el vehículo Lancia Dedra blanco propiedad del acusado que estaba abierto, estando en su interior la totalidad de los efectos sustraídos en el autobús matricula CU-1797-J, la carátula del radicassette sustraído al autobús M-4744-PV y las barras de hierro sustraídas en la obra en construcción, efectos que fueron entregados a sus legítimos propietarios.

A las 4 horas del dia 29 de abril de 2008 los agentes de la Guardia Civil se personan en el domicilio del acusado en la CALLE001 n ° NUM003 de la localidad y proceden a su detención.

El acusado fue puesto a disposición judicial el dia 30 de abril de 2008 acordándose su libertad provisional por auto de la misma fecha del Juzgado de Instrucción n ° 1 de Quintanar de la Orden '.

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por el condenado por delitos de Robo, Hurto y Daños, la sentencia que le impone pena de dos años y seis meses de prisión y multas de treinta y seis meses, así como al pago de las indemnizaciones civiles que constan en el Fallo, alegando como motivos de recurso, infracción del artículo 786 de la LECr en relación al 24 de la Constitución en su vertiente de indefensión, error en la apreciación de la prueba y violación del principio de presunción de inocencia y subsidiariamente del principio de in dubio pro reo, infracción del artículo 21.1 en relación al 20.1 y 21.6 por inaplicación de la atenuante de intoxicación etílica (21.1-20.2), infracción del artículo 74 del Código penal respecto a la consideración de la continuidad delictiva, y por último, infracción del principio non bis in idem respecto a la condena por robo y por hurto en el mismo hecho, solicitando, en primer lugar, la nulidad del juicio por quebrantamiento de garantías procesales, en su defecto, la absolución por inexistencia de prueba de cargo o por aplicación del dubio pro reo, y por último, rebaja de las penas por aplicación de la atenuante.

SEGUNDO: La infracción del artículo 786 LECr se aduce porque al acusado se le privó del testimonio del otro acusado no comparecido y con lo que se ha vulnerado el derecho a la defensa ( artículo 24 CE ).

El motivo debe desestimarse.

"Precisan las Sentencias del Tribunal Supremo de 11.11 y 18.11.96 , que la regla general en el sistema procesal vigente es la celebración del juicio oral con la asistencia de todos los acusados, salvo que lo impida la situación de rebeldía de alguno de ellos, excepcionalmente para que las audiencias puedan ejercer la facultad encaminada a evitar suspensiones inmotivadas es menester:

a) que un proceso o procesados, entre otros varios, no hayan comparecido por causa de enfermedad o por otro motivo;

b) que hayan sido citados personalmente, a cuya citación debe y puede equipararse cuando se hallan en prisión por la misma causa o por otra distinta, la citación a su Procurador y la orden de conducción desde el establecimiento penitenciario;

c) que la Audiencia antes de decidir o inmediatamente después de anunciar su propósito de no suspender el juicio, oiga a las partes personadas;

d) exponga explícitamente y así se haga constar en el acta del juicio, la razón de su determinación;

e) que existan elementos de juicio suficientes para poder juzgar a los procesados presentes, con independencia de los ausentes, esto es que no sea necesaria la declaración del coacusado ausente para formar criterio suficientemente fundado -en cuanto a la acusación formulada frente a los que están presentes-.

f) que su incomparecencia no causare indefensión a los acusados comparecidos por no haber podido someter a contradicción el testimonio del incomparecido. En esta dirección la STS. 1724/2000 de 9.11 , recuerda que en los supuestos en que se cuestiona la posibilidad de celebración parcial del juicio, lo verdaderamente trascendente es que la opción que quebranta la unidad de acto para todos los procesados -con independencia de sus incidencias formales- aparezca fundada en razones concluyentes, explicitadas y suficientes para eliminar situaciones de indefensión material. A tal fin deben ponderarse los intereses en conflicto entre los que no es desdeñable el de evitar la nueva celebración de un juicio complejo o la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 de la Constitución Española EDL 1978/3879.

En definitiva la ausencia en el juicio oral de una persona acusada en el proceso solo podrá tener relevancia para el recurrente si tal ausencia hubiera frustrado su posibilidad de interrogar al ausente y esto hubiera sido necesario para su defensa ( STS. 2029/2000 de 30.12 ), con vulneración del derecho a le acuerda el art. 6.3 d) TEDH, y el 24.2 CE EDL 1978/3879, debiendo precisarse en qué puede haber obstaculizado la no suspensión del juicio oral su derecho de defensa ( STS. 32/95 de 19.11 )".

El artículo 746 LECr decreta la no suspensión del juicio por incomparecencia de alguno de los procesados citados personalmente (como es el caso), siempre que el Tribunal estime, con audiencia de las partes y haciéndolo constar en el acto, que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia. Oídas las partes defensoras (que se opusieron) y el Ministerio Fiscal que informó favorablemente a la continuidad del juicio contra el acusado presente, el Juez a quo decidió la celebración del juicio por los motivos expresados en el artículo citado.

