Sentencia Penal Nº 39/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 52/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA DE BARCELONA

Sección IIIª

Procedimiento abreviado 52/2016

Magistrados Sres.:

Fernando Valle Esqués

Josep Niubò i Clavería

Myriam Linage Gómez

SENTENCIA núm. 39/2017

Barcelona, 23 de enero de 2.017.

Visto el juicio oral dimanante del procedimiento abreviado 52/2016, procedente del juzgado de instrucción 13 de Barcelona y seguido por delitos de falsedad, societario y contra al patrimonio en el que han figurado como acusados Felipe y Marcial , ambos mayores de edad, con instrucción, en libertad por esta causa en la que han estado asistidos respectivamente por los letrados Sres. Valentí Vinyals Martí i Javier Herrero Siso, y representados también respectivamente por las procuradoras Sras. Helena Vila González y Gloria Ferrer Massanes, y en la que ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, y particularmente PRODUCCIONES LUMER S.A., SOCIEDAD PROFESIONAL DE PERIODISMO S.L, Alexander y Visitacion , bajo la dirección del letrado Sr. Mario Pascual Vives y la representación del procurador Sr. David Elies Vivanco, así como también Frida , Estanislao y Roman , bajo la dirección del letrado Sr. Josep María Arnau i Casals y la representación de la procuradora Sra. Joana Menem Aventín.

Ha intervenido en concepto de responsable civil subsidiario ASTEYA S.L., bajo la dirección del letrado Sr. Cecilio Barbero Morón y la representación de la procuradora Sra. Laura Gubern. Se ha dictado esta resolución, de la que ha sido ponente el magistrado Sr. Niubò, quien expresa el parecer unánime del tribunal, en base a los siguientes

Antecedentes

1. Tramitada la causa en el juzgado de instrucción al que le correspondió hacerlo en base a las normas de reparto existentes en los juzgados de Barcelona, se elevó conclusa a la Audiencia, correspondiendo el enjuiciamiento a esta Sección, en la que se preparó el juicio, determinándose las pruebas que en él se practicarían. El juicio tuvo lugar en diversas sesiones durante el pasado diciembre, practicándose la totalidad de las pruebas propuestas y admitidas, y tras tal práctica, las partes elevaron a definitivas las conclusiones que provisionalmente habían presentado, informando a continuación en defensa de las mismas, tras lo que se concedió a los acusados el derecho a dirigirse al tribunal para hacer las alegaciones que tuvieran por conveniente, haciendo uso de tal derecho únicamente el acusado Felipe .

2. Las conclusiones del Ministerio Fiscal consistieron en un relato de hechos que consideró había realizado Felipe y que tenían la consideración de: a) un delito continuado de apropiación indebida del art. 74 , 252 en relación con los arts. 249 , y 250. 1.5 ° y 6º del CP . conforme a la LO. 10/95; b) un delito continuado societario de falseamiento de cuentas anuales del art. 74 , 290 del CP . conforme a la LO. 10/95, y c), un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 del CP . De forma alternativa realizó la siguiente calificación: a) los hechos relativos a los perjudicados Frida , Roman , Estanislao , Conrado y Producciones Lumer son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 74 , 252 en relación con los arts. 249 , y 250.1.5 ª y 6º del CP . conforme a la LO. 10/95, b) los hechos relativos a los perjudicados Darío , Ascension , Epifanio y Sociedad Profesional del Periodismo S.L son constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248 , 250.1.5 ° y 6 º y 74 del CP . conforme a la LO. 10/95; c) un delito continuado societario de falseamiento de cuentas anuales del art. 74 , 290 del CP . conforme a la LO. 10/95, y d) un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 del CP . De dichos delitos debería responder como autor Felipe , en quien no concurrirían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a quien procedería imponer las siguientes penas por la calificación principal: por el delito a) la de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de quince meses con cuota diaria de 12 € y siete meses y quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53 del CP .), por el delito b) la de tres años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de diez meses con cuota diaria de 12€ y cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53 del CP .), y por el delito c) la de dos años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de dieciséis meses con cuota diaria de 12€ y ocho meses de responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago ( art. 53 del CP ).

