Sentencia Penal Nº 39/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 68/2019 de 09 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. SEIGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016667 FAX: 94-4016995

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s6.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.6a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.1-18/000406

NIG CGPJ / IZO BJKN :

Rollo penal ordinario / Arruntaren zigor-arloko erroilua 68/2019 - A

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: 232 589-A - SUMARIO 47/18

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: VIOLENCIA DE GENERO /

Contra / Noren aurka: Jorge

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA LOPEZ BAJO

Abogado/a / Abokatua: IRATXE LOPEZ VAL

Fermina en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO ARRANZ RUIZ

Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA BLANCO CUENDE

SENTENCIA N.º 39/2021

ILMOS./ILMA. SRES./SRA.

PRESIDENTE: D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO: D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA: D.ª MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

En Bilbao, a nueve de junio de dos mil veintiuno.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo Penal procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION001-Upad Penal, por un delito de Violencia de Genero- Doméstica contra Jorge, con DNI. NUM000 representado por la Procuradora Sra. Mª Teresa López Bajo y bajo la dirección letrada de Dª Iratxe López Val, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular Dª Fermina, representada por la Procuradora Sra. Verónica Blanco Cuende y bajo la dirección letrada de D. Igancio Arranz Ruiz, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de violación del artículo 178 y 179 Código Penal, un delito continuado de coacciones del artículo 172.2 y 3 y 74 del Código Penal, un delito de amenazas del artículo 171.4 y 5 así como un delito leve continuado de injurias del artículo 173.4 y 74 del Código Penal. Es autor Jorge conforme al art. 28 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEGUNDO. -La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación del artículo 178 y 179 Código Penal, un delito continuado de coacciones del artículo 172.2 y 3 y 74 del Código Penal, un delito de amenazas del artículo 171.4 y 5 asr como un delito leve continuado de injurias del artículo 173.4 y 74 del Código Penal. Es autor Jorge conforme al art. 28 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Proce imponer al acusado:

Por el delito de violación, la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 800 metros a Fermina, a su domicilio u otro lugar en que se encuentre o pueda frecuentar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, ambas durante 10 años. De conformidad con el artículo 89 del Código Penal se interesa que en la sentencia se sustituya esta pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años.

Por el delito de coacciones, la pena de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 800 metros a Fermina, a su domicilio u otro lugar en que se encuentre o pueda frecuentar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, ambas durante 2 años.

Por el delito de amenazas, la pena de 11 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 800 metros a Fermina, a su domicilio u otro lugar en que se encuentre o pueda frecuentar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, ambas durante 2 años.

Por el delito leve de injurias, la pena de 30 días de localización permanente, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 800 metros a Fermina, a su domicilio u otro lugar en que se encuentre o pueda frecuentar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, ambas durante 6 meses.

Todo ello con expresa imposición de las Costas del procedimiento. El acusado Jorge deberá indemnizar a Fermina en la cantidad de 2.000 euros por las lesiones y 9.000 euros por los daños morales.

TERCERO.-La defensa del procesado, en idéntico trámite, se muestra disconforme con los hechos narrados por el Ministerio Fiscal y la Acusacion Particular, solicitando la libre absolución del mismo.

En el acto de juicio oral se elevan sus conclusiones a definitivas.

Hechos

ÚNICO.-Probado y así se declara que Jorge, mayor de edad, de nacionalidad argelina, con pasaporte NUM000, con situación administrativa irregular y sin antecedentes penales, mantenían una relación sentimental, sin convivencia, residiendo el varón en un piso sito en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000, mientras que Fermina lo hacía en un piso compartido sito en la CALLE001, nº NUM002 también de DIRECCION000.

El procesado, desde el teléfono móvil que utilizaba (nº NUM003), remitió, ya en los días 16 y 17 de enero del 2018, mensajes SMS al teléfono móvil de Fermina-nº NUM004-, en la que la con intención de conminarla y humillarla a hacer de ella lo que él desease, le escribió: 'si no vienes hoy voy a follar a tu madre puta', si no te enderezas voy a enviar fotos a tu padre puta' (tratándose de fotos desnuda que Fermina, con anterioridad y de forma voluntaria le había enviado).

El día 18 de enero del 2018, después de las 22:00 horas, sentados ambos con motivo de la celebración del cumpleaños de Fermina en el sofá, Jorge, le dijo que dejara de atender el teléfono y que se acercara a él, a lo que ella les contestó que esperase un poco hasta que acabase de contestar a sus amigos pero, Jorge se acercó entonces más a Fermina y le agarró con fuerza del brazo izquierdo, acercándola así aún más a él en el sofá, pidiéndola mantener relaciones sexuales.

Cuando Fermina le respondío a Jorge que no quería hacer nada, que tenía la regla, el procesado, no lo aceptó de buen grado, comenzando a increpar a Fermina, reprochándola que lo que le pasaba era que ella tenía otro novio con el que si mantenía relaciones sexuales y que lo de la regla era un pretexto, y la llamó puta, además de faltar a la familia de Fermina y acto seguido, procedió a taparle la boca con una mano y la tumbó bruscamente en el sofá, de espaldas.

Seguidamente, el acusado se bajó el pantalón, se puso encima de Fermina, le subió la camisola hasta encima del pecho, le bajó las bragas y, con intención de satisfacer su deseo sexual y en contra de la voluntad de Fermina, dado que ésta trató de quitárselo de encima, empujándole, la penetró vaginalmente y eyaculó en su interior mientras le continuaba tapando la boca.

