Sentencia Penal Nº 39/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 10092/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO Nº 10.092/2016

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE SEVILLA

JUICIO PENAL Nº 499/2014

SENTENCIA Nº 39 / 2.017

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente

MAGISTRADAS:

MARÍA DEL PILAR LLORENTE VARA

ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

En la Ciudad de Sevilla a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal número 13, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado nº 7/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena, por delito contra la ordenación del territorio, siendo los recurrentes Zulima y Ricardo , representados por el Procurador D. Antonio Ostos Moreno, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal. Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2016 cuyo fallo es como sigue: '... Condeno a Zulima y Ricardo como autores responsable de un delito contra la ordenación del territorio, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a cada uno de los reos, a la pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación para el ejercicio de actos de construcción durante un año. Las multas impuestas se pagarán en 6 plazos, a abonar los cinco primeros días de cada mes. En caso de falta de pago de las cuotas de multa se procederá por la vía de apremio, no hallándose bienes o siendo estos insuficientes se hará efectiva la responsabilidad personal subsidiaria ya definida.

Se acuerda la inmediata demolición de las construcciones llevadas a cabo a costa de los acusados. Se imponen a los acusados las costas procesales...'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación Zulima y Ricardo que fue admitido, y remitidos los autos a esta Audiencia procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada:

'...ÚNICO.- Queda probado y así se declara que los acusados, el matrimonio formado por Zulima y Ricardo , adquirieron, por contrato privado de 4 de septiembre de 2007, una parte de la finca radicada en el paraje conocido como DIRECCION000 , polígono NUM000 , parcela NUM001 del término de Arahal (Sevilla). Compraron una subparcela de unos 1017 m2 de superficie a la que identificaron como nº NUM002 de la CALLE000 , haciendo con ello una parcelación ilegal en suelo rústico.

La parcela se sitúa en suelo clasificado como no urbanizable de especial protección por urbanizaciones ilegales, por las normas subsidiarias municipales de esa localidad, aprobadas definitivamente el 29 de junio de 1994.

Sin pedir si quiera licencia al Ayuntamiento y conscientes de la imposibilidad de construir, la acusada como adquirente y promotora, y su marido como constructor, a mediados de 2008 comenzaron a edificar una casa prefabricada para vivienda, de unos 36 metros cuadrados en total de superficie cimentada sobre base de hormigón, con suministros de agua y de luz. La finca está vallada para su uso exclusivo a pesar de estar prohibido por haberse llevado a cabo una parcelación irregular en suelo rústico.

La edificación no es autorizable o legalizable conforme al planeamiento municipal, por no estar permitida en esa clase de suelo construcción de ninguna clase y por derivar de una parcelación ilegal.

Se ha valorado pericialmente el coste de reposición de la finca a su estado original, en lo que afecta a la casa mencionada en 3422 euros.

El Juzgado acordó el precinto del edificio y de los suministros de agua y luz mediante auto de 20 de mayo de 2009, si bien hasta marzo de 2014 sólo se había ejecutado el corte de agua.

Los acusados carecen de antecedentes penales.

La causa ha sufrido graves y continuas paralizaciones por la inactividad del Juzgado de Instrucción, a pesar de la sencillez de las diligencias a practicar tras la denuncia de la Fiscalía, entre los retrasos, hubo una paralización injustificada desde febrero de 2011 hasta marzo de 2013...'.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestionan los recurrentes Zulima y Ricardo el pronunciamiento de condena relativo a la demolición de la construcción efectuada sobre la base de una futura regularización que pueda promover el Excmo. Ayuntamiento de Arahal (Sevilla), o con carácter subsidiario se acuerde la suspensión de la ejecución hasta que finalice el procedimiento de regularización que consideran ya iniciado.