Procedería imponer las siguientes penas por la calificación alternativa: por el delito a) seis años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de doce meses con cuota diaria de 12 euros y seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el delito b) seis años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de doce meses con cuota diaria de 12 euros y seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el delito c) la de tres años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 12 euros y cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y por el delito d) la de dos años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de dieciséis meses con cuota diaria de 12 euros, y ocho meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En cualquiera de los dos casos, calificación principal o alternativa de los hechos, costas e indemnización a Frida en la cantidad de 71.341€, Roman en la cantidad de 3.884€, Estanislao en la de 3.784€ Conrado en 101.527€, Darío en 454,000€, Ascension e Epifanio en la de 44.135€, Producciones Lumer S.A. en 8.945.649,46 euros y Sociedad Profesional del periodismo S.L. en 5.435.144,46€, todo ello más los intereses legales del artículo 576 LEC , con declaración de la responsabilidad subsidiaria de Asteya S.A.

3. La defensa de 'Producciones Lumer S.A.', 'Sociedad profesional del periodismo S.L.' y de Alexander y Visitacion , hizo una calificación de los hechos que atribuyó a Felipe en concepto de autor y relación a todos los delitos por los que formuló acusación, y a Marcial en concepto de cooperador necesario de los cuatro primeros que se dirán y sólo subsidiariamente como encubridor de los mismos, concurriendo en ambos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del código penal . Los delitos por los que formuló acusación son los siguientes, todos ellos como continuados: 1. Respecto de Producciones Lumer S.A y Sociedad Profesional del periodismo S.L., delito de estafa agravada de los artículos 248 , 250.1.4 °, 250.1.6 ° y 250.1.7° del código penal de 1.995; 2. Respecto también de dichas sociedades, un delito de apropiación indebida del artículo 252 del mismo texto; 3. Nuevamente en relación a ambas sociedades, un delito societario del artículo 290 del mismo texto; 4. También en relación a ambas sociedades, un delito de administración desleal del artículo 295 del mismo texto; 5. Respecto de Alexander y Visitacion , un delito de falsedad en documentos públicos de los artículos 390.1.3° en relación con el 392, ambos de código penal de 2.010, y 6. Seis delitos de insolvencia punible del artículo 257 del código penal de 2.010.

En consecuencia, procedería imponer a Felipe por el delito '1' la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 400 euros diarios; por el segundo la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses con igual cuantía; por el tercero la pena de tres años de prisión y multa de 12 meses con la misma cuantía; por el delito '4', la pena de cuatro años de prisión; por el delito '6' la pena de cuatro años de prisión y multa de 24 meses con igual cuantía; y por el delito '5', la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con igual cuota.

Para Marcial pidió las siguientes penas: 1) Principalmente, como cooperador necesario, y por el primer delito la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses con la cuota de 400 euros día; por el segundo delito, idénticas penas; por el tercer delito la pena de tres años de prisión y multa de 12 meses con la misma cuota; y en relación al delito cuarto, la pena de 4 años de prisión. 2) Subsidiariamente, como encubridor, la pena de tres años de prisión por cada uno de los cuatro delitos.

Ambos deberían ser condenados al pago de las costas procesales.

Como responsabilidad civil, ambos acusados deberían indemnizar solidariamente a 'Producciones Lumer S.A.' en 8.945.649,46 euros, y a 'Sociedad profesional del periodismo S.L' en 5.435.144,46.

4. La defensa de Frida , Estanislao y Roman elevó a definitivas la conclusiones provisionales que había hecho en el momento oportuno para ello, las cuales suponían la atribución a Felipe la responsabilidad criminal en concepto de autor, por la comisión de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 250.1 , 4 ° y 6 º y 74 del código penal , o, subsidiariamente, de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación los artículos 249 y 250 y 74 del código penal , concurriendo en el acusado la circunstancia agravante de abuso de confianza, por lo que procedería imponerle la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y fa pena de multa de 10 meses con una cuota diaria de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y costas procesales, que deberían incluir las causadas a la acusación particular, debiendo indemnizar a Frida en la cantidad de 71.341 euros, a Roman en la de 3,884 euros y a Estanislao en la de 3.784 euros.

5. La defensa de Felipe en las conclusiones provisionales, que elevó a definitivas, asumió la comisión por éste de unos hechos constitutivos del delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del código penal , concurriendo las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal analógica de confesión, prevista en el artículo 21.7 del código penal en relación con el apartado 4º del mismo artículo, la de reparación del artículo 21.5 o de manera subsidiaria la misma circunstancia valorada como analógica en aplicación de! apartado 7 del mismo artículo, así como la de dilaciones indebidas del número 6 del artículo 20.6 (sic). Como consecuencia de ello debería imponerse al acusado referido la pena de un año y seis meses de prisión y multa de siete meses y medio a razón de dos euros día, debiendo indemnizar a 'Producciones Lumer S.A.' en 65.598,56 euros y a la 'Sociedad profesional de periodismo S.L.' en 3.152,92 euros.

