Sentencia Penal Nº 39/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 34/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 03065-43-1-2016-0008130
Apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000034/2018
Audiencia Provincial de Alicante. Procedimiento Ordinario nº. 180/2016
Juzgado de Instrucción nº. 4 de Elche. Sumario. nº. 2/2016
SENTENCIA Nº 39/2018
Excma. Sra. Presidenta
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia núm. 596/2017, de fecha 3 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección
séptima , en el Rollo penal (Procedimiento Ordinario) núm. 180/2016 dimanante del Sumario núm. 2/2016,
instruido por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Elche.
Han sido partes en el recurso:
- Como recurrente, D. Javier , acusado y condenado en la instancia, representado por el Procurador
de los Tribunales D. Jorge Castelló Navarro y defendido por el Letrado D. Vicente Pérez Benito.
- Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular
de Dª Melisa , representada por su hija Dª. María Teresa y procesalmente por el Procurador de los Tribunales
Dª. Mª. Irene Tormo Moratalla y defendida por el Letrado Dª. Mª. del Carmen Moya Martínez.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante se dictó, en el Procedimiento Ordinario núm. 180/2016 dimanante del Sumario núm. 2/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Elche, la Sentencia núm. 596/2017, de fecha 3 de octubre, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: 'El acusado Javier , sin antecedentes penales , era uno de los cuidadores de la madre de su esposa, Melisa , nacida el NUM000 de 1932 con un deterioro cognitivo y motor que le hace absolutamente dependiente de terceros para actos básicos de la vida diaria y vulnerable a la acción de terceros, que le impide disponer de iniciativa psicomotora y de suficiente capacidad para la comprensión adecuada de la realidad de su entorno. La condición de cuidador la ostentaba el acusado por ser, además, yerno de Melisa , con quién convivía.

En diversas ocasiones en el mes de octubre de 2015 el acusado, movido por un ánimo libidinoso, realizo tocamientos a Melisa en sus genitales grabando estos hechos en video, llegando a introducir el acusado sus dedos en la vagina de la víctima, prevaliéndose para todo ello de la avanzada edad de ésta así como de su especial vulnerabilidad. Los actos anteriormente referidos fueron grabados por el acusado y esas imágenes las almacenó en su ordenador.' Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor: 'F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Javier , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de ABUSO SEXUAL de los artículos 181.1.2.4 y 5 , y 180.1.4º. CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de confesión, a la pena de 7 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, libertad vigilada de 9 años consistente en prohibición de desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza y obligación de participar en programas de educación sexual, y la prohibición de comunicarse, directa o indirecta, por cualquier medio con Melisa , así como de aproximarse a la misma en cualquier sitio en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella por un tiempo de 15 años, y de un delito de EXPLOTACIÓN SEXUAL y CORRUPCIÓN del artículo 189. 1ª a) y 2g) del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de confesión, a la pena de 5 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, libertad vigilada de 9 años consistente en prohibición de desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza y obligación de participar en programas de educación sexual, y la prohibición de comunicarse, directa e indirecta, por cualquier medio con Melisa , así como de aproximarse a la misma en cualquier sitio en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella por un tiempo de 15 años.

Como responsabilidad civil deberá indemnizar a Melisa en la cuantía de 20.000 euros por los daños morales causados, más los intereses legales por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y deberá abonar las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Una vez firme la presente sentencia, conforme al Estatuto de la Víctima, procédase al requerimiento al representante legal de Melisa , al que se refiere el otrosí del escrito de calificación del Ministerio Fiscal'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado se preparó inicialmente recurso de casación y, corregido el error -Auto de 31 de octubre de 2017-, se interpuso a continuación recurso de apelación ante dicha Sección de la Audiencia Provincial para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. El escrito lleva fecha de 14 de diciembre, entrada en Sala el siguiente día 19, construyéndose la impugnación sobre la base de cinco alegaciones.

- La primera 'por vulneración del derecho a la presunción de inocencia apoyado en el Artículo 846 bis C), apartado e), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello basándonos en la aplicación indebida de los artículos 181.1.2.4 y 5 en relación al artículo 180.4º del C. Penal , atendido el origen de la prueba practicada en el acto del juicio' recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española '.

- La segunda, 'por infracción de precepto constitucional en la calificación jurídica de los hechos apoyado en el Artículo 846 bis C), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello basándonos en la infracción de los derechos fundamentales a la intimidad personal del Art 18.1 CE y el derecho a la protección de datos de carácter personal del 18.4 de la C.E.'.