Acto seguido, Jorge se marchó al baño, y al regresar a la sala éste le dijo a Fermina que no llorase, que era su cumpleaños, contestándole ésta que ya no iba a volver a ir más a su casa y que no iba a mantener más relaciones sexuales con él, lo que motivó que el acusado, movido por los celos, con intención de averiguar el contenido del móvil de Fermina, la insistiese para que se lo entregase y toda vez que la mujer se negó a ello, Jorge se lo arrebató por la fuerza de las manos y trató acto seguido, de abrirlo, pero al no conocer el código de bloqueo, y como quiera que el procesado se lo pidiera y su pareja Fermina se resistió a dárselo, Jorge la golpeó, propinando a Fermina dos puñetazos en la zona de la boca, comenzando la misma a sangrar, además de en la pierna derecha con un paraguas que cogió, tachándola nuevamente, para humillarla, de 'puta'.

Fermina consiguió marcharse corriendo al baño, en donde se encerró pero Jorge, con intención de intimidarla, cogió un cuchillo y se acercó a la puerta del baño y, desde fuera, intentó convencer a ésta para que saliese del aseo, diciéndola que no iba a hacerle nada, lo que determinó que Fermina abriese un poco la puerta del baño, observando en ese momento que el procesado Jorge portaba en la mano un cuchillo de sierra, con la hoja hacia abajo, con el que habían cortado la tarta, por lo que cerró rápidamente la puerta del baño otra vez, y llamó al 112, alertando que su pareja le estaba agrediendo e indicando la dirección de la vivienda, personándose la Ertzaina en torno a las 23:36 horas.

La mujer fue trasladada al HOSPITAL000 en donde fue asisitida a las 00:08 horas del día 19 de enero de 2018, donde se le diagnosticaron eritemas en brazo izquierdo, pierna derecha y hematoma en labio superior, siendo así que al haber manifestado haber sufrido una agresión sexual con penetración, fue remitida al HOSPITAL001, tras activarse el correspondiente protocolo.

Fermina fue asistida en el HOSPITAL001- Urgencias Maternidad- a las 00:52 horas el día 19 de enero de 2018 en donde se recoge que los genitales externos y vagina son normales, sin erosiones ni hematomas en esas zonas, con mínimos restos hemáticos en vagina compatibles con menstruación.

El informe médico forense emitido el día 19 de enero de 2018 señala no se observan lesiones a nivel genital o paragenital ni datos que certifiquen la existencia de la misma. Respecto de las lesiones objetivadas, se señala hematoma, herida en labio inferior, hematoma lineal en muslo derecho, hematoma en rodilla derecha, hematomas en brazo izquierdo, siendo lesiones constitutivas de 7 días de perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida básico, no residiendo secuelas, que la perjudicada reclama.

Por su parte, el informe médico forense de fecha 15 de febrero de 2018 ha concluido que se detectan restos de semen en hisopos vaginales, perivaginal, de introito y en braga.

Fermina, según el Informe de la Unidad de Valoración Forense Integral de fecha 6 de junio de 2018, sufrió 'un malestar clinico significativo reactivo a los hechos que motivaron la presente denuncia, con síntomas de tristeza y ansiedad'.

Por Auto de 19 de enero del 2018 se acordó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION001 orden de protección en favor de Fermina, consistente en la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a los 800 metros de su persona, su domicilio, lugar de trabajo, de estudios, y cualquier otro lugar que la misma frecuente o en el que se encuentre siendo así que para garantizar el control del cumplimiento de la prohibición de aproximación, se acordó la colocación de un dispositivo de localización GPS. También se estableció la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento con Fermina -sea oral, escrito, telefónico, vía whatssap, redes sociales-, sea de forma directa o por persona interpuesta, medida confirmada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en Auto de fecha 21 de marzo del 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de violación del artículo 178 y 179Código Penal, un delito continuado de coacciones del artículo 172.2 y 3 y 74 del Código Penal, un delito de amenazas del artículo 171.4 y 5 así como de un delito leve continuado de injurias del artículo 173.4 y 74 del Código Penal.

SEGUNDO.-Habiéndose invocado por el acusado el principio de presunción de inocencia, negando los hechos correlativos de la acusación, hemos de matizar con carácter previo que la jurisprudencia constitucional (por todas, STC de 22 Oct.2001), en relación con la prueba válida para enervar la presunción de inocencia ha declarado que:

A) En principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrola, en forma oral, ante el mismo juez o Tribunal que ha de dictar sentencia (entre muchas, SsTC 31/1981, 217/1989). Con carácter excepcional ha admitido el Tribunal Constitucional la validez de la prueba preconstituida, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del del juicio oral ex artículo 730LECrim.; subjetivos (la necesari intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se debe proveer de Abogado al imputado); y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de docuementos requerida por el citado artículo 730 [por todas, SsTC 303/1993]).

B) En segundo lugar, si bien en principio la prueba testifical debe practicarse en el juicio oral, pues de sus propias características no deriva ni su carácter irrepetible ni una imposibilidad genérica de ser practicada en el mismo, no obstante, excepcionalmente puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilidad real de que sea practicada en el juicio oral (por todas STC 10/1992); tal es el caso, por ejemplo, de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( STC 41/1991, de 25 Feb.).

Pues bien, desde esta perspectiva. No ignorando la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual, