Sentencia Penal Nº 39/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 32/2016 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 47

Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000032/2016

NIG: 3502643220110011557

Resolución:Sentencia 000039/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002497/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Telde

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Querellado Fausto Francisco Jose Cambreleng Benitez Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada

Querellante Matías Dolores Betancort Ramos Concepcion Maura Sanchez Macias

Querellante Andrea Dolores Betancort Ramos Concepcion Maura Sanchez Macias

SENTENCIA

SALA Presidente

DOÑA PILAR PAREJO PABLOS

DOÑA MARÍA DEL PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

DOÑA MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ (Ponente)

En Las Palmas 3 de febrero de 2016

VISTO en juicio oral y público por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas compuesta por las Ilmas Sras. Magistradas mencionadas, el presente rollo número 32/2016 dimanante del procedimiento abreviado 2497/2016, tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Telde, seguido por un presunto delito de apropiación indebida y subsidiariamente un delito de estafa contra Fausto , en libertad por esta causa, nacido el NUM000 de 1978, hijo de D. Alejandro y de Dña. Paloma , natural de Las Palmas De Gran Canaria, con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 Carrizal Ingenio, con DNI núm. NUM002 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, representado por Don Jesús Lomba, D. Matías y Doña. Andrea , como Acusación Particular asistidos por la Letrada Doña Dolores Betancor Ramos, y el acusado de anterior mención, representado por el Procurador de los Tribunales D.. Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada y defendido Dña Laura Ramírez Guerra, siendo ponente Dña. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ que procede quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 11 de Enero de 2017 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuesto delito de apropiación indebida o, alternativamente, estafa, contra el acusado arriba reseñado

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras la practica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolución del acusado Por la Acusación Particular, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, se intereso la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida de los artículos 250.1.1 º y 252 del C.P , o, alternativamente, estafa de los arts. 74 , 248 , 249 y 250.1.1º del C.P , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad crimina agravante de estafa 22.8ª, a la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con cuota diaria de 30 euros y costas, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Matías y Doña. Andrea en la cantidad de 24.611,50 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al abono de la indemnización por daños y perjuicios de 120.000 euros.

TERCERO.- En sus conclusiones definitivas la defensa letrada del acusado interesaron la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia al tener señalamientos urgentes y preferentes.

Ha sido designado Ponente la Ilma. Sra. Dª MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fausto , mayor de edad por cuanto nacido el día NUM000 de 1.978, con DNI número NUM002 ejecutoriamente condenado, entre otras, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en sentencia firme de 2 de Marzo de 2.010 dictada en la causa 19/2008, ejec. 29/2010, como autor de un delito de estafa a la pena de dos años de prisión, pena esta suspendida en fecha 22 de Noviembre de 2.011 por un periodo de dos años, y por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Las Palmas en sentencia firme de 27 de Enero de 2.011 dictada en la causa 183/2010, como autor de un delito de estafa a la pena de dieciocho meses de prisión, por sentencia firme de 27 de septiembre de 2013 dictada por el juzgado de lo Penal Número Uno de Las Palmas por delito contra la seguridad vial, por Sentencia firme de fecha de 12 de junio 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº Dos de Las Palmas por delito de estafa, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, firmó el día 27 de Enero de 2.006, un contrato de compraventa de vivienda con Matías y Andrea por el que se comprometía a construir un edificio de 50 viviendas en la parcela situada en la C/ DIRECCION001 no NUM004 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo una de las viviendas (la nº NUM003 del primer bloque del plano de situación) la que comprarían Matías y Andrea por un precio total de 123.057,30#8364;, para destinarla a su domicilio habitual,que por otra parte, constituiría su primera vivienda en propiedad, conviniendo que esa cantidad se abonaría de la siguiente forma: 24.611,50 euros correspondientes al 20 por ciento de la compraventa con IGIC, y, el resto, 98.445,80 euros a la entrega de las llaves, entregando el Sr. Matías y la Sra. Andrea , en el momento de la firma, la cantidad de 24.611,50 euros, cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio.

Sin embargo Fausto ocultó a los compradores, quienes en todo momento confiaron en él, que no poseía la correspondiente licencia de obra sobre la parcela, ni que la misma ni siquiera estuviera en trámite, sabiendo que la situación de la finca era especial puesto que estaba sujeta a un planeamiento que implicaba la expropiación.