Respecto a lo interesado esta Sala se ha pronunciado con carácter general en los Rollos 500/2015, 2108/2015, 6480/2015 y 1194/2016 en el sentido que '... La cuestión planteada debe resolverse partiendo de los criterios establecidos por la jurisprudencia ( STS 529/2012,de 29 de junio ; 443/2013, de 22 de mayo y 816/2014, de 24 de noviembre ...), que han sido tenidos en cuenta en reiterados pronunciamientos de las Secciones de esta Audiencia Provincial y de otras ( por citar las últimas, Sentencias 14/2015 y 84/2015, de 13 de enero y 10 de febrero de esta Sección 1ª; Sentencia 249/2015, de 20 de mayo de la Sección 3ª; Sentencias 87/2014 y 167/2014, de 18 de febrero y 4 de abril de la Sección 4ª; Sentencias 54/2015, de 30 de enero y 183/2014, de 28 de abril , de la Sección 7ª; Sentencia 130/2015, de 17 de marzo de la Sección 9ª de la AP de Málaga ; Sentencia 101/2015, de 30 de marzo, de la Sección 1ª de la AP de Cádiz , y Sentencias 85/2015 101/15 , de 14 y 28 de abril de la Sección 2ª de la AP de Jaén...', en el sentido de la procedencia de acordar la demolición para restablecer la legalidad urbanística.

Como se refiere en la STS 529/2012, de 21 de junio '...la disciplina urbanística transciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de las ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive...', lo que exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas.

Respecto a la demolición de la obra o reposición a su estado originario de la realidad física alterada, se hace constar que según la doctrina mayoritaria '... se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el artículo 110 del Código Penal . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal...'.

Con carácter general se establece que '.... la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción (de) la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebeldia del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial....', aunque '...podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción...', pero precisándose que las excepciones no pueden hacerse extensivas '... a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta. Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado... En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística. Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo....'.

Por su parte la STS 443/2013, de 22 de mayo reitera los criterios antes expuestos en el sentido que las excepciones a la regla general de acordar la demolición no pueden extenderse a '...tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal...', reproduciendo los argumentos de la sentencia antes citada, e insistiendo en que '...la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta...'.

Con cita de las anteriormente mencionadas en la STS 816/2014, de 24 de noviembre se hace constar que como quiera que el artículo 319.3 no se señala criterio alguno para decidir sobre la procedencia de acordar la demolición, en la práctica deberán de tenerse en cuenta '.... la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...'.

Por lo que se refiere a la Sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial resulta de interés destacar los argumentos expuestos en la número 87/2014, de 18 de febrero de la Sección 4ª al abordar la incidencia que sobre la procedencia del pronunciamiento de demolición podría tener la promulgación del Decreto de la Junta de Andalucía 2/2012, de 10 de enero, sobre régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, '...

1.- Es obvio, pero conviene explicitarlo, que el Decreto 2/2012 carece de cualquier trascendencia respecto a la tipicidad penal de la obra ilegal. En las expresivas palabras de su exposición de motivos, las edificaciones cuyo régimen se ve afectado por la norma 'siguen manteniendo su situación jurídica de ilegalidad, y en consecuencia su reconocimiento o tolerancia por la Administración lo será sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera haber incluido su titular', responsabilidades cuyo mantenimiento declara expresamente el artículo 7 del Decreto.

2.- No menos evidente es, sin embargo, que al permitir que a algunas de esas edificaciones ilegales se les reconozca la categoría denominada 'situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación' (ya creada por el art. 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de la C. A. de Andalucía, Decreto 60/2010, de 16 de marzo), con un régimen específico, similar, aunque con mayores restricciones, al previsto para las edificaciones en situación legal de fuera de ordenación en sentido propio (la que regula la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía ), el Decreto 2/2012 viene a posibilitar, no una legalización o regularización de tales edificaciones, pero sí su definitiva consolidación, al autorizarse en ellas determinadas obras de mantenimiento y preverse, con estrictas condiciones y limitaciones, la prestación de servicios básicos a las mismas ( artículo 8, apartados 3 y 4, del Decreto), así como la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad ( artículo 53.5 del citado Reglamento de Disciplina Urbanística , en su redacción por la disposición final primera del Decreto 2/2012 ).