6. La defensa de Marcial elevó a definitivas las conclusiones que provisionalmente había hecho en las que solicitó su absolución.

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por las acusaciones y defensas y lo manifestado por los propios acusados, declaramos los siguientes

Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador único de la sociedad anónima ASTEYA en la época a la que se referirá y como tal, y por tener una profunda relación de amistad con Alexander , su esposa e hijos, empezó a administrar parte de sus bienes, especialmente los ingresos económicos que percibía por su actividad profesional como periodista. Al tiempo, y ello fue cuando menos a partir del año 2.007 y hasta finales de agosto de 2.011, Felipe en el referido concepto, estuvo realizando otras operaciones de captación de dinero de familiares y amigos suyos, con el aparente fin de invertirlos. Entre las operaciones que pudo realizar, se han probado las siguientes:

Recibió en, en su condición de administrador de ASTEYA S.A, y en octubre de 2.009, 103.000€ de Frida con la promesa de que los iba a invertir en 'bonos y deuda del estado y obligaciones segregables' que le producirían una rentabilidad del 6%, procediendo en momentos posteriores y hasta inicios del año 2.011 a realizar otras aportaciones con idéntica o parecida finalidad, sin que justificara nunca haber realizado las inversiones que justificaran las entregas dinerarias, así que lejos de cumplir con su compromiso, hizo suya parte del dinero recibido y del que decía había generado, haciendo suyos 71.341 euros que pertenecían a aquélla. Obrando de igual manera -siempre arguyendo que iba a invertir el dinero que le dieran a tal fin en operaciones muy productivas- y en las mismas fechas, recibió de los hijos de aquella, Roman y Estanislao -con quien tenía el acusado una antigua relación de amistad-, diversas cantidades de las que parte devolvía para generar su confianza y lograr así posteriores aportaciones, haciendo suyos en definitiva 3.884 euros de los que había conseguido le entregara Roman y 3.784 de los que le había aportado Estanislao .

De igual manera, anunciando que iba a invertirlos en pingües operaciones, ya desde el año 1.991 y hasta mediados de 2.011, fue recibiendo -en su condición de administrador de ASTEYA S.A. y con aquel fin-, diversas cantidades de parte de Conrado . Si bien no ha podido probarse en qué momento empezó a realizarlo, el acusado Felipe hizo suya una cantidad que en la moneda de curso legal en la actualidad, asciende a 101.527 euros, y que debiera haber entregado a dicho Epifanio , sin haberlo hecho. De dicha suma total, parte correspondería directamente al líquido recibido del burlado inversor, mientras que una parte, la restante, obedecería a la cantidad que efectivamente obtuvo de las inversiones que sí realizó, o de las que dijo haber realizado sin ser ello cierto.

Como consecuencia de la relación de amistad que con los cónyuges Alexander y Visitacion , amistad que también tenía con las personas anteriormente citadas, aquéllos le encomendaron que a través de la sociedad anónima ALTEYA, les gestionara las sociedades que habían creado: la anónima 'Producciones Lumer' y la limitada 'Sociedad profesional de periodismo', la administración práctica (aunque de la segunda formalmente lo fuera el propio Alexander ) y contabilidad de las cuales asumió en exclusiva. Ya, como mínimo desde el año 2.005, Felipe empezó a desviar fondos de ambas sociedades, haciendo constar en la contabilidad de ambas datos que no se correspondían con la realidad, como inversiones que en la práctica no se realizaron. Obrando así y durante el periodo comprendido entre ese año y el mes de agosto de 2.011 en que fue descubierta su práctica, Felipe hizo suyo un tota! de 8.945.649,46 euros de la sociedad anónima Producciones Lumer, y otros 5.435.144,46 de la limitada Sociedad profesional del periodismo.

Después de haber sido puesto en libertad, tras haber sido detenido y puesto a disposición judicial Felipe por razón de los hechos anteriormente descritos y de los que se había reconocido en general ser autor, el 2 de noviembre de! mismo año 2.011, ingresó en su cuenta corriente la cantidad de 37,172,57 euros correspondiente a un plan de pensiones del que era titular, dedicando tal importe a satisfacer deudas contraídas con diversas personas de su confianza.

Son de aplicación los siguientes

Fundamentos

1. Cuestiones previas. Aun resueltas oralmente tras ser expuestas en la primera de las sesiones del juicio, procede dedicar atención a las propuestas por la defensa de Marcial , aunque también del relato de hechos probados ya se puede desprender que las supuestas vulneraciones al orden legal procesal que se han denunciado, no le afectan en lo que concierne a la fijación de su (ir)responsabilidad criminal.