A pesar de haberse fijado por el acusado como plazo estimado para la terminación de la obra 24 meses, debiendo por tanto haberse hecho entrega de la vivienda a favor del Sr Matías y de la Sra. Andrea a comienzos del año 2.008, el acusado no sólo no ha procedido a la ejecución de la obra sino que tampoco ha devuelto la cantidad anticipada por los mismos.

El acusado no ha estado privado de libertad por esta causa.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La prueba practicada en el plenario, con las debidas garantías de audiencia, publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y asistencia letrada, permiten alcanzar las conclusiones fácticas señaladas. Por tanto el relato histórico que antecede es fruto de la depuración racional de las pruebas practicadas en el plenario. Precisamente a la relación de hechos probados hemos llegado partiendo del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del juicio oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conectado a las garantías prescritas en el art. 120 de la Carta Magna y en virtud de los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .

Los hechos declarados probados en la presente resolución resultan plenamente acreditados por los siguientes medios de prueba:

1.- De la declaración testifical de Don Matías y Andrea en quienes, tras los debidos juramentos y apercibimientos no se aprecian motivos de resentimiento, enemistad, u otros de naturaleza espuria en la emisión de su testimonio. Así, señaló el primero de los referidos testigos que decidieron adquirir el inmueble para destinarlo a su primera vivienda, que no recuerdan si se enteraron de la promoción por la prensa o por un amigo, pero que acudieron a la inmobiliaria y posteriormente se les puso en contacto con eñ promotor, Fausto , quien, en todo momento, les manifestó que la licencia municipal estaba en trámite, considerando que fueron engañados, pues si hubiesen sabido que no había licencia no hubiesen entregado el dinero, declaración esta absolutamente acorde con el contenido de la querella interpuesta en fecha de 7 de octubre de 2011. Que hubo un pago de 24.000 euros, y que al ver que pasaba el tiempo y la obra no avanzaba se pusieron en contacto con él, que se limitó a contestarles que había surgido un problema con el Ayuntamiento debido a la documentación. Que pasado un tiempo, al no tener noticias del acusado se le enviaron varios burofax, ofreciéndoles otra vivienda sita en Carrizal, no aceptando el cambio, dado que esa vivienda era más cara, más pequeña, y estaba más lejos de Las Palmas. Finalmente, añadió que decidieron interponer la querella tras acudir al Ayuntamiento e informales que la edificación no se iba a llevar a cabo, en ningún caso, por estar proyectada en suelo rústico.

Por su parte, la Sra. Andrea corroboró el testimonio de su esposo, afirmando que, en todo momento, Fausto les manifestó de que edificación se llevaría a cabo, y, finalmente, añadió, que en el Ayuntamiento les comunicaron que la obra nunca podría ser edificada por la naturaleza rústica del suelo. Finalmente afirmó que la vivienda que habían comprado al, ahora, acusado, era su primera vivienda en propiedad con la intención de destinarla a su residencia habitual.

2.- De la testifical de D. Daniel , propietario en el momento de los hechos de la inmobiliaria que mediante publicación en prensa y recepción de posibles compradores, se encargó de la promoción de la edificación de 50 viviendas en la parcela situada en la C/ DIRECCION001 no NUM004 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo una de las viviendas (la nº NUM003 del primer bloque del plano de situación) la que comprarían Matías y Andrea por un precio total de 123.057,30#8364;. El referido testigo manifestó que Fausto le presento el proyecto de edificación, diciéndole que había presentado la solicitud de licencia en el Ayuntamiento, sin que ello supusiese que finalmente se la concediesen. Que al ver la promoción no salía, al demorarse la concesión de la licencia comenzó a indagar sobre la calificación del terreno y pudo constatar que el mismo era rústico por lo que decidió desvincularse de la citada promoción.

3.- De la testifical de D. Mauricio , quien manifestó que Fausto , contrató a su empresa para hacer un diseño de un edificio, que no se llegó a pedir licencia por parte del acusado al Ayuntamiento con el anteproyecto elaborado por su empresa. Por otra, marte manifestó que para realizar el diseño pidieron al ayuntamiento un informe en el que el suelo figuraba como urbanizable, con posibilidad de edificar, tratándose de una unidad de actuación que había que desarrollar. Finalmente añadió que su empresa no realizo el proyecto sino solo el anteproyecto y que el acusado con ese simple diseño (anteproyecto) comenzó a vender viviendas, por lo que le aconsejo que no vendiese más y se abstuviese de hacer más gestiones dado que no sabía si el Ayuntamiento iba a autorizar o no la promoción.

