Sentencia Penal Nº 39/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 93/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 93/2014.

Juzgado Instruccion numero tres de Valencia. Procedimiento Abreviado 113/14.

SENTENCIA NUMERO 39 / 2015

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Ilmos. Sres:

Presidente:

PEDRO CASTELLANO RAUSELL.

Magistradas

Dª. MARIA JOSE JULIA IGUAL

Dª. MARIA JESÚS FARINÓS LACOMBA

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En Valencia a diecinueve de Enero de dos mil quince.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto la causa instruida Procedimiento Abreviado 93/2014, dimanante del Juzgado de Instruccion numero tres de Valencia, Procedimiento Abreviado 113/2014, seguida por Delito contra la Salud Publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Marcelino , mayor de edad, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, nacido en Ciego de Avila(Cuba), el dia NUM001 /1.969, hijo de Jose Enrique y Fátima , vecino de Valencia, con domicilio en la CALLE000 numero NUM002 - NUM003 , representado por el Procurador Dª. Sonia Lozano Ortega, defendido por el Letrado D. Jorge Casani Catala, por el que fue detenido en fecha 18 de Junio de 2014 y en Libertad Provisional por Auto de la misma fecha 19 de Junio, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Jose Ortiz Navarro, y Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESÚS FARINÓS LACOMBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión única que tuvo lugar el día 8 de Enero de 2.015, se celebró ante este Tribunal, Juicio Oral y Público, en el Procedimiento Abreviado número 93/2014, dimanante deJuzgado de Instrucción numero tres de Valencia, Procedimiento Abreviado 113/2014, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, compareciendo al acto del Juicio Oral el testigo Cirilo , no obstante haber resultado negativas las gestiones practicadas para su localizacion y citacion a dicho acto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un Delito Contra la Salud Publica, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del articulo 368 del Código Penal , del que estima responsable, en concepto de autor, al acusado Marcelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien solicito la imposicion de la Pena de Tres Años de Prision, accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de Veinte Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de Un Dia de Prision, a tenor de lo dispuesto en el art. 53 del Codigo Penal , y al pago de las costas procesales. Procediendo el comiso del dinero intervenido procedente de la actividad ilicita y la destruccion de la sustancia estupefaciente ocupada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del Codigo Penal .

TERCERO.- El Letrado D. Jorge Casani Catala, en defensa del acusado Marcelino , eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolucion del acusado y, subsidiariamente, sin reconocer los hechos, las modifica interesando la aplicación del segundo parrafo del art. 368 del Codigo Penal , atendida la cuantia y pureza de la sustancia, y las circunstancias personales del acusado, que carece de antecedentes penales, solicitando la imposicion de la Pena de Un Año y Seis Meses de Prision.

El acusado, en el ejercicio de su legitimo derecho a la ultima palabra, niega los hechos, manifestando que no ha vendido la sustancia estupefaciente, que no conoce al testigo, que lo que dijo es la verdad, y que los Agentes le conocen porque trabaja en la Discoteca proxima al lugar en el que fue detenido.

PRIMERO: El dia 18 de Junio de 2014, sobre las 12,30 horas, los Policias Nacionales numeros NUM004 y NUM005 , componentes de la Dotacion Policial Indicativo CENTRO-10,se encontraban de patrulla a pie por el Barrio Chino de Valencia cuando, a la altura del Parking privado sito en la Plaza Don Juan de Vilarrasa, observan al acusado Marcelino , mayor de edad, natural de Cuba,con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, conocido por la fuerza actuante como 'El Cubano' por ser habitual de la zona, el cual se encontraba junto con otro individuo de aspecto toxicomano, que resulto ser Patricio , que le entrega al acusado un billete de 10 euros que éste guarda en el bolsillo izquierdo de su pantalon y acto seguido deposita dos objetos de pequeñas dimensiones en un muro cercano, para ser cogido por el comprador, si bien al percatarse ambos de la presencia policial, Patricio arroja al suelo uno de los referidos objetos, a la vez que el acusado se introduce en la boca el otro objeto y se lo traga, previsiblemente la sustancia estupefaciente, siendo aquel objeto finalmente encontrado junto al acusado que intentó huir del lugar, procediendose a su detencion por la fuerza actuante, momento en el que Patricio manifiesta a los Agentes, de forma libre y voluntaria, que le habia entregado diez euros al acusado a cambio de una piedra de heroina de polvo.