Así, debe decirse que toda declaración que hubiere realizado en cualquier momento de la causa en condición distinta a la de inculpado, denunciado o investigado, no puede tenerse en cuenta, máxime si se considera que asistió como acusado al acto del juicio, acto en el que declaró como tal. Por lo que se refiere a la pretendida inconcreción de la acusación frente a la que debía defenderse, ya se pronunció el tribunal en la primera de las sesiones del juicio, considerando que tanto de lo que resulta de la resolución en la que se dio por finalizada la instrucción, como del escrito de calificación provisional en base al cual llegó a juicio como acusado, quedaba meridianamente clara aquella participación que se le suponía debía reputarse ilícita y de la que podía, si lo quería, y evidentemente lo quería, defenderse, como bien hizo.

2. Apreciación de las pruebas y calificación jurídica. La declaración de Marcial , ha sido totalmente exculpatoria, desmarcándose quien la prestó de toda relación con los hechos que fuera más allá del constatado de ser él trabajador por cuenta del otro acusado. Ninguna de las personas que declararon como testigos en el acto del juicio atribuyó a dicho acusado ninguna participación en relación a las actividades que 'como principal del negocio de administración', había asumido Felipe en relación a los bienes de las personas que como parte le han acusado. Él negó tener ninguna relación laboral con PRODUCCIONES LUMER S.A, y con SOCIEDAD PROFESIONAL DEL PERIODISMO S.L., a pesar de haber asumido que colaboraba en la llevanza de la contabilidad.

Dijo no tener ninguna vinculación laboral con la S.L. ASTEYA, no siendo contradicha tal declaración por ningún testigo ni documento, salvo la que puede derivarse de la consideración que los dos testigos de nombre y apellido Alexander pudieran hacer, de considerar que debía estar al corriente de todo lo que se hacía en relación a la actividad del otro acusado que a Alexander afectaba. Que cuando a finales de agosto del año 2,011 se descubriera la actividad delictiva de Felipe , Marcial le dijera a Alexander que en el despacho en el que Marcial trabajaba que unos cuadros que allí lucían colgados eran de su padre, no puede llevar a la conclusión de que efectivamente estaba al corriente de la actividad delictiva de Felipe , ya que tal afirmación más bien puede entenderse fuera dirigida a que se quedara con aquello que le pertenecía.

Las testigos Cristina y Modesta , trabajadoras por cuenta de la asesoría Rengel, la del acusado, dijeron que ellas no sabían nada de inversiones (la actividad que permitió al acusado desarrollar su criminal conducta) y que a Marcial le preguntaban respecto a las dudas que en el desempeño de su actividad se les planteaban, ya que era su superior, pero tampoco ello debe hacer suponer que participara en un -también supuesto- plan criminal y depredador (plan que evidentemente existía y que guiaba el comportamiento de Felipe ) que el 'jefe' de la asesoría, el acusado Felipe , no consta compartiera con nadie, como el propio Felipe al declarar en juicio reconoció, exculpando a su empleado.

La declaración de Felipe , en concepto de acusado, se ha tenido especialmente en cuenta porque su valoración debe ser alta, porque debe ser apreciada como prueba nuclear. Aunque pueda resultar chocante desde la perspectiva de cualquier jurista con una mínima experiencia en el orden penal, y a pesar de que al usar el derecho a la última palabra -además de agradecer al tribunal la paciencia que entendía tuvo con él y desear buenas fiestas- pidiera perdón a los perjudicados, daba la sensación de que en el fondo de su pensamiento, no se consideraba autor de ningún delito, si bien asumiera las deudas contraídas con su conducta.

Llegó a decir, en relación a Alexander , que consideraba que tácitamente le había autorizado a realizar la 'distracción' de dinero que sí reconocía haber realizado. Con una intencionalidad que seguro era exculpatoria, llegó a decir que el hijo de Alexander que respondía a este mismo nombre, 'tenía claras las cuentas', 'que era coordinador de las sociedades familiares', y que en tal concepto cobraba 52.000 euros al año, además de disponer por él, por aquel concepto de coordinador, de un coche de gama alta. Si bien esta declaración podía entenderse tendía a exculparle en relación a Alexander , al referirse en su curso a las cantidades recibidas de los otros perjudicados en relación a los cuales se pide se fije una indemnización, y a los que se considera víctimas del delito continuado de apropiación indebida (o de estafa), aceptó el recibo de las cantidades de dinero que se decía le fueron entregadas, no dando ninguna explicación de lo que hizo con ellas.