Ambos imputados estaban acusados de los mismos hechos y en la misma posición (coautoría). La incomparecencia voluntaria de uno de los acusados no es, contrariamente a lo que la Defensa sostiene, la incomparecencia de un testigo presencial, porque el acusado incomparecido no es testigo sino acusado, con lo que ello conlleva en orden a la obligación de veracidad en sus declaraciones.

Es decir, lo que pudiera decir Jesús María (acusado incomparecido) verdad o mentira, no altera la acusación contra Gustavo , ni la Defensa de éste pone de manifiesto cuál era la línea de defensa en relación a Gustavo que claramente demuestre la necesidad de la presencia de Jesús María .

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO:Que se recurre por error en la apreciación de la prueba, violación de la presunción de inocencia y en todo caso aplicación del in dubio pro reo.

El recurrente declaró que estaba borracho y no se acordaba de nada ya que había bebido. En las declaraciones ante la Guardia civil admitió ser el autor de los daños en los autobuses, negó los robos, admitiendo que los hierros los había cargado como chatarra y ante el Juez instructor manifestó que comenzó a beber en abundancia y a consumir droga sin poder recordar lo que sucedió.

"El derecho a la presunción de inocencia , consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución EDL 1978/3879 , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos EDL 1948/48; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales EDL 1979/3822, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos EDL 1977/998). Cuando se alega en el recurso de casación el Tribunal de casación viene obligado a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio; que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que ha sido valorada racionalmente, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Reiteradamente hemos afirmado que todo ello no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 EDJ 1999/10617, que'... son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 EDJ 1992/9069 y 30-3-1993 , 22 Noviembre 2002 )"'.

La Juez a quo basa la convicción de culpabilidad en las pruebas testificales de los Agentes de la Guardia civil que encontraron en el vehículo del acusado los objetos sustraídos, practicaron las diligencias de inspección de daños en los vehículos, las diligencias con los dueños de los objetos sustraídos que los reconocieron sin lugar a dudas, así como a la documental del presupuesto de daños incorporados a los autos.

Reproduciendo la doctrina expuesta en la sentencia sobre la prueba indiciaria, es cierto que nadie vio al acusado dañar y robar, pero no lo es menos, que a raíz de la denuncia telefónica del vecino que les sorprendió dañando sus coches, la Guardia civil se personó en la calle el Greco de Quintanar de la Orden, y vio como en el vehículo del acusado se encontraban todos los objetos robados o sustraídos de los autobuses dañados así como las barras de hierros del primer robo, siendo ésto a la media hora escasa de cometerse los hechos.

Y frente a esta manifestación el acusado dice que había bebido y no se acuerda de lo que hizo. Unida a su declaración ante la Guardia civil (folio 32) en presencia de Abogado, donde reconoció los Daños a los Autobuses, y del resultado de la prueba de inspección ocular realizada por la policía así como de la realidad material de los daños constatados por los presupuestos o factura de reparación, son muchos indicios incriminatorios y por tanto, cobra fuerza la prueba indiciaria para fundar en ella la condena.

No basta con alegar error en la apreciación de la prueba sin indicar en que consiste el error, porque, contrariamente a lo que expone el recurrente en cuanto a los bienes sustraídos a Juan Pablo , éste declaró que cuando llegó al cuartel de la Guardia civil allí estaban los hierros sustraídos y los reconoció.

El resto de prueba valorado por la Juez a quo no contiene error. Denunciando ninguno .

"Tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciar la prueba en conciencia ( STC 124/1983, de 21 de diciembre . EDJ 1983/124 ) Y si bien es cierto el carácter absoluto de la apelación como nuevo juicio, que permite la revisión completa, pudiendo el Tribunal de apelación hacer nueva apreciación de la prueba , señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo', sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En el caso actual el Juez dispuso como prueba directa, de los testimonios prestados en el juicio oral, con todas las garantías procesales y las ventajas que para su apreciación representan el respeto a los principios de oralidad, inmediación y contradicción".

Procede la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO:Que se articula como cuarto motivo de recurso la inaplicación de la atenuante de intoxicación etílica (21.1) en relación al 20.2 Cp.

Los Testimonios de los Agentes que acudieron a la detención no son coincidentes respecto al olor a alcohol del detenido.

"La doctrina pacífica del Tribunal Supremo, en orden a la embriaguez , tiene declarado que la misma conlleva distintas situaciones:

1º.- Cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa de la mano, antiguamente del trastorno mental transitorio, hoy eximente número 2 del artículo 20 del vigente Código Penal EDL 1995/16398 (intoxicación etílica plena).

2º.- Cuando es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultadas intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución de los hechos.

3º.- No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir podrá admitirse la atenuante del artículo 21,2º del Código Penal EDL 1995/16398, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos.