- La tercera, 'por infracción de precepto constitucional en la calificación jurídica de los hechos apoyado en el Artículo 846 bis C), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello basándonos en la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la C.E .'.

- La cuarta, 'por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos apoyado en el Artículo 846 bis C), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello basándonos en la infracción los artículos 181.1.2.4 y 5 en relación al artículo 180.4º del C. Penal '.

- La quinta, 'por quebrantamiento de normas y garantías procesales apoyado en el Artículo 846 bis C), apartado a), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

En el suplico del recurso, además de otros pedimentos de índole procedimental, se solicita su estimación con revocación de la sentencia impugnada y dictado de otra nueva de sentido absolutorio con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Tras la presentación de este escrito y por Diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2017 se acordó dar traslado a las partes para que presentaran sus escritos de alegaciones.

El Ministerio Fiscal no evacuó el trámite conferido. Sí lo hizo la acusación particular de Dª Melisa , representada por su hija Dª. María Teresa , mediante escrito, entrada en Sala el 22 de enero, de oposición al recurso. Alega así que la defensa del acusado se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio fiscal y que en todo momento reconoció los hechos. Y consecuentemente interesa la desestimación de la apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

Transcurrido el plazo concedido a las partes y con unión del escrito presentado, por Diligencia de ordenación de 31 de enero de 2018 se acordó remitir la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación de fecha 7 de marzo de 2018 se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Mediante Providencia de 4 de abril de 2018, se acordó señalar el siguiente día 19 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso. Lo que tuvo lugar.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideraciones previas.

1. Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa ocurrieron durante el mes de octubre de 2015 y se refieren a varias actuaciones constitutivas de abuso sexual y explotación sexual y corrupción a la víctima, Dª. Melisa -nacida en 1932, dependiente de terceros y con deterioro cognitivo y motor-, por parte del hoy condenado y recurrente D. Javier .

Igualmente, consta en los antecedentes que la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia fue recurrida por el Sr. Javier , que formula su apelación sobre la base de cinco causales: (i) la primera 'por vulneración del derecho a la presunción de inocencia apoyado en el Artículo 846 bis C), apartado e), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello basándonos en la aplicación indebida de los artículos 181.1.2.4 y 5 en relación al artículo 180.4º del C. Penal , atendido el origen de la prueba practicada en el acto del juicio' recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española '; (ii) la segunda, 'por infracción de precepto constitucional en la calificación jurídica de los hechos apoyado en el Artículo 846 bis C), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello basándonos en la infracción de los derechos fundamentales a la intimidad personal del Art 18.1 CE y el derecho a la protección de datos de carácter personal del 18.4 de la C.E.'; (iii) la tercera, 'por infracción de precepto constitucional en la calificación jurídica de los hechos apoyado en el Artículo 846 bis C), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello basándonos en la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la C.E .'; (iv) la cuarta, 'por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos apoyado en el Artículo 846 bis C), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello basándonos en la infracción los artículos 181.1.2.4 y 5 en relación al artículo 180.4º del C. Penal '; (v) y la quinta, 'por quebrantamiento de normas y garantías procesales apoyado en el Artículo 846 bis C), apartado a), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Las mencionadas alegaciones, confusamente formuladas e incorrectamente articuladas al amparo del artículo 846.bis c) de la LECrim , fundamentan una petición de revocación de la sentencia impugnada y sustitución por una nueva de sentido absolutorio.

2. Modulada de esta forma la pretensión impugnatoria interpuesta, la Sala considera oportuno aclarar y precisar: 2.1 Primero, acerca de las normas de aplicación.

El régimen de apelación dispuesto frente a sentencias en sede de proceso ordinario por delitos graves o de procedimiento abreviado se rige por el artículo 846 ter y no por los artículos 846.bis y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como es sabido, estos últimos preceptos regulan el recurso de apelación en el ámbito del proceso especial del Tribunal del Jurado y lo regulan además, y pese a su idéntica denominación con la impugnación dispuesta en el apartado 3 del artículo 846 ter de la norma procesal, con caracterización diferente al asumir la condición de extraordinario como consecuencia de la existencia de causales tasadas que limitan las posibilidades de conocimiento y revisión del órgano ad quem .

De ahí que no quepa acudir a los motivos establecidos en el artículo 846.bis c) de la LECrim , que son los citados por el hoy recurrente, sino a las alegaciones, a exponer de forma ordenada, que se contemplan en el artículo 790.2 de ese mismo cuerpo legal y que son: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación ( art. 846 ter LECrim ).