4.- De la testifical de D. Jose Daniel , (arquitecto) quien afirmo que el acusado les encargo un proyecto básico para un edificio de viviendas al objeto de presentárselo al Ayuntamiento.

5.- De la documental obrante a las actuaciones, en concreto, folios 9 a 14 de las actuaciones, consistente copia del contrato suscrito entre las partes el día 27 de Enero de 2.006 en cuya estipulación primera se establece que quot;el acusado, en adelante la vendedora, vende a D. Matías y Doña. Andrea , en los sucesivo la compradora, que adquiere y compra la vivienda descritas en el expositivo tercero del presente contrato, con cuantos derechos, usos, servidumbres y obligaciones le sean inherentes o accesorias, y en el estado de cargas que resulte de lo previsto en el presente clausuladoquot;, estableciéndose a continuación en el apartado A) de la estipulación segunda que quot;en el presente acto por la compradora se abona la cantidad de 24.611,50 euros correspondiente al 20 % de la compraventa con I G.I.C.quot; .

6.- De la documental obrante al folio 77 de las actuaciones consistente en certificación emitida el 9 de Marzo de 2006, por el Ayuntamiento de esta ciudad por el que se remite al informe de 6 de Marzo de 2.006 del Servicio Técnico de Licencias en el que se hace constar que quot;D. Mauricio solicita información urbánistica acerca de la parcela situada en la DIRECCION001 NUM004 , BARRIO000 , (.) La parcela está incluída en el ámbito de ordenación diferenciada UZI-13, SUELO URBANIZABLE SECTORIZADO ordenado directamente por el PLAN PARCIAL DE SALTO DEL NEGRO aprobado definitivamente el 26 de junio de 1998. El sistema de Actuación por el que se gestionará el Plan Parcial será el de Expropiación. Como dicho Plan Parcial, aún no dispone de Proyecto de Urbanización aprobado, la parcela actualmente NO ES EDIFICABLE, hasta que dicho Proyecto de Urbanización se apruebe(..)quot; del que si bien no puede concluirse la solicitud de licencia por parte del acusado, si se concluye que el acusado suscribió el contrato con los querellantes el 27 de Enero de 2006, sin que se hubiese otorgado la oportuna licencia.

7.- De la inexistencia de prueba objetiva de descargo que desvirtúe lo expuesto, más allá de la declaración del acusado que no se ve avalada por prueba objetiva de descargo alguna. Así, , limita el acusado su defensa a sostener que a la fecha de la firma del contrato la licencia ya había sido solicitada, en definitiva, que se estaba tramitando. No niega el acusado en el plenario, ya que se acredita además documentalmente, haber recibido la cantidad que desde la denuncia inicial vienen manteniendo los querellantes, un total de 24.611,50 euros. Mantiene que en todo momento actuó de buena fe, y que llevó a cabo numerosas actuaciones dirigidas a garantizar el buen fin de la operación, tales como la permuta del terreno o la encomienda de proyectos a arquitectos e ingenieros.

Pues bien, la prueba practicada en el acto del juicio, principalmente, las referidas testificales de D. Daniel y de D. Mauricio de cuya imparcialidad no ofrece dudas a este Tribunal, quienes, tal y como se ha hecho constar anteriormente, manifestaron ser conocedores de que el acusado había procedido a la venta de viviendas con la mera solicitud de la licencia y sin esperar a su concesión.