4º.- Cuando la disminución de la voluntad y la capacidad de entender es leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede apreciarse la atenuante analógica. ( SS. 27-2-95 EDJ 1995/1346 y 28-9-95 EDJ 1995/4569).

Para determinar tales escalas de embriaguez con trascendencia jurídica penal hay que acudir al caso concreto y debe tenerse en cuenta que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar probadas como los hechos mismos".

En este caso, los dos policías que acudieron a la detención uno de ellos manifestó que presentaba síntomas de haber bebido pero no precisó que síntomas eran, y el otro, dijo que no recuerda que oliera a alcohol.

El acusado, tras la comisión de los hechos se fue a su casa y estuvo en ella varias horas hasta que fue detenido, por lo que la situación que tuviera a las 4 horas del 29 de mayo, no tiene por qué ser la misma que tenía entre las 0,00 horas y las 2,30 horas cuando se cometió el hecho.

No se apreció síntomas de embriaguez en la lectura de Derechos ni quiso el detenido ser reconocido por médico alguno.

En dicha declaración prestada ante Letrado de oficio alegó ir bebido y haber consumido drogas, pese a lo cual no solicitó reconocimiento o análisis al respecto (folios 29 y 32).

Las dilaciones indebidas, que también se alegan por la recurrente (21.6), se justifica únicamente en que el proceso ha durado cinco años.

La Defensa, en las Conclusiones Provisionales no alegó circunstancia modificativa alguna, siendo en las conclusiones definitivas cuando la introdujo.

La parte debe poner de manifiesto cuáles han sido esas dilaciones, es decir, donde radica la inexistencia de impulso procesal, que en este caso no se aprecia, pues, tratándose de un delito que afecta a varios perjudicados, y que exige tasaciones y valoraciones, no consideramos que el tiempo empleando sea excesivo.

"El Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de su Sala Segunda de 21 de mayo de 1999, llegó a la conclusión de que la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas debería compensarse mediante la aplicación de una circunstancia atenuante analógica, prevista en el art. 21.6º del CPEDL 1995/16398 . Este criterio ha sido recogido en sentencias de dicha Sala, como las de 8-6-1999 EDJ 1999/10604 , 24-6- 2000 EDJ 2000/14513 y 3 de octubre de 2002 EDJ 2002/51378 , entre otras muchas, estableciendo tales resoluciones que serán datos a tener en cuenta para apreciar dilaciones indebidas : a) La complejidad del proceso; b) Los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo; c) La conducta procesal del demandante, de modo que no se puede imputar el retraso a su actuación pasiva u obstruccionista; d) Las consecuencias que de la demora se siguiesen al demandante; y e) la actuación del órgano judicial y los medios de que disponía el mismo".

No ha existido paralización del procedimiento.

Se desestima el motivo de recurso.

QUINTO:Que se recurre por infracción del artículo 74 (continuidad delictiva) respecto de los delitos de daños y robo.

El motivo se invoca porque se niega la mayor, esto es, la participación del acusado en los hechos, no porque no se den los requisitos jurisprudenciales de la continuidad delictiva, que de una lectura simple del hecho probado se constata que concurren los elementos del artículo 74 C.p .

"Según el art. 69 bis del Código Penal vigente EDL 1995/16398 , debe apreciarse la existencia de delito continuado cuando, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, una persona realizare una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo o semejantes preceptos penales. ( S.T.S. 9-2-1996 )

Constituye, pues, requisito previo para la estimación de esta figura jurídica la realización de una pluralidad de acciones".

Ha dañado varios vehículos pertenecientes a distintos propietarios, y ha sustraído diversos bienes muebles de distintos dueños, todo ello en pluralidad de acciones consecutivas.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

SEXTO:Que se recurre por infracción del principio non bis in idem, respecto de la condena por robo y por hurto por unos mismos hechos.

El relato de los hechos probados recoge acciones diferenciadas, esencialmente en el elemento diferenciador del delito de robo y el de hurto, puesto que el primero exige fuerza en las cosas (rompiendo, fracturando, etc.) y el segundo no. El Autocar marca Volvo, de la empresa Rubicar Torus tenía abierta la claraboya superior por la que se introdujo el acusado (luego no hay robo porque no hay fuerza en la sustracción de la carátula del radiocassette Pioner). En el resto de las sustracciones utilizó la fuerza para acceder al objeto sustraído, luego constituyen robos (continuados).

Procede la desestimación del motivo de recurso.

SEPTIMO: Que se pretende recurrir la sentencia por el imputado no juzgado, lo cual no es posible en el procedimiento penal actual.

El Juez a quo ha desestimado la nulidad solicitada a la Audiencia ya desestimó en el 2º F.J los motivos de nulidad.

OCTAVO:Que procede imponer a los recurrentes las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Gustavo debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 17-09-2013 en el Juicio Oral núm. 48/12 , del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe. En Toledo a 26 mayo 2014.