2.2 Después, respecto al derecho al recurso y los presupuestos de su nacimiento.

Aunque nuestras leyes procesales no han regulado específicamente las condiciones de admisibilidad ni de la impugnación penal en general ni de este instrumento en particular, es doctrina reiterada que el acceso al recurso o, mejor, el enjuiciamiento de fondo de la pretensión impugnatoria depende de que la resolución sea recurrible, y esto sí lo determina el legislador, de que se esté legitimado, y también suele fijarlo la norma, y de que se tenga interés. Además y para el válido ejercicio de este derecho al recurso se han de cumplir aquellos requisitos de plazo y forma que legalmente se establezcan, presuponiendo siempre la competencia del órgano jurisdiccional y sin perjuicio también de otros condicionantes específicos que pueda disponer la norma en cuestión.

Dejando al margen el presupuesto objetivo de la recurribilidad de la resolución impugnada y centrándonos en el interés o gravamen, ha de destacarse: (i) que constituye igualmente condición básica para el nacimiento del derecho al recurso; (ii) que se define como el perjuicio real que la resolución directamente origina; (iii) que es presupuesto distinto de la legitimación; (iv) y que, no obstante carecer de respaldo legal expreso, se considera canon jurídico exigible y exigido desde antiguo -'Alzarse puede todo hombre libre de juicio que fuese dado contra el si se tuviere por agraviado' (Ley II, Título XXIII, Partida Tercera).

De ahí la anotación, porque no puede ignorarse que el recurrente no solo reconoció los hechos en el juicio oral -y en realidad en todas sus declaraciones anteriores- sino que su defensa, en trámite de conclusiones definitivas, se adhirió a las fijadas por el Ministerio fiscal que fueron, en suma, las recogidas sin alteración en la sentencia.

En estas condiciones podría pensarse que concurre causa de inadmisión, por el momento procesal en el que nos encontramos de desestimación. Con todo, la delgada línea que separa en estos casos la concurrencia o no de gravamen hace que proceda la interpretación más favorable a la parte condenada.

2.3 En tercer lugar, sobre el escrito de interposición del recurso y su sometimiento a un cierto rigor formal.

Enlazando con esos condicionantes que atañen al válido ejercicio del derecho al recurso, ha de tenerse presente que la apelación en la que nos encontramos está sometida en su regulación legal a un cierto rigor formal que afecta al propio escrito de interposición. No podía ser de otra manera si se tiene en cuenta: (i) que la actividad jurisdiccional que se desarrolla en los medios impugnación en general y en esta apelación en particular se dirige sobre un concreto objeto; (ii) que éste, afín y diferente al mismo tiempo del deducido inicialmente en el proceso penal y resuelto en la sentencia impugnada, se identifica con la pretensión impugnatoria que ha de formularse al interponer el recurso y que se individualiza a través de un concreto petitum y una determinada causa de pedir, configurada en este caso por las específicas alegaciones aducidas para su fundamentación ( art. 790.2 LECrim ); (iii) y que los poderes del órgano jurisdiccional conocedor de la apelación, su círculo de actuación en definitiva, vienen delimitados por la misma pretensión impugnatoria ( art. 792 LECrim ).

De ahí que también en la esfera penal se exija al tribunal funcionalmente competente ser congruente con lo pedido por los recurrentes.

Y al hilo de lo anterior interesa recordar que no es lo mismo, ni puede serlo -entre otras cosas por las propias consecuencias que se derivan de su estimación-, denunciar errores de naturaleza procesal que de fondo y, dentro de éstos, equivocaciones en el juicio fáctico que en el jurídico. Por eso, la conveniencia- necesidad de construir correctamente la pretensión impugnatoria, con exposición ordenada de alegaciones y con petición, peticiones, en consonancia con las denuncias efectuadas.

2.4 Finalmente, en lo atinente a la principal alegación del recurso, la vulneración de la presunción de inocencia.

Partiendo de que no existe ningún óbice legal para invocar en el presente recurso de apelación la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución , ha de señalarse que en la determinación del correspondiente ámbito de actuación del tribunal ad quem debe estarse a la jurisprudencia consolida del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo según la cual, y como refiere la STS 5238/2016, de 30 de noviembre , su invocación autoriza al órgano competente a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: 'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Conviene adelantar entonces que es ésta la primera y cardinal crítica del apelante y que su reproche sobre la enervación de la presunción de inocencia se centra específicamente en la posible obtención de pruebas con vulneración de derechos fundamentales y, debido a ello, en la carencia de prueba de cargo suficiente que permita la condena.