Finalmente, en cuanto a los documentos aportados en fecha 22 de Noviembre de 2012, ninguno de ellos desvirtúa la contundencia de los medios de prueba antes mencionados. Ni la escritura de permuta de suelo, pues no justifica, en modo alguno que el acusado tuviese intención de edificar la parcela, ni la mera copia de lo que parece ser una factura a nombre del notario Don Fernando Javier Moreno Muñoz, ni el Visado electrónico del Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias de fecha de 12 de septiembre de 2006, ni la solicitud de condiciones urbanísticas, que no solicitud de licencia, efectuada por una persona que no es el acusado, sino el ingeniero D. Mauricio en fecha de 3 de febrero de 2006, habiendo suscrito el acusado la compraventa litigiosa el día 27 de enero de 2006, ni la mera copia del encargo al arquitecto Sr. Jose Daniel , ni la copia de un presupuesto y certificado de cobro, pese a que los mismos han sido ratificados en el plenario por el responsable de la empresa Olisán S. L., manifestando, ser cierto que el acusado les encargo la elaboración del anteproyecto o proyecto básico, pero que reconoció al propio tiempo que el acusado carecía de licencia y que pese a ello, y, a pesar de sus advertencias, decidió proceder a la venta de viviendas. Del mismo nada aporta la providencia de apremio que la defensa presentó en el acto del juicio. Los referidos documentos, y las inversiones realizas en los proyectos básicos tanto de la empresa de ingenieros como del arquitecto, supusieron un desembolso para el acusado que, no obstante le permitió, tal y como resulta de las testificales anteriormente examinadas, utilizarlos creando una apariencia de solvencia y de regularidad de la promoción al objeto de generar en los mismos el engaño bastante que daría lugar al desplazamiento patrimonial, que si bien en el caso de los acusado únicamente ascendió a la cantidad expresada, tal engaño según resulta, de las testificales del Sr. Daniel y del Sr. Mauricio se perpetró en relación a otros compradores que no forman parte del presente proceso, habiendo recaído, según las propias manifestaciones del acusado, sentencias en ambos sentidos absolutorias y condenatorias en los referidos procesos, por tanto el beneficio patrimonial obtenido resulta indiciariamente superior al desembolsó que tuvo que realizar para la obtención de los referidos proyectos y diseños básicos.

Como bien señala TS 23/3/2011, 'Esta Sala ha dicho con reiteración que la desvirtuación de la presunción de inocencia exige prueba válida y lícita de suficiente contenido incriminador para ser prueba de cargo. Pero no tiene que ser necesariamente prueba directa: como recuerdan las Sentencias de 23 de mayo y 3 de octubre de 1997 , y 30 de noviembre de 1998 , tanto el Tribunal Constitucional (SS. 174/1985 y 229/1988 como esta misma Sala Segunda ( SS 84/1995 ; 456/1995 ; 627/1995 ; 956/1995 ; 1062/1995 ; etc.) vienen declarando reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda tomarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario; es decir, que como prueba objetiva de cargo se admite la llamada prueba de indicios por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por esta Sala y compendiados en las Sentencias de 23 de mayo y 3 de octubre de 1997 , en términos reiterados en las Sentencias de 14 de mayo , 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 . Tales requisitos son:

A) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 y 16 de julio de 1996 , entre otras).

B) Que a partir de los indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencia de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , etc.).

C) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

STC de 14 de julio de 2003

Comenzando, pues, por la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia, hemos sostenido que ciertamente puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como hemos declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 4 ; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6 ; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 5 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 ; y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4). Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27).

Tal como textualmente hemos afirmado recientemente en la STC 155/2002, de 22 de julio ,'de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 , y 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio , FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 , y 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37)'.

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 ; y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4). Y los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible citar al testigo directo ( STC 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3), aunque también hemos incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001, de 22 de octubre , FJ 5).'

En el caso que nos ocupa, tras la larga y árida exposición del precedente cuadro probatorio, mediante el que hemos tratado de reflejar con la mayor fidelidad posible la prueba practicada en el juicio oral, prueba de carácter personal y directa, unas, y documental, otras, el dubium resulta que, el desplazamiento patrimonial, que nadie discute, y que han supuesto un perjuicio indudable para los Sres. Matías y Andrea , fue realizado por un error que traía su causa en el engaño previo verificado por el acusado Fausto . Por tanto la cuestión esencial a debatir, es si concurre o no el requisito básico y nuclear de la estafa, es decir el engaño; y en segundo lugar, si dicho engaño es suficiente y 'bastante'.