3.- El reconocimiento para una edificación concreta de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación es competencia exclusiva del Ayuntamiento correspondiente (artículo 9.1 del Decreto), mediante un procedimiento reglado y relativamente rápido -seis meses, según el artículo 12.2 del Decreto-, y no requiere per se (salvo, entendemos, para los asentamientos urbanísticos) la formulación o revisión de un Plan General de Ordenación (cuya aprobación definitiva está reservada a la Administración autonómica por el artículo 31.2 B) de la LOUA), puesto que, en defecto de Plan General, basta como punto de partida del procedimiento un avance de planeamiento para su identificación, que igualmente es de competencia exclusiva del Ayuntamiento, en cuanto tiene el carácter de ordenanza municipal ( artículo 4.2 del Decreto). Quiere decirse que, cumpliéndose las condiciones para el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, a partir de la vigencia del Decreto 2/2012 no cabe argumentar para ordenar la demolición en vía penal de una obra ilegal ni el carácter meramente interno que al avance de planeamiento atribuye el artículo 29.3 de la LOUA, ni la necesidad de una revisión del planeamiento urbanístico por la Administración autonómica.

Las consecuencias prácticas de estas consideraciones generales han de ser, a nuestro juicio, las siguientes:

a) No debe acordarse en ningún caso la demolición de la obra ilegal cuando esta ha obtenido el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen legal de fuera de ordenación, conforme a las previsiones del Decreto 2/2012 de la Junta de Andalucía. Resultaría desproporcionado y generaría agravios comparativos inasumibles que la jurisdicción ordenase la demolición de una construcción que la administración, tras un procedimiento reglado, ha permitido conservar de acuerdo con la normativa vigente.

b) Tampoco debe acordarse la demolición, como regla general, cuando el procedimiento para el reconocimiento de la edificación ya se ha iniciado (partiendo siempre de su previa identificación en el Plan o en el Avance de planeamiento), salvo que se adviertan obstáculos insalvables de legalidad, en especial los relativos a las necesarias condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad (artículo 10.1 c) del Decreto). En este tipo de casos no estamos ante una expectativa más o menos difusa de eventual 'legalización' futura de la obra, sino ante un concreto expediente administrativo ya en curso y cuya conclusión esperable es la resolución reconociendo la situación de asimilado a fuera de ordenación, con las consecuencias antes vistas.

c) Debe acordarse, en cambio, la demolición cuando la obra ilegal no es susceptible de ese reconocimiento, como ocurre cuando no han prescrito las medidas administrativas de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado (artículo 3.1 del Decreto, en relación con el 185 de la LOUA) o cuando las edificaciones se han ubicado en terrenos clasificados de antemano como suelo no urbanizable de especial protección (artículo 3.2 del Decreto). Mientras esas situaciones se mantengan, el reconocimiento es imposible y es aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la irrelevancia de las meras expectativas de modificación futura de la situación legal.

d) En los casos en que el reconocimiento o regularización de la edificación exija una revisión del planeamiento vigente (como ocurre con carácter general con los asentamientos urbanísticos) o cuando no se acredite la iniciación del procedimiento para el reconocimiento, siendo este posible, debe acordarse la demolición de la obra ilegal, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda dejarse sin efecto esa disposición, si el reconocimiento de la edificación o la modificación del planeamiento hacen innecesaria dicha demolición, como permite su naturaleza de consecuencia jurídica del delito, según advierten expresamente las dos sentencias del Tribunal Supremo citadas en el fundamento segundo...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto, estando pendiente al tiempo de dictarse algunos de nuestros precedentes pronunciamientos en esta materia la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley 10-15/PL-00004, por la que se modifica la Ley 7/2002, de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía para incorporar medidas urgentes en relación con las edificaciones construidas sobre parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable, acordamos en algunos de ellos la suspensión de la demolición por si al amparo de la nueva normativa fuera posible que, en un plazo razonable, se procediera por los Excmos. Ayuntamientos a llevar a efecto medidas de regularización.

SEGUNDO-.El referido Proyecto de Ley, tras su aprobación, ha dado lugar a la Ley 6/2016, de 1 de agosto, por la que se modifica la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía ( LOUA) para incorporar medidas urgentes en relación con las edificaciones construidas sobre parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable.

La modificación se centra básicamente en las edificaciones ilegales aisladas y de uso residencial que se sitúan en parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable que no tengan la condición de asentamiento urbanístico, y para las que el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación se ha visto dificultado por la inexistencia de limitación temporal para la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística en la parcelación urbanística sobre la que se asientan, falta de limitación temporal que se extiende a las propias edificaciones.

Frente a la inexistencia de limitación temporal para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística establecida respecto a algunos supuestos, el plazo que resulta de aplicación, una vez cumplidos los requisitos previstos en la reforma, sigue siendo, de conformidad a lo establecido en el artículo 185 1 de la LOUA, el de de seis años ,'...1.Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación...'.

Es por tanto la modificación introducida en el número 2 del artículo 185, al regular las excepciones a la limitación temporal del plazo de seis años, la que permite ahora, no siendo antes posible, el reconocimiento de algunas edificaciones a la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, '... 2. La limitación temporal del apartado anterior no regirá para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado respecto a los siguientes actos y usos: A) Los de parcelación urbanística en terrenos que tengan la consideración de suelo no urbanizable, salvo los que afecten a parcelas sobre las que existan edificaciones aisladas de uso residencial para las que haya transcurrido la limitación temporal del apartado anterior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 183.3 de esta ley. La excepción anterior en relación a limitación temporal únicamente será de aplicación a la parcela concreta sobre la que se encuentre la edificación en la que concurran los citados requisitos, no comprendiendo al resto de parcela o parcelas objeto de la parcelación...'.

No obstante, y a los efectos que ahora nos interesan, también deberá de tenerse en cuenta que '... En ningún caso, será de aplicación la limitación temporal a las parcelas que se encuentren en ... a) Terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección, terrenos incluidos en la Zona de Influencia del Litoral o terrenos incluidos en parcelaciones urbanísticas en suelos que tengan la consideración de no urbanizable, con la salvedad recogida en el apartado A) anterior...'.

TERCERO-.El Excmo. Ayuntamiento de Arahal (Sevilla) tiene como figura de planeamiento general urbanístico vigente unas Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, aprobadas definitivamente por acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de nueve de marzo de 1994, contando con un documento complementario y un Texto Refundido aprobado por acuerdo de la referida Comisión de doce de noviembre de 2001.

Tiene también un documento de Adaptación Parcial a la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía aprobado definitivamente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 24 de septiembre de 2009 que, respecto de las disposiciones establecidas en el anterior documento, no supone más alteración en las determinaciones de aplicación al suelo de que se trata que en aquello que introduce de nuevo el régimen definido en la LOUA y que era de aplicación automática a la entrada en vigor de ésta.

De acuerdo con dicho planeamiento el suelo sobre el que se encuentra la finca está clasificado como suelo no urbanizable con la categoría de especial protección por 'Asentamientos irregulares'.

Asimismo se está tramitando un nuevo Plan General de Ordenación Urbanística pero que tan sólo ha llegado a ser aprobado inicialmente por Pleno municipal de 21 de junio de 2012 .

Tiene además el Excmo Ayuntamiento un 'Avance de delimitación de asentamientos urbanísticos y hábitats rurales diseminados en el suelo no urbanizable del término municipal de Arahal', en desarrollo del art° 4 del Decreto 2/2102, de 10 de enero , por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Este tipo de documento no es una figura de planeamiento urbanístico al limitarse a describir los posibles asentamientos urbanísticos y de los considerados como hábitat rural diseminado en el suelo no urbanizable del municipio, por lo que su aprobación no supone alteración alguna de la clasificación del suelo como no urbanizable, si bien, de acuerdo con el art 4 del citado Decreto 2/2012 , constituye el instrumento para, por exclusión, delimitar las edificaciones aisladas.