SEGUNDO.- En relación con la pretensión impugnatoria formulada 1. Desde tales premisas y aun cuando la presencia del interés en recurrir se halle muy difuminada, procede entrar en la apelación interpuesta por la representación procesal de D. Javier . Una apelación que se edifica a través de la formulación -aparente- de cinco motivos y de aquella petición consistente en que se dicte sentencia absolutoria, previa revocación de la condenatoria en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables.

1.1 La primera consideración a realizar tiene que ver, precisamente, con esa apariencia. Porque, si bien se mira y en el fondo, solo son dos las causas de pedir que el recurrente hace valer para justificar su recurso: de un lado y como se anticipó, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, de otro, el quebrantamiento de normas y garantías procesales.

Esta última alegación figura en el motivo quinto y efectivamente censura la posible existencia de un error in procedendo del órgano de instancia al no abrir un trámite de cuestiones previas y no hacerlo bajo el argumento de tratarse de un proceso ordinario por delitos graves y no de un procedimiento abreviado.

Ahora bien, los restantes motivos sí centran su línea discursiva en la utilización de prueba ilícita guardando así, y aunque se articulen por cauces distintos, una innegable relación. Tanto que el inicial, el único en cuya rúbrica aparece la infracción de la presunción de inocencia, tiene carácter meramente enunciativo al remitirse a su posterior desarrollo.

Desde luego, de su lectura se desprende con facilidad que la representación procesal de D. Javier se limita, sin ofrecer justificación alguna, a poner de manifiesto 'la carencia de prueba de signo incriminatorio que sustente su condena, puesto que la existente no puede utilizarse a efectos de alcanzar convicción sobre los hechos enjuiciados al derivar de prueba obtenida mediante vulneración constitucional, ya que como a continuación desarrollamos en el siguiente motivo hubo injerencia inconsentida para disponer de los elementos de prueba'.

1.2 La referida remisión al 'siguiente motivo' y la propia rúbrica del mismo no solo sugieren una idéntica filiación para todas las alegaciones. También constatan un más que confuso planteamiento del recurrente a la hora de elegir las vías impugnativas en ésta y, en suma, en cualquiera de las causales enunciadas.

Y de nuevo se trata de una apreciación fácilmente verificable. Basta acudir al escrito de apelación para darse cuenta: (i) que en las alegaciones segunda, tercera y cuarta se denuncia la infracción de distintos preceptos constitucionales - arts. 18.1 y 4 y 24.2 de la CE - y legales - art. 181 en relación con 184 del CP - sin volver a mencionar la presunción de inocencia; (ii) que en todos los motivos asoma una misma crítica, la obtención de determinadas pruebas -los videos conteniendo 'los supuestos abusos sexuales'- con violación de derechos fundamentales; (iii) que en las alegaciones segunda y quinta se invoca el artículo 11.1 de la LOPJ para argumentar en la tercera y cuarta que son 'absolutamente nulas de pleno de derecho' y que por ello deben expulsarse del acervo probatorio; (iv) que en la quinta alegación se reprocha además la negativa del juzgador de instancia de no permitir el planteamiento de esa cuestión previa referida a la violación de derechos fundamentales; (v) y, por fin, que en el suplico únicamente se pide la absolución con todos los pronunciamientos favorables.

2. Explicado, confirmado, lo anterior, resulta indudable que las cuatro primeras alegaciones confluyen en la denuncia de violación de la presunción de inocencia. En todas ellas se critica su destrucción sobre la base de prueba ilícitamente obtenida, lo que permite su traducción en un petitum como el solicitado por el apelante: revocación de la sentencia y dictado de otra nueva de carácter absolutorio.

No ocurre lo mismo, sin embargo, con la quinta y última referida al quebrantamiento de forma cuya estimación, en principio, habría de conducir a otro tipo de pronunciamiento.

De cualquier modo, el orden lógico de resolución hace que se deba examinar en primer lugar la causal quinta y última. La invocación de un error in procedendo cometido por el órgano de instancia que podría dar lugar a una declaración de nulidad, lo exige. Solo rechazada esta alegación será cuando se entre a analizar la vulneración de la presunción de inocencia al conllevar su estimación, al menos en principio, el dictado de una sentencia absolutoria por los delitos en que se planteó. Obviamente, llegados a ese momento, procederá la agrupación y resolución conjunta de los cuatro primeros motivos.