La petición de perdón aludida iba también dirigida a ellos, por lo que -puesta en relación esta doble declaración del acusado- con las que hicieron todos esos perjudicados ( Frida , Roman i Estanislao , Darío , Ascension , Epifanio e Conrado ), debe concluirse que debe declararse probado, como se ha hecho, que el acusado Felipe recibió unas cantidades dinerarias con un fin al que no las destinó, y al dedicarlas a un fin que no era el indicado, se vio imposibilitado de retomarlas, como debería haber hecho. Queda igualmente probado, a la vista del conjunto de la prueba aludida y muy especialmente de la documental, que para poder justificar las operaciones que realizaba, o más bien, el resultado de su gestión, hizo constar al llevar la contabilidad que oficializaba, operaciones que nunca se realizaron, alterando así la realidad contable.

Por lo que hace referencia a las testificales aportadas por los agentes de policía, debe decirse que de poco -o nada- sirvieron para fijar los hechos juzgados, ya que se limitaron a actuar a partir del descubrimiento de los mismos, el cual se produjo por la confesión (esta sí auténtica) que los hijos y la esposa del acusado Felipe hicieron a quien fue su principal víctima: Alexander . Felipe y Carlos José no tuvieron reparos en declarar en el acto del juicio, aun sabiendo que no estaban obligados a ello por la información que en tal sentido les hizo llegar quien presidía aquel acto. Ellos, como su madre -esposa del acusado que renunció también a ese derecho al silencio-, además de mostrar su vergüenza por lo que consideraban un comportamiento injustificable, explicaron que había sido una extraña maniobra de tipo económico realizada por su padre y que les afectaba también a ellos, la que les alertó sobre la conducta contraria a derecho de su padre.

La prueba a través de la que se pretendía acreditar la acusación formulada por un delito continuado de alzamiento de bienes debe ser desestimada, es decir, no produjo en el ánimo de los miembros del tribunal, el efecto que se pretendía produjera. Tal conducta se habría cometido al haber hecho el acusado diversos pagos a diferentes personas a las que ni siquiera se menciona en ninguno de los escritos de acusación ( Ambrosio , Feliciano , Obdulio , Miriam , Luis Pedro , Anibal , Felix , Nemesio , Luis Carlos , Amador , Faustino y Ovidio ), de diversas cantidades que todos estos reconocieron en juicio haber prestado al acusado.

Menos uno de los mencionados, que no compareció como testigo en el juicio, todos ellos reconocieron su firma en los documentos comprendidos entre el 1139 y 1150 del tomo III de la pieza de responsabilidad civil en los que constaba el recibo del dinero previamente prestado. Las acusaciones que lo fueron en relación a dicho delito, por vía de informe cuestionaron la existencia de las deudas que justificaban esos pagos, pero no pidieron la deducción de testimonio de particulares de las declaraciones testificales por si estas hubieran podido constituir un delito de falso testimonio. Cierto es que resulta chocante que quienes prestaron un dinero al acusado no hubieran exigido a éste la libranza de un recibo, y por contra lo libraran ellos al serles reintegradas las cantidades prestadas, pero no puede presumirse que hasta diez personas se avengan a delinquir testificando en falso en un mismo acto de juicio.

Si se acepta por tanto, como hace el tribunal, que los pagos se realizaron y que los mismos obedecían ciertamente a una deuda exigible, debe igualmente aceptarse que no se ha cometido el delito de insolvencia punible, porque las cantidades desprendidas por el acusado, lo fueron en beneficio de auténticos acreedores suyos, lo que hace desaparecer la pretendida tipicidad de la conducta.

Así pues, a partir de la forma en que se ha interpretado ia prueba llevada a cabo en juicio, a partir de qué hechos se han declarado probados, procede calificar estos jurídicamente.

El hecho de no haber dado el destino que se había comprometido a dar, a las cantidades de dinero recibidas de las distintas personas que se menciona que lo hicieron, y haberlo hecho suyo (cualquiera que fuera la forma de invertirlo), constituye el delito de apropiación indebida por el que -de forma alternativa a la estafa- ha sido acusado Felipe .

Tal conducta coincide plenamente con la definición que del delito de apropiación indebida ofrece el código penal en el artículo 252 del vigente en la fecha de los hechos: 'apropiarse para sí o para un tercero, de dinero... que hubiera recibido en depósito...o que te hubiera sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo', y deberán apreciarse las circunstancias específicas, de agravación previstas por ese delito, que las acusaciones han pedido que se consideren, de abuso de las relaciones personales entre víctima y autor del delito, y ser de elevado valor la defraudación.