Tras el preceptivo cacheo de seguridad efectuado al acusado Marcelino por el Policia Nacional numero NUM004 , le localiza en el bolsillo izquierdo del pantalon un billete de diez euros y en el bolsillo derecho del pantalon la cartera conteniendo otro billete de diez euros.

El Policia Nacional numero NUM005 localizo a los pies del detenido una bosita de color verde conteniendo 0'11 gramos de heroina, con una pureza del 12Ž7%.

El precio medio de venta por gramo de la Heroina es de 57,59 euros.

SEGUNDO: Con fecha 19 de Junio de 2014 se emite Informe Medico Forense sobre drogadiccion del acusado Marcelino ,dictaminando que 'refiere consumir cannabinoides desde hace quince años y cocaina desde hace 7-8 años, utilizando la via inhalatoria. Fuma 4 o 5 porros diarios y cocaina cada dos o tres dias (un gramo).

En el Informe de Analisis de la toma de orina efectuado se detecta un resultado positivo de cocaina y cannabinoides.

TERCERO: No consta acreditado que el acusado Marcelino tenga actividad laboral alguna, desconociendose medios de vida licitos.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un Delito contra la Salud Publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, apartado primero del Código Penal , a cuya conclusion se llega de la apreciación conjunta de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, en los términos del art. 741 de la Lecrim .

SEGUNDO.- De la apreciacion conjunta de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral consta acreditado que el acusado, Marcelino ,fue sorprendido por la fuerza actuante a la altura del Parking privado sito en la Plaza Don Juan de Vilarrasa,zona habitual de venta de sustancias estupefacientes al menudeo, en el momento de ir a efectuar la ilicita venta a quien resulto ser identificado como Patricio , extremos que el propio comprador refiere a los agentes, de forma libre y voluntaria, en el momento de su identificacion, tal y como consta al folio 3 vuelto del Atestado Policial, ratificado por los Policias Nacionales intervinientes numeros NUM004 y NUM005 en el acto del Juicio Oral, incorporandolo como valido medio probatorio, desvirtuando con ello no solo las manifestaciones efectuadas por el testigo en dicho acto, en el que nego la compra de la heroina al acusado, ademas de alegar haber sido presionado por la Policia, suscitando en este Tribunal serias dudas sobre la veracidad de dicho testimonio prestado en el acto del Juicio Oral, contradictorio con el reconocimiento efectuado, de forma libre y voluntaria, a los Agentes de la Autoridad en el momento de su identificacion. maxime teniendo en cuenta que dicho testigo no pudo ser citado en legal forma a la celebracion del Juicio Oral, al resultar negativas las gestiones policiales practicadas para su localizacion y citacion ante esta Sala, tal y como consta en el Oficio remitido por la Comisaria de Transitos en fecha 30 de Diciembre de 2014, obrante al folio 17 del Rollo de Sala, no obstante lo cual comparecio a dicho acto y cambio su testimonio inicial exculpando al acusado, por lo que la fiabilidad de dicho testimonio es nula frente a lo constatado por los Policias Nacionales numeros NUM004 y NUM005 en dicho Atestado Policial, acreditando con su testimonio la actuacion del acusado preordenada a la venta al menudeo de sustancias estupefacientes desde su inicio, en el cacheo efectuado y respecto a la droga intervenida, dado que ambos Agentes presenciaron la transaccion inicial, manifestando en el acto del Juicio Oral el Policia Nacional numero NUM005 'que vieron al acusado entregar a la otra persona dos piedras a cambio de 10 euros', teniendo enfrente al acusado y al comprador a la izquierda, ademas de precisar 'haber visto al comprador tirar una piedra de cocaina al suelo', la cual fue encontrada por los agentes tras su detencion, y la 'otra metersela en la boca el acusado', datos objetivos y constatados que descartan que fueran para el consumo propio del acusado, dadas las circunstancias del lugar, el hecho objetivado de ser conocido por los Agentes como El Cubano y habitual de la zona, según manifesto el Policia Nacional NUM004 , diciendo 'que solo estaba el acusado y el comprador', 'que no hubo confusion, vieron lo que cayo y donde cayo', 'que la piedra que tiro el acusado al suelo fue la que cogieron', 'la escasa distancia a que estaba el acusado, a espaldas de los agentes', 'vio al comprador entregarle el dinero, que era una piedra de cocaina y otra de polvo'.