TERCERO.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales 1. Tal y como se ha señalado, la alegación quinta, rubricada como 'por quebrantamiento de normas y garantías procesales apoyado en el Artículo 846 bis C), apartado a), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ', viene justificada desde la genérica advertencia realizada por el Presidente del órgano sentenciador en relación con la inadmisibilidad en el proceso ordinario de un trámite de cuestiones previas. Se critica entonces el argumento dado al iniciarse la vista del plenario según el cual la regulación del proceso ordinario por delitos graves no contempla esta posibilidad. Y dos llamadas de atención al respecto. Por un lado, que tales críticas se formulan sin que conste pretensión alguna de la defensa del acusado para introducir en ese momento la vulneración de derechos fundamentales. Por otra parte, que el ataque no se hace en el vacío sino con cita en su apoyo de la STS 1393/2000, de 19 de septiembre .

El recurrente tiene razón, al menos en parte y en lo que atañe a la disconformidad expresada. Y es que son muchas las resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que se han pronunciado en el sentido propugnado por la representación procesal del Sr. Javier , esto es, extrapolando al sumario-ordinario la previsión del artículo 786.2 de la LECrim y permitiendo a los litigantes alegar, entre otras cuestiones, la cancelación de derechos fundamentales.

Baste reproducir la STS 2446/2015, de 4 de mayo , donde expresamente se afirma 'la posibilidad de que el trámite de cuestiones previas previsto para el procedimiento abreviado en el art. 786.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal sea aplicable al sumario ordinario'. Dicha posibilidad, continua indicando, 'ha sido resuelta de forma pacífica y en sentido positivo por la jurisprudencia. Véase por ejemplo la STS 367/2008, de 27 de noviembre Tal posibilidad, razona la jurisprudencia, debe ser aplicable al procedimiento ordinario por sumario por varios motivos: a) Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al procedimiento por sumario. b) Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º de que el procedimiento -sobre todo en material criminal- sea predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la audiencia preliminar que se comenta. c) Porque, en fin, esta línea proclive a extender la audiencia preliminar al procedimiento ordinario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 10 de Octubre de 2001 , o la 2/1998 de 29 de Julio). Obviamente, si se admite la validez de la audiencia preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba'.

Y en este último contexto y más recientemente, la STS 856/2018, de 12 de marzo , donde se advierte también que, aunque 'el procedimiento ordinario no prevé un trámite de cuestiones previas similar al del abreviado', la 'Sala ha admitido en determinados casos, con el fin de dotar al sistema procesal penal de unidad y cohesión, que se suscite en el procedimiento ordinario un trámite preliminar similar al previsto en el artículo 786 de la LECrim '.

Huelga decir que hoy es pacífico considerar que, 'frente a rígidos formalismos derivados de la interpretación literal de las normas procesales', prima siempre el respeto a los derechos fundamentales, en general y con relación al derecho a un proceso con todas las garantías, en particular. Y puesto que entre esas garantías se encuentra la obtención constitucional de la prueba, la ausencia de regulación legal no debería impedir el planteamiento y discusión de la regla de exclusión probatoria de las fuentes directamente afectadas por la injerencia inconstitucional. El problema, como se ha adelantado y se verá a continuación, es que tal proposición no tuvo lugar.

Sea como fuere, lo cierto es que las afirmaciones iniciales del Presidente de la Sala sentenciadora negando la posibilidad de plantear cuestiones previas simplemente por considerar que se trata de un trámite exclusivo del procedimiento abreviado carecían de apoyatura alguna e incurrieron en patente error. Por ello e indudablemente pasaron a convertirse en objeto de eventual protesta, lógicamente para la parte que hubiera pretendido su proposición.

2. Hasta aquí la relevancia del quebrantamiento expuesto. No cabe ir más allá.

Verdaderamente, otro desenlace no parece posible siendo además que la representación procesal de D. Javier no pidió en apelación la anulación de la sentencia. Una nulidad, no se olvide, que aparte de su solicitud y según dispone el artículo 790.2.II de la LECrim requiere para poder ser declarada: (i) citar 'las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas'; (ii) expresar 'las razones de la indefensión'; (iii) y acreditar 'haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación'.

Nada de esto sucede en el presente caso. Al margen, podría ser, de la cita del precepto infringido -lo que es cuestionable pues las normas referenciadas se refieren a derechos fundamentales de naturaleza material y a su consecuencia ex artículo 11 de la LOPJ -, el recurrente guarda silencio sobre el resto de exigencias contenidas en aquel precepto. Ni da razones de la indefensión que le pudo causar la denegación del órgano a quo ni acredita haber formulado protesta alguna.