Con fecha 1 de abril de 2013 se aprobó definitivamente un primer documento Avance que por acuerdo del Pleno Municipal de 25/05/2015 ha sido modificado en el sentido de eliminar la casi totalidad de los ámbitos considerados como asentamientos urbanísticos, de tal manera que de los siete iniciales que tenían esta categoría sólo permanece uno. A los efectos que ahora nos interesan, la subparcela situada en el polígono nº NUM000 , DIRECCION000 ', en la que está la edificación construida por los recurrentes, que en un primer Avance tenía la consideración de 'asentamiento urbanístico' deja de tener está categoría, si bien, conforme a la ordenación vigente de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, sigue teniendo la de suelo de especial protección por 'Asentamiento irregular'.

CUARTO-.Teniendo en cuenta lo expuesto, para valorar la viabilidad de una posible regularización de la edificación cuya demolición se ha acordado, es preciso determinar si la misma se corresponde con los elementos característicos de las edificaciones a las que se refiere la nueva regulación, es decir, que se trate de edificaciones terminadas, de uso residencial, en una parcela urbanística en suelo no urbanizable que no se considere como asentamiento urbano y, como presupuesto esencial, que hayan transcurrido los plazos para restablecer la legalidad urbanística, salvo que se trate de alguno de los supuestos del artículo 185 2. B de la LOUA, en los que no existe plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística, en particular, como sucede cuando se trata de edificaciones sobre terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección.

Además, junto con este presupuesto esencial del transcurso de los plazos para restablecer la legalidad urbanística, la reforma se aplica a edificaciones que tengan la consideración de aisladas, localizadas por tanto en parcelaciones urbanísticas no consideradas como asentamiento.

Pues bien, siendo cierto que respecto a este último requisito el Excmo. Ayuntamiento de Arahal cuenta, como también antes se ha indicado, con un documento de Avance en el que la parcelación urbanística en la que está la edificación no se considera ya 'asentamiento urbanístico', también lo es que conforme a la ordenación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal continúa teniendo la consideración de ' asentamiento irregular', tratándose por tanto de uno de los ámbitos con la categoría de especial protección.

Esto tiene como consecuencia que la salvedad introducida por la Ley 6/2016, con la nueva redacción del artículo 185 2 . de la LOUA respecto a las excepciones a la inexistencia de limitación temporal para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística, no le sería de aplicación, no siendo por tanto posible que por parte del Excmo Ayuntamiento se pueda tramitar el procedimiento con el que la subparcela en la que se ha construido por los recurrentes la edificación pudiera llegar a tener en un breve plazo la categoría de asimilado a fuera de ordenación.

QUINTO.-Respecto a la procedencia de la demolición en supuestos similares resulta de interés lo referido en la STS 854/2016, de once de noviembre reiterando lo indicado en la STS 529/2012, de 21 de junio , en el sentido de que '... la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración...', pronunciándose también respecto a las circunstancias que deben de tenerse en cuenta como '...la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección...'.

Pues bien, consta que la edificación no está destinada a vivienda, '... que no es una vivienda...' (Folio 157), y que por parte del Excmo Ayuntamiento se inicio el correspondiente procedimiento para la restauración de la legalidad urbanística (Folios 90 a 94).

En atención a lo expuesto no procede acceder a lo interesado, y ello con independencia de lo que haya podido acordarse, y se acuerde, por el Excmo Ayuntamiento de Arahal respecto a otras edificaciones construidas en subparcelas que han dejado de tener la consideración de suelo de especial protección.

SEXTO.-No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Por todo ello, este Tribunal acuerda:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Zulima y Ricardo , contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla , confirmando todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.