A lo expuesto añadir las circunstancias personales del acusado Marcelino , puesto que si bien en el acto del Juicio Oral manifesto trabajar en una Discoteca del lugar percibiendo 800 euros mensuales, y en fase de Instruccion dijo 'que trabaja en la Discoteca Jonny Maraca como seguridad y limpiando el local, pero sin contrato', no se ha aportado a las actuaciones dato objetivo que lo corrobore, siendo el mismo persona habitual y conocida de la zona por los agentes intervinientes.

Lo relacionado acredita la posesión preordenada al tráfico del acusado, siguiendo los criterios mantenidos por esta Sala en resoluciones similares, puesto que el delito que nos ocupa, como delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, esta integrado por el elemento objetivo de la posesión de la droga y por el subjetivo del propósito de destinarla al consumo de terceros, requisito este último que se residencia en la esfera anímica y que ordinariamente sólo podrá ser objeto de prueba indirecta o de presunciones en cuya deducción debe exigirse que entre el hecho acreditado y la consecuencia que se desea obtener exista una conexión lógica y coherente, a tenor de lo dispuesto en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo que el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica del acusado se produce en el caso concernido a través de la potencial vocación de las drogas poseídas a la venta a terceros, plenamente constatada respecto de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto, tanto de la cantidad de la sustancia intervenida, como de la posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo junto con las circunstancias personales de ser o no consumidor, puesto que si bien la simple posesión no constituye una presunción iuris tantum de que la misma vaya a ser destinada al trafico, tampoco el hecho de ser consumidor de sustancias excluye de manera absoluta el propósito de traficar, habida cuenta que según la ultima corriente jurisprudencial, el 'principio de insignificancia' que podría de alguna forma excluir la punibilidad, no se produce en delitos graves como son los de trafico de drogas en caso de reducido daño social, considerándose que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su punibilidad, a tal efecto el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de Octubre de 2005, indicaba la conveniencia, 'cuando se trate de cantidades módicas' de la posibilidad de imponer la pena inferior en grado, 'atendiendo la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.( STS 2121/2010 de 4 de Mayo , STS 380/2009 de 16 de Abril , STS1215/2004 de 28 de Octubre , STS 901/2003 de 21 de Junio , STS 250/2003 de 21 de Julio , STS 901/2003 de 21 de Junio , STS 250/2003 de 21 de Julio , STS380/2009 de 16 de Abril , entre otras).

Finalmente, respecto a la dosis mínima psicoactiva, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2005, ratificando el anterior de 24 de Enero de 2003, determina el porcentaje del principio activo de las sustancias toxicas, que en el supuesto concreto de la heroina, la dosis mínima se fija en 0'66 mg. o 0,00066 grs.