Seguramente tampoco podía. Nótese: (i) que reconoció los hechos desde su primera declaración; (ii) que no planteó artículos de previo pronunciamiento; (iii) que tampoco invocó la inconstitucionalidad de la prueba en fase de conclusiones provisionales; (iv) que guardó silencio ante las afirmaciones iniciales del Presidente del Tribunal; (v) que, sin embargo, se adhirió a las conclusiones definitivas propugnadas por el Ministerio fiscal; (v) y que en su informe final nada indicó al respecto -en realidad, volvió a instar el dictado de una sentencia condenatoria de conformidad con la solicitud del Ministerio fiscal-.

En estas condiciones y más allá de señalar al tribunal sentenciador que no cabe excluir en el sumario- ordinario el eventual planteamiento de cuestiones previas, no procede efectuar la declaración de nulidad que a priori conllevaría la estimación de una alegación sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales.

Máxime cuando la vulneración de derechos fundamentales ni siquiera se pretendió introducir como objeto de debate y cuando, sin resolución en la instancia en tanto que no propuesta, ahora gravita en la totalidad de los motivos del recurso interpuesto.

Por todo lo anterior, el reenvío a la Audiencia a los fines de decidir sobre un extremo ajeno al juicio de instancia se considera inviable, estimándose como mejor salida que esta Sala, por la vía de la presunción de inocencia, se pronuncie al respecto.

La alegación quinta, en consecuencia, ha de ser rechazada.

CUARTO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia 1. Ya se ha señalado que el recurrente plantea en su primera alegación la 'vulneración del derecho a la presunción de inocencia apoyado en el Artículo 846 bis C), apartado e), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello basándonos en la aplicación indebida de los artículos 181.1.2.4 y 5 en relación al artículo 180.4º del C. Penal , atendido el origen de la prueba practicada en el acto del juicio' recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española '.

También ha quedado dicho que este motivo y los tres siguientes están relacionados entre sí, lo que hace procedente su resolución conjunta y ello, insistimos, pese a la confusión generada por sus respectivas rúbricas: (i) 'por infracción de precepto constitucional en la calificación jurídica de los hechos apoyado en el Artículo 846 bis C), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello basándonos en la infracción de los derechos fundamentales a la intimidad personal del Art 18.1 CE y el derecho a la protección de datos de carácter personal del 18.4 de la C.E.', la segunda; (ii) 'por infracción de precepto constitucional en la calificación jurídica de los hechos apoyado en el Artículo 846 bis C), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello basándonos en la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la C.E .', la tercera; (iii) y 'por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos apoyado en el Artículo 846 bis C), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello basándonos en la infracción los artículos 181.1.2.4 y 5 en relación al artículo 180.4º del C. Penal ', la cuarta.

E igualmente ha sido indicado que la representación procesal de D. Javier esgrime en todas estas causales una argumentación prácticamente idéntica que gira en torno a la obtención con violación de derechos fundamentales de determinados videos donde aparecen los 'supuestos abusos sexuales' realizados por el condenado, cuidador que era de la víctima nacida en 1932 y dependiente.

Estos datos, pues, nos sitúan ante un escenario único. La viabilidad de la pretensión del recurrente se asocia indefectiblemente a la utilización de prueba ilícita y a la consiguiente imposibilidad de enervar válidamente la presunción de inocencia ante su exclusión -y la de las pruebas derivadas con conexión de antijuridicidad- del acervo probatorio.

2. Para responder a la línea defensiva expuesta -que el juicio de autoría y la condena descansan sobre prueba obtenida con violación de derechos fundamentales-, ha de tenerse presente: - Primero, que la esposa del recurrente e hija de la víctima fue quien descubrió los videos y quien presentó denuncia a la policía 'aportando el usb y la torre del ordenador'. En su escrito oponiéndose al recurso, la acusación particular señala que el ordenador donde se encontraron las grabaciones era propiedad de la familia, no del acusado-condenado, y que tenían acceso al mismo 'tanto su mujer como sus hijas no siendo el Sr. Javier el único que lo utilizaba'.

- Segundo, que los derechos fundamentales que en opinión del apelante se consideran violentados son los recogidos en el artículo 18.1, intimidad personal, y 18.4, protección de datos de carácter personal, de la CE . Concretamente, el quebranto se habría producido por cuanto la denunciante, así se indica en el escrito de apelación, 'carecía de la clave personal de su marido, y pese a ello accedió a la misma aprovechando un descuido del recurrente, sabiendo la misma que tenía vedado el acceso, puesto que únicamente se accedía de forma restringida mediante una contraseña que únicamente conocía él y jamás el apelante consintió su uso ni facilitó las claves de acceso'.