Por otra parte, que el comportamiento criminal de Felipe se prolongara el largo período de tiempo que se ha expresado, como también que aquél criminal comportamiento comportara victimizar a diversas personas, debe provocar la consideración de continuidad delictiva que se establece como causa de agravación de la pena en el artículo 74 del código penal .

La aludida continuidad delictiva afectará no únicamente a la dicha conducta defraudatoria, sino también al otro delito que debe declararse que cometió el acusado Felipe , delito que no es otro que el societario que consiste en el falseamiento de las cuentas (sociales) anuales que cometió en relación a las sociedades de la titularidad de Alexander , que él, el acusado gestionaba, y que se tipifica como tal delito en el artículo 290 del código penal vigente en el momento de los hechos y también ahora.

3. Autoría. Ya se desprende de todo lo que antecede, que el único responsable de los hechos declarados probados y constitutivos de delito, es Felipe por ser él, y sólo él, quien de manera consciente y libre los realizó. Tal participación solitaria se produjo, siempre además en concepto de autor, no únicamente en relación a los delitos de los que fueron víctimas Frida , Estanislao y Roman , de la autoría de los cuales únicamente él fue acusado y que puede decirse fueron delitos de simple realización porque no comportaron una actividad prolongada en el tiempo, sino también únicamente él ha de ser considerado autor de los delitos que tuvieron por víctimas Alexander , su familia y las sociedades por él participadas de una u otra manera y en las que tenía intereses patrimoniales.

La participación en estos últimos referidos hechos del otro acusado, se ha limitado -como se ha dicho a ser un mero instrumento en manos de Estanislao para quien trabajaba y de quien recibía las instrucciones que le permitían delinquir, sin darle explicaciones de los actos que hacía él mismo ni de los que te encomendaba realizar y que quedaban dentro de su esfera profesional, razón por la que penalmente no puede atribuírsele responsabilidad en ningún concepto.

4. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y penalidad. Se ha alegado la concurrencia de tres circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal por la defensa de! acusado Felipe . Ha considerado beneficiaban a éste, las circunstancias atenuantes analógica de confesión, la de reparación del daño, bien como propia, bien como analógica y la de dilaciones indebidas. Debe descartarse -de entrada- la de confesión porque en ningún momento ha asumido la totalidad de los hechos ilícitos que se ha probado que cometió, ni puede configurar tal atenuante la redacción de unas cartas en las que se hacía un cierto reconocimiento de la comisión de los ilícitos por los que ha sido juzgado, ya que las cartas en cuestión no fueron cursadas y se desconoce si hubieran llegado a ser conocidas de no haber intervenido en la búsqueda del acusado sus hijos.

El acusado las había escrito y seguidamente había ingerido medicamentos y alcohol con el, aparente, propósito de suicidarse, pero de haber fracasado en su, aparente, propósito sin la intervención de terceras personas, no puede darse por seguro que las cartas hubieran llegado a quien iban dirigidas (una de ellas, la que realmente importa a los efectos de la posible atenuación de la responsabilidad criminal, al juez). Por tanto, la confesión en caso de ser valorable objetivamente, no lo sería por el aspecto de la temporalidad (ni siquiera se reclama como propia, sino como analógica). En el sentido analógico tampoco puede ser tenida en consideración, toda vez que falta ese requisito de la temporalidad, y la pretendida confesión no llegó a la autoridad a quien debía llegar.

Por lo que a la reparación del daño hace referencia, debe descartarse igualmente su posible apreciación. El daño fue ingente (más de trece millones de euros), mientras que la reparación ha sido mínima: la puesta a disposición judicial para que tuviera ese efecto reparador, de escasos bienes (en comparación con lo defraudado). Por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, al margen de que no se establecen los períodos en los que supuestamente se hubiera producido la supuesta parálisis procesal, debe asumirse que el tiempo invertido en la instrucción de la causa no fue especialmente dilatado, ya que era ciertamente compleja la práctica de las diligencias de instrucción, muy especialmente las periciales contables indispensables para poder fijar no sólo el importe de lo defraudado, sino también determinar si eran apreciables las agravantes específicas mencionadas.

Por las dos acusaciones particulares se ha alegado que en relación al acusado Felipe concurría la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de confianza. El mismo acusado al ser preguntado cuando estaba detenido en la comisaría de policía si 'había abusado de la confianza de Alexander ' (folio 65 de la causa) contestó afirmativamente, ratificando tal declaración ante el juzgado de guardia (folio 90). Evidentemente esta declaración, no prestada en el juicio y por tanto no constitutiva de elemento probatorio, no puede vincular al tribunal, que debe valorar si desde la perspectiva jurídica y a tenor de la forma en que la jurisprudencia lo ha interpretado, se puede en propiedad hablar de tal abuso, el cual -también jurisprudencialmente- ha venido siendo considerado como elemento prácticamente inseparable de -cuando menos- el delito de apropiación indebida, ya que la apropiación indebida ( artículo 253 del código penal y 252 del vigente en la fecha de los hechos), exige per se la existencia de una relación de confianza entre acusado y víctima, puesto que sin ella ésta no hubiera posibilitado la comisión del delito depositando, comisionando o dando en custodia valores materiales.