Pues bien de las dos hipótesis contrapuestas, la de las acusaciones y la de la defensa, el Tribunal ha llegado a la convicción de que sólo la primera tiene virtud explicativa suficiente del desarrollo de los hechos y es congruente con la pluralidad de circunstancias personales, materiales y temporales que los rodea y que una adecuada instrucción ha sabido sacar a la luz. El juicio comparativo de credibilidad entre la versión ofrecida por el acusado y la de los perjudicados, ha de resolverse en favor de éstos, por la mayor fuerza de convicción mostrada en las declaración prestadas en la vista oral, tanto en la Sra. Andrea como en el Sr. Matías y los demás testigos que declararon en el plenario. Las declaraciones prestadas por los perjudicados indican buena fe y un desconcierto tan grande ante lo sucedido que en ningún modo podría ser simulado. El Tribunal apreció serenidad de talante, ausencia de especial animosidad, firmeza en la actitud y mesura en el lenguaje corporal - cualidades todas ellas ausentes o deficientes en la declaración del acusado Fausto . Pero no solo eso sino también y sobre todo, porque ese juicio de mayor fiabilidad personal, que podría adolecer de subjetivismo del Tribunal, encuentra corroboración en los poderosos indicios objetivos que se han expuesto.

La defensa del acusado, con apoyo argumental numantino del Ministerio Fiscal, sustentaron su pretensión absolutoria, entre otros argumentos en la ausencia de elemento objetivo o dolo, entendiendo solo que a la firma del contrato no tenía intención de incumplir sus obligaciones esenciales. Es decir su argumento central hace descansar la negación del tipo penal del delito de estafa en derivar la responsabilidad del perjuicio patrimonial a la vía civil. El argumento es, a estas alturas, insostenible, como ha resultado de la valoración de la prueba . En nuestra opinión, el acto de disposición patrimonial llevado a cabo por los perjudicados vino inmediatamente precedido del engaño urdido por el acusado Fausto . La versión exculpatoria del acusado viene referida a que sí llevó a cabo actuaciones dirigidas a la construcción de las viviendas, pero ha quedado plenamente acreditado que conocía la ausencia de licencia la obra en el momento de contratar, ocultando este extremo a los compradores por ello,el artificio falaz empleado por él, para inducir a engaño a las víctimas, a juicio de la Sala merece las características de ser de entidad bastante y suficiente para provocar error en los destinatarios e inducirles a realizar los actos de desplazamiento económico que efectuaron.

Desde luego, no puede otorgarse mayor crédito a las declaraciones pretendidamente exculpatorias del acusado, que, resultan intrínsecamente inverosímiles, por cuanto parece difícil, por no decir imposible, aceptar, de buen principio, que el acusado tuviese intención real de edificar la vivienda, sino que generó en los querellantes la falsa apariencia de que a la fecha de firma del contrato, 27 de Enero de 2.006, disponía de la licencia de obra, sin que, siquiera, conste que a fecha de la celebración hubiera solicitado la licencia, generando de esa forma en los Sres. Matías y Andrea la suficente confianza en que la vivienda se construiría en el plazo indicado, esto es, produjo en los compradores una creencia errónea que les llevó a abonar, con arreglo al acuerdo que les unía, la cantidad de 24.611,50 euros, sin que conste su posterior devolución.

CUARTO.- JUICIO DE SUBSUNCION. CALIFICACIÓN JURÍDICA.

A partir de los hechos declarados probados se evidencia la totalidad de los elementos del delito objeto de acusación subsidiaria: una estafa cometida mediante negocio criminalizado: se entiende por tal, aquel negocio en donde el ilícito penal aparece caracterizado frente al mero incumplimiento civil por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe, siendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que, a propósito del delito de estafa, entiende que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedente y no sobrevenido. No puede mantenerse, como se hace en el desarrollo del motivo, que estemos en presencia de una simple discrepancia civil; en primer lugar, porque si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un «dolus subsequens», que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia, no discutidos en esta causa. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa, añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual.

En el caso enjuiciado, tampoco podemos considerar que estemos en presencia de un delito de apropiación indebida, puesto que la diferencia radica en la intención del agente en el momento de contratar. Si en realidad aparentaba concertar un contrato de compraventa de una vivienda, con la intención de incumplir los pactos que se incorporaban al documento suscrito, estamos en presencia del dolo antecedente que requiere el delito de estafa. Por el contrario, si en ese momento el autor, confiado en su pericia como promotor, pretendía cumplir con lo prometido, de forma que era seria su intención de construir un bloque de viviendas, no existe propiamente un delito de estafa, pero todavía puede cometer un delito de apropiación indebida, si esa inicial posesión legítima de las entregas parciales para el pago de la compraventa por parte de los adquirentes se trastoca en ilícita, y tal dinero es incorporado a su patrimonio, quebrantando el deber de lealtad que a todo administrador o depositario corresponde. No fue este el caso. El acusado, desde el primer momento, , se propuso la incorporación dineraria sin construcción efectiva.