De esta obtención tachada de ilícita se desprende, nuevamente a juicio del recurrente: (i) la aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ ; (ii) la nulidad 'de los videos y de las restantes pruebas', pruebas que, sin embargo, no aparecen mencionadas ni identificadas en el escrito de apelación; (iii) la expulsión del acervo probatorio 'de los videos almacenados y todas las pruebas surgidas a resultas de ese descubrimiento'; (iv) y la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenado con carencia 'de prueba de signo incriminatorio'.

- Tercero, que el recurrente en su primera declaración, prestada el día 1 de julio ante el juez de instrucción y asistido de abogado, reconoció los hechos. Reconocimiento que tuvo lugar con anterioridad al informe pericial elaborado por la policía científica sobre los referidos elementos digitales. Y reconocimiento que se repitió en la declaración indagatoria que prestó ya como procesado y en la posterior como acusado en el acto de juicio oral.

- Cuarto, que la defensa del Sr. Javier -tal y como se ha venido indicando- no planteó artículos de previo pronunciamiento, no instó la nulidad probatoria en su escrito de conclusiones provisionales -limitándose a negar las correlativas de la acusación-, no promovió cuestiones previas ni formuló protesta ante la negativa a abrir dicho trámite y, sin embargo, sí se adhirió sin matización alguna a las conclusiones definitivas del Ministerio fiscal sin intervenir en la fase de informes finales salvo para solicitar que se dictara una sentencia acorde con lo interesado por la acusación pública.

En estas condiciones, el motivo no puede prosperar.

3. En lo que respecta a la crítica primera y principal no puede ignorarse que no fue objeto de discusión, ni en el plenario ni en instrucción, el carácter familiar y el uso compartido por la esposa e hijas del ordenador donde se descubrieron los vídeos. En ningún momento la defensa planteó o aportó dato alguno determinante de la privacidad del soporte digital o de su acceso restringido y sometido a pautas de autolimitación. Buena prueba de ello es el propio reconocimiento de los hechos por el acusado y la renuncia de su letrado a formular preguntas a la denunciante tras el interrogatorio del Ministerio fiscal, con manifestaciones en tal sentido, ocurrido en el plenario.

Siendo así, debe resaltarse: Que la doctrina jurisprudencial reciente, si bien parte del sufrimiento del derecho a la intimidad personal, no ha dejado de excluir su caracterización como derecho absoluto, permitiendo rechazar posibles ilicitudes en supuestos concretos.

Que esa misma doctrina advierte que en casos como el presente se produce una singularidad que confirmaría el carácter relativo del derecho fundamental que se dice vulnerado. Y ello por cuanto la utilización de un ordenador por todos o varios de los miembros de una familia no permite reivindicar sin más una hipotética vulneración del derecho a la intimidad. De hecho, exige considerar elementos adicionales que parten de la comprobación de la existencia o no de consentimiento, expreso o tácito, para acceder al mismo.

En este sentido, la STS 1487/2017, de 19 de abril , señala muy claramente que, 'frente a lo que sucede respecto del contenido material de otros derechos, el derecho a la intimidad o, si se quiere, el espacio de exclusión que frente a otros protege el derecho al entorno virtual, es susceptible de ampliación o reducción por el propio titular'. Continuando, con cita de alguna otra sentencia del Tribunal Constitucional - STC 173/2011, 7 de noviembre - y de la propia Sala -STS 786/2015, 4 de diciembre -, con la siguiente precisión: 'quien incorpora fotografías o documentos digitales a un dispositivo de almacenamiento masivo compartido por varios es consciente de que la frontera que define los límites entre lo íntimo y lo susceptible de conocimiento por terceros, se difumina de forma inevitable'. Por ello, es imaginable la imposición de 'reglas de autolimitación que salvaguarden el espacio de intimidad de cada uno de los usuarios'.

Así pues, surgida ex novo esta cuestión en fase de apelación y quedando únicamente en la esfera de la imaginación tanto la posible prohibición de acceso como la existencia de fórmulas autolimitativas en el ordenador de carácter familiar y uso compartido de donde se extrajeron los videos, ha de rechazarse la inmisión ilícita en el derecho a la intimidad del hoy recurrente.

4. En todo caso y aunque la Sala hubiera detectado vulneración de derechos fundamentales que haya teñido de ilicitud los videos en cuestión, no cabría expandir los efectos anulatorios a las restantes pruebas que fueron determinantes en la formulación del juicio de autoría y la consiguiente condena.