Cierto es que la confianza no tiene porqué ser ilimitada, y puede decirse que en una relación como la que se establece entre el administrador de unos bienes y el propietario de éstos, si aquella relación se prolonga en el tiempo tanto (más de quince años) como la que se dio entre Alexander y Felipe , resulta imperdonable no establecer unos mínimos controles por parte del propietario de los bienes. Alexander 'confió exageradamente' en su amigo y administrador, no adoptando ninguna medida de control de la actividad que éste, en su nombre, estaba realizando. Esta 'dejación' que se pretende únicamente justificar en base a una duradera amistad, evitará que en relación a todos los delitos de los que haya podido ser víctima Alexander , bien directamente, bien a través de las sociedades de las que él era titular, se pueda justificar dicha agravante y tampoco se puede apreciar la concurrencia de dicha circunstancia agravante, en relación al delito del que fueron víctimas 'los Roman Estanislao ', porque si bien fue precisamente la confianza que les generaba la duradera amistad que mantenían con el acusado (su caso es muy similar en la gestación y resultado con el que tuvo la relación Felipe - Alexander ), esa confianza, entendida como una forma de relación personal, queda ya subsumida en el tipo penal de la apropiación indebida agravada por el 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador'.

Castigar doblemente por el abuso de confianza, como elemento constitutivo del tipo agravado y como circunstancia de agravación genérica, supondría conculcar el principio 'non bis in idem', de manera que no se considerara la concurrencia de la agravante genérica pero sí, como ya se ha dicho, la de la agravante específica de abuso de las relaciones personales existentes entre defraudador y víctima porque fue precisamente esta relación la que propició la encomienda de la gestión de los negocios y la falta de control en su llevanza.

Por todas las razones expuestas, debe considerarse apropiado imponer al acusado las penas que el Ministerio Fiscal ha solicitado se le impusieran, penas que salvo en lo que concierne a la multa por el delito societario, son las máximas que pueden imponerse.

Tal medida punitiva se considera apropiada imponerla, atendida la innegable gravedad de la conducta llevada a cabo por el acusado, persona de la que si bien se ignora la instrucción recibida, es innegable que por su dedicación profesional debía tener muy claro lo grave que era lo que estaba haciendo; también se valora para exacerbar esa capacidad de castigar, la larguísima etapa delincuencial y que el abuso de la relaciones personales tenido en cuenta para agravar las apropiaciones, fue especialmente grave por el grado de intimidad o de parentesco (que no podía ser tenido en cuenta a los efectos de agravación genérica del artículo 23 del código penal ), que unía al acusado con la totalidad de sus víctimas.

5. Responsabilidad civil. En relación al acusado Felipe , puede decirse que constituye este aspecto el principal caballo de batalla, el objeto del debate planteado en el juicio: la determinación del importe del que aquél se apropió, en concreto, de lo que se apropió del entorno de Alexander y sus sociedades, ya que en relación a sus otras víctimas no se plantean problemas en la determinación de los importes defraudados.

Respecto a uno de estos últimos - Conrado -, habida cuenta de que las relaciones entre ambos (acusado y dicho perjudicado) se habían iniciado en el lejano 1.991, ya se ha dicho que no puede determinarse en qué momento empezó el acusado a lucrarse indebidamente con motivo de dicha relación, pero que en todo caso el delito no estaría prescrito porque lo que es evidente es que las últimas operaciones que en concreto se desarrollaron, fueron realizadas el año 2.011, con lo que tratándose de una continuidad delictiva -ya que la conducta depredadora abarca a otras operaciones similares realizadas respecto de otros perjudicados- no se habría producido la prescripción, y por ende, sigue vigente la obligación de fijar la responsabilidad civil que abarcaría las más remotas operaciones viciadas penalmente. La suma global del perjuicio fue reconocida expresamente por el acusado en carta fechada el 27 de setiembre de 2.011, por lo que esta es la suma en la que se establece (a indemnización a pagar. Por lo que respecte a la indemnización a fijar en favor de Alexander , en su condición de titular de las sociedades Lumer S.A. y Profesional del periodismo S.L., se ha contado con dos -muy- distintas pruebas periciales encaminadas a un mismo fin; cuantificar la cantidad en la que se lucró indebidamente el acusado, cantidad que suponía el equivalente perjuicio para sus víctimas referidas.