Es clara, pues, la importancia de lo subjetivo en el Derecho Penal, de manera que a base de intenciones pueden calificarse las acciones (u omisiones) típicas, mientras que en el Derecho Civil ordinariamente son más importantes los elementos objetivos que cualifican y dan contenido a los elementos patrimoniales de donde puedan deducirse las oportunas consecuencias en dicho ámbito.

Desde el punto de vista de esta jurisdicción, parece meridiano que la entrega por parte de los compradores de cantidades a cuenta para la compraventa de una vivienda, sin recibir nada a cambio, ni siquiera iniciarse seriamente la construcción, debe tener la oportuna respuesta en este ámbito sancionador, como delito de estafa.

En esta modalidad contractual, puede apreciarse la concurrencia de un negocio jurídico criminalizado cuando el promotor contrata ocultando que no tiene intención alguna de cumplir las obligaciones que la norma legal establece imperativamente en garantía del derecho del comprador para asegurar la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente en la compra de una vivienda.

Tal y como sostiene la STS 163/2014, de 6 de marzo quot;afirmar falsamente que el edificio proyectado contaba con licencia constituye un engaño relevante, y determinante del desplazamiento patrimonial, pues las normas de la experiencia nos dicen que difícilmente se abonan anticipadamente cantidades relevantes para la adquisición de una vivienda, si el comprador conoce que el edificio proyectado ni siquiera cuenta con licencia de edificación. Lo mismo sucede con la inexistencia de proyecto de edificaciónquot;

Igualmente en esta última Sentencia se declara quot; que ordinariamente los supuestos de percepción de cantidades anticipadas en la venta de viviendas, con incumplimiento de las obligaciones legales de garantía, en caso de que la vivienda no llegue a construirse y las cantidades entregadas no sean devueltas, suelen tipificarse como apropiación indebida, por el precedente de la Ley 57/1968, de 27 de julio. La doctrina de esta Sala, pese a la derogación del art 6º de dicha Ley, sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley. Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado, y garantizado, con las cantidades recibidas.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Pero si en la recepción de las cantidades a cuenta media engaño, el promotor incurrirá en delito de estafa del art. 248 CP . La circunstancia de que el art. 6º de la ley 57/1968 haya considerado que el uso indebido del dinero ingresado debía dar lugar a una distracción de dinero en el sentido de la apropiación indebida, no excluye la posibilidad de que en la celebración del contrato se haya cometido un delito de estafa, engañando al sujeto pasivo sobre condiciones esenciales de la contratación. Nos encontramos ante un supuesto de 'negocio jurídico criminalizado' en el que el engaño surge porque el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

Pese a la renovada vigencia de la norma por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma.

Ha de recordarse (sigue diciendo la STS 605/2014, de 1 de octubre ) que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento.

La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.

Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).

Como recuerda la STS 228/2012, de 28 de marzo , la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

En la STS de 2 de diciembre de 2009 , se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que 'cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta'.

En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como elmandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico , se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si la emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.

Con respecto al subtipo agravado del art. 250.1.1º, conviene traer a colación , por ejemplo la SSTS. 372/2006 de 31.3 y 581/2009 de 2.6 , pues el TS , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

Es claro, dice la STS 605/2014, de 1 de octubre , que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE .), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de ' primera necesidad' o ' de reconocida utilidad social' , esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Insiste en esta doctrina la STS 551/2012, de 27 de junio , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1.1º del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ).

En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, los querellantes manifestaron que esa vivienda iba a constituir el domicilio habitual de la familia, tratándose del primer inmueble que adquirieron en propiedad cumpliéndose los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia del TS para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, y no su segunda vivienda ni haber sido adquirida como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).

QUINTO.- AUTORIA

Del delito de estafa resulta criminalmente responsable en concepto de autor eI acusado Fausto , conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , por su participación directa, material, y voluntaria en la ejecución de los hechos, conforme se desprende de la valoración de la prueba anteriormente analizada.