De entrada, así ocurre con relación a la que ha sido primera y principal prueba incriminatoria en este juicio, el reconocimiento de hechos por el acusado, cuya desconexión de antijuridicidad resulta fácilmente constatable.

Ha de recordarse, en efecto, que la jurisprudencia, en una tesis ya consolidada y por todas, STS 2354/2017, de 13 de junio , no deja de proclamar 'la independencia jurídica en supuestos de autoincriminación no solo del acusado en el plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5 , 49/2007 de 12.3 ), sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 ), en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas'.

Espontaneidad y voluntariedad que en el presente caso emergen en todas las declaraciones del acusado, prestadas que fueron en la instrucción y en el plenario previa lectura de los derechos que le asisten y con las garantías debidas. Y espontaneidad y voluntariedad que se han llegado a trasladar a la propia estrategia defensiva seguida en el plenario. Nótese que el letrado de la defensa no solo no formuló preguntas al Sr. Javier o al testigo denunciante -y en el primer caso lo justifica en que su defendido ha reconocido los hechos- sino que se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio fiscal que incorporaron, ha de insistirse, la atenuante de confesión.

Por consiguiente y como se recoge en la resolución antes citada, con remisión a la STS 1129/2006, de 15 de noviembre , 'en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita'.

5. Según determina la Sentencia objeto de recurso, 'en el caso presente la prueba viene constituida por la declaración del acusado declaración testifical de María Teresa , madre de la víctima y ex cónyuge del acusado, declaración del acusado, reproducción del video unido a las actuaciones, practicadas en el acto de juicio, informe médico forense al que se dio lectura en el acto de vista sin ser impugnado y la documental, unida a las actuaciones, no impugnada que se dio por reproducida'.

En estas condiciones y puesto que no cabe dudar de la legitimidad constitucional de la valoración de ninguna de las pruebas citadas, la destrucción de la presunción de inocencia no puede entenderse producida, como afirma el recurrente, sobre la base de una carencia o insuficiencia probatoria. La declaración del acusado, el testimonio de la denunciante, los informes periciales o la reproducción de los vídeos bastan para destruir la presunción de inocencia -máxime cuando no medió arbitrariedad o irracionalidad en la plasmación del juicio, esto es, del 'iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'- y, se quiera o no, para condenar más allá de toda duda razonable.

Por lo demás y situándonos en este orden de cosas, ha de señalarse que las críticas vertidas sobre la ausencia de prueba pericial sobre los vídeos carecen de trascendencia a los efectos de la vulneración del derecho fundamental que nos ocupa.

Las dudas que pretende sembrar la defensa del condenado sobre aquellas grabaciones y, en concreto, sobre si la víctima estaba o no privada de sentido o tenía o no un trastorno mental en realidad no son tales. Al margen de acomodándose con esta alegación en el entorno del in dubio pro reo , es lo cierto que los médicos forenses informaron respecto a la situación física y psíquica de Dª. Melisa . Luego no puede concluirse que el razonamiento del órgano a quo fuera arbitrario, irracional o ilógico. Al contrario. Y ello con independencia, ha de subrayarse, del reconocimiento de hechos realizado por el acusado en el juicio oral.

6. En consecuencia, no tiene razón el apelante. El visionado de la grabación del juicio y la lectura de la sentencia impugnada impiden compartir los argumentos impugnatorios formulados en su escrito por el Sr.

Javier y a los que se acaba de hacer mención. Porque: (i) prueba existió; (ii) la misma fue suficiente, de contenido incriminatorio y se valoró desde parámetros de legitimidad constitucional; (iii) y en el razonamiento del tribunal sentenciador, tanto para destruir la presunción de inocencia como para eludir el principio de in dubio pro reo , no consta irracionalidad o arbitrariedad alguna ni errores de valoración a corregir.

Por lo expuesto y como se adelantó, el recurso no puede ser acogido. Aunque se trate de la representación y ejercicio de su derecho de defensa, no se aprecia ninguno de los defectos denunciados: ni infracción procesal causante de indefensión ni error alguno en la destrucción de la presunción de inocencia y en la emisión del juicio fáctico por el órgano de instancia al objeto de declarar probados los hechos contenidos en la sentencia.

QUINTO.- Costas .

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimadas todas las alegaciones del recurso. Con inclusión de las correspondientes a la acusación particular ( STS 271/2017, de 17 de enero , y ATS 1247/2018, de 25 de enero ).

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Javier contra la Sentencia núm. 596/2017, de fecha 3 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección séptima , en el Procedimiento Ordinario núm. 180/2016 dimanante del Sumario núm. 2/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Elche, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.