TERCERO.- Constatados los actos de trafico efectuados en el tiempo por el acusado Marcelino , y la dosis de heroina que le fue interceptada e incautada según consta en el Informe Analitico obrante al folio 60 de las actuaciones,determina y acredita la conducta típicamente antijurídica del acusado en el ambito del art. 368 del Codigo Penal , objeto de enjuiciamiento, con entidad suficiente para enervar el principio de presuncion de inocencia que le asiste al acusado, dada la entidad penal de de la actividad delictiva realizada, de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que permiten subsumir en esas descripciones delictivas comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles, siendo el tipo objetivo del delito básico no solo los actos de cultivo, fabricación o elaboración, sino los actos principales de trafico-venta o permuta-, previos como la tenencia, junto con los actos de fomento y facilitación, incluso la propaganda, ofertas o donación, para lo que es suficiente la posesión mediata aunque la cosa poseída no este integrada en el patrimonio y no se tenga la tenencia material en el momento, bastando la disponibilidad, penalizando dentro del marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación casual a la actividad del trafico de sustancias estupefacientes, concurriendo el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es una sustancia estupefaciente de trafico prohibido, por ser publica y de general conocimiento la ilicitud de este comercio, aun cuando sea como formula para facilitar el propio consumo, es un acto de trafico, por lo que no se contradice con el hecho de que en el Informe de Analisis de la toma de orina efectuado, obrante al folio 37, se le detecte al acusado un resultado positivo de annabinoides y cocaina, siendo la actividad desempeñada, preordenada al trafico de sustancias estupefacientes, plenamente objetivada, y de entidad suficiente para desvirtuar el principio de presuncion de inocencia, e impide apreciar la peticion subsidiaria efectuada por la defensa en el ambito del art. 368.1.2 del Codigo Penal , frente a la acusacion formulada por el Ministerio Fiscal en el ambito del primer inciso, puesto que se aprecia la concurrencia del riesgo del bien juridico protegido del tipo por la posibilidad de difusion, facilitacion o promocion del consumo por terceras personas, que impide invocar el 'principio de insignificancia' que podria excluir la tipicidad cuando esta ha sido formalmente constatada, u operar como causa supralegal de justificacion, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad, por reducido daño social, dado el legislador ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar la intervencion,siguiendo los criterios jurisprudenciales de excepcional y restrictiva aplicación de la llamada 'doctrina de la insignificancia', únicamente aplicable a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia intervenida, determina que esta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal, que no es el caso objeto de enjuciamiento dado que se trata de 0'11 gramos de heroina, aun siendo en pequeña cantidad, lo que no es obice para que se pueda modular la sancion punitiva al amparo de lo establecido en el apartado segundo del citado art. 368 del Codigo Penal , en los terminos que se dira en esta resolucion.

CUARTO.- En aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , cabe considerar como criminalmente responsables en concepto de autor al acusado Marcelino .

QUINTO.- No se aprecia en el acusado Marcelino , la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en el ambito de los arts 20 a 22 del Codigo Penal .

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 61 y 66.1.6ª del Código Penal , siendo la pena tipo prevista en el art. 368 primer inciso, apartado primero del Codigo Penal , de Prision de Tres a Seis Años y Multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud, pero no obstante, atendida la cantidad de la heroina objeto de los actos preordenados a la venta y la modulación punitiva contemplada en el apartado segundo art. 368 del Codigo Penal , que permite imponer la pena inferior en grado a la pena tipo prevista, se estima procedente imponer al acusado Marcelino la Pena de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de Veinte Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un dia de prision, a tenor del art. 53.2 del mismo Cuerpo Legal , asi como el comiso y destruccion de las sustancias estupefacientes incautadas y del dinero intervenido, al que se le dara el destino legal.

Dicha penalidad se le impone al acusado dentro de la la mitad inferior en grado de la pena tipo prevista en el citado art. 368, primer inciso, apartado primero, con aplicación de la modulacion del apartado segundo que contempla la aminoracion punitiva hasta la pena inferior en grado, que comprende Prision de un año y seis meses a dos años, once meses y veintinueve dias, haciendo uso de la discrecionalidad reglada establecida en el art. 66.1.6ª del Codigo Penal , en atencion a la antijuridicidad y culpabilidad, y teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado, que carece de antecedentes penales.

SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el 123 del Código Penal, en relación con los arts. 239 y 240.2 de la Lecrim ., las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

HA DECIDIDO:

PRIMERO:CONDENAR al acusado Marcelino , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un Delito Contra la Salud Publica,de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1, inciso primero, del Código Penal .

SEGUNDO:IMPONER al acusado Marcelino , la Pena de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de Veinte Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un dia de prision, a tenor del art. 53.2 del mismo Cuerpo Legal , con aplicación de la modulacion del apartado segundo del citado art. 368 del Codigo Penal , asi como el comiso y destruccion de las sustancias estupefacientes incautadas y del dinero intervenido, al que se le dara el destino legal.

TERCERO:Con la imposicion al acusado Marcelino del pago de las Costas Procesales.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria que se le impone, deberá abonarse, en su caso, todo el tiempo que hubiere estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.