SEXTO.-JUICIO CIRCUNSTANCIAL Y AUSENCIA DE CONTINUIDAD DELICTIVA

Dicho artículo 250 del texto punitivo, en la redacción que tenía al tiempo de comisión de los hechos por estimarla más beneficiosa que la actualmente vigente, disponía :

... 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social dicho lo cual, y en relación al delito de estafa.

Ahora bien, habiendo interesado la acusación particular la aplicación del art. 74 del C.P conviene recordar que la Sentencia del TS de 9 de diciembre de 1998 ya declaró que 'el delito continuado constituye una figura jurídica que agrupa en una sola infracción compleja sancionable como delito único, una serie de acciones homogéneas realizadas en momentos distintos con unidad resolutiva', para ello debe concurrir el elemento fáctico de la pluralidad de acciones, el subjetivo de actuar con dolo unitario o conjunto, y el normativo de la homogeneidad del precepto o preceptos infringidos.

En este sentido, la Sentencia 523/2004 de 24 de abril , ya señaló que desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a un mismo «modus operandi», para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas , indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad de sujeto activo;

f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( sentencias núm. 1103/2001, de 11 de junio ; STS de 2 octubre 1998 , STS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995 , y STS 1749/2002, de 21 de octubre ).

En el presente caso, tratándose de un sólo hecho diferenciado sometido a enjuiciamiento: la compraventa de vivienda sobre plano, que el acusado celebró para defraudar al matrimonio Matías - Andrea , los cuales debían entregar una cantidad anticipada y otra con cargo al precio final de aquélla, sin voluntad alguna de construir la vivienda objeto de la compraventa no estamos a presencia de una continuidad delictiva.

Por otra parte no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pese a interesar la acusación particular la circunstancia agravante de reincidencia, por cuanto, a fecha de comisión de los hechos declarados probados, el acusado no había haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, y de la misma naturaleza.

SÉPTIMO.- PENALIDAD O JUICIO DE CONSECUENCIAS JURIDICAS.

Dentro del margen punitivo antes expuesto, consideramos adecuado imponer a Fausto , como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa ya definido con la agravación del nº 1. 1º del art. 250 del C.P en ausencia de circunstancias atenuantes, y agravantes, atendiendo a la gravedad e inicuidad de la conducta del acusado, al quebranto económico causado, así como a su hoja histórico penal, al estar ejecutoriamente condenado en los años 2.010 y 2.011 por la Sección Primera de la Audencia Provincial de Las Palmas y por los Juzgados de lo Penal Número Uno y Tres de Las Palmas como autor de sendos delitos de estafa, unida al beneficio que ha obtenido, la situación económica del mismo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y demás circunstancias personales ( art. 50.4 y 5 CP ) se estima procedente, la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero. A su vez el artículo 109 CP estipula que la ejecución de un hecho descrito legalmente como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, y que abarca la indemnización de los perjuicios materiales y morales, según disciplina el artículo 113 CP .

El daño susceptible de restauración debe fijarse en atención a dos parámetros:

) En el orden procesal, el respeto a las pretensiones de las partes (principio de rogación).

) En el orden sustantivo, que se trate de una pérdida sufrida o de una ganancia dejada de percibir (daño patrimonial) o de un detrimento moral (daño extrapatrimonial).

Conforme a estos parámetros legales, el acusado indemnizará a los perjudicados por el importe de la cantidad defraudada, que asciende a: la cantidad de 24.611,50 euros que fue efectivamente entregada por la compra de la vivienda, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por la representación de Matías y Andrea se solicita, además la indemnización de daños y perjuicios que se calcula en 120.000 euros. Sin embargo, la causación de un perjuicio -más allá del derivado de la pérdida del dinero entregado- no fue objeto de prueba plena, por lo que esta petición indemnizatoria, en la medida en que va más allá de la reclamación de la cantidad entregada, no puede ser acogida.

NOVENO.- COSTAS PROCESALES.

En cuanto a las costas procesales, se imponen al acusado Fausto las costas procesales generadas, todo ello de conformidad con lo prevenido en los artículos 123 y 124 del Código Penal . En dichas costas se incluirán las de la acusación particular, por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos, salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, supuestos que evidentemente no concurren en el presente caso.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

-Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Fausto como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. , así como a que indemnice a Don Matías y Andrea en la cantidad de 24.611,50 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de las costas generadas en el presente procedimiento, incluidas las generadas por la intervención de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al procesado se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso DE CASACIÓN ante la Sala 2° del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.