El informe pericial de Santos ha sido plenamente convincente para los miembros del tribunal, siendo mucho más preciso y detallado que el emitido por el otro perito, Isidoro . No se pone en duda por parte de los infrascritos la plena imparcialidad y la total objetividad de ambos peritos, pero si se tiene en consideración que el segundo de los mencionados estuvo, como el mismo reconoció, vinculado profesionalmente a la asesoría de la que era titular el acusado (dijo haberlo estado entre uno y dos años), tal vez pudiera estar influido por esta relación.

Ello es así porque así ha resultado de la prueba, y si bien podría decirse que el otro perito fue designado por la parte acusadora precisamente por tener previamente relaciones con e! hijo del acusador, no parece que esta relación fuera más que profesional, lo cual evidentemente no le hacía inhábil para emitir el informe pericial ni para dudar de esa profesionalidad y compromiso de veracidad. Por otra parte, las razones dadas por uno y otro perito sobre cuáles podrían ser las razones por las que diferían el saldo final de un ejercicio contable y el saldo inicial del siguiente, han resultado más claras, motivadas y lógicas las que aportó el primero de los dos peritos.

En todo caso, responderá civilmente con carácter subsidiario de todo el montante económico derivado de la criminal actuación del acusado, la sociedad anónima ASTEYA por él administrada, ya que fue precisamente el hecho de ostentar este cargo, y en función a él y a la confianza que generaba su dedicación profesional a cuestiones inversoras, que recibió las cantidades con las que acabó lucrándose indebidamente.

6. Costas procesales. El artículo 123 del código penal dispone que las costas del proceso se impondrán al procesado que resulte condenado, mientras que el 240 de la ley de enjuiciamiento criminal libera de dicho pago al procesado que resulte absuelto. A la vista de lo que antecede ya se vislumbra que en el apartado final de esta resolución se contendrá un pronunciamiento absolutorio respecto a Marcial , por to que éste, necesariamente, deberá ser eximido del pago de las referidas costas procesales, y por lo que a las que a él se le causaron deberán declararse de oficio, sin que el tribunal se plantee si deberían haberse impuesto a la acusación particular -algo de por sí excepcional- porque no se ha solicitado en el escrito de calificación provisional, elevado su texto a definitivo. Por lo que se refiere a Felipe , quien evidentemente va a resultar condenado a la vista de lo expuesto, deberá sufragar las costas procesales propias, las causadas a la acusación particular ejercitada en nombre de Estanislao y Roman y Frida , y la mitad de las ocasionadas a la otra acusación particular, declarándose de oficio la otra mitad, al haber sido absuelta la mitad de las personas por ella acusadas.

En consecuencia, pronunciamos el siguiente

Fallo

ABSOLVEMOS a Marcial de toda responsabilidad penal por los hechos por la supuesta comisión de los cuales fue juzgado, declarándose de oficio las costas a él causadas.

CONDENAMOS a Felipe como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida y uno societario también continuado, previamente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: ' Por el delito continuado de apropiación indebida siete años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince meses con una cuota de diez euros día y por el delito continuado societario de falsificación de cuentas, la pena de tres años de prisión, con idéntica inhabilitación, y multa de diez meses con idéntica cuota.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Frida con 71.341 euros, a Roman con 3.884 euros, a Estanislao en la de 3.784 euros, a Conrado en 101.527 euros, a Darío en 454.000 euros, a Ascension e Epifanio en 44.135 euros, a Producciones Lumer S.A en 8.945.649,46 euros y a Sociedad Profesional del periodismo S.L. en 5.435.144,46 euros, más los intereses legales de todas dichas cantidades hasta su total pago y desde la fecha de esta resolución.

De todas estas cantidades responderá de manera subsidiaria ASTEYA S.A.

Le ABSOLVEMOS del delito de alzamiento de bienes por el que fue acusado.

Se le imponen todas las costas procesales causadas, excepto la mitad de las causadas a la acusación particular ejercitada en nombre de 'Producciones Lumer S.A.' y otros.

Esta sentencia no es firme ya que contra ella podrá interponerse en el término de cinco días y por medio de escrito a presentar en esta Sección, recurso de casación por infracción de ley y también por quebrantamiento de forma. Llévese el original de la resolución al libro de las definitivas de esta Sección, y testimonio de ella a la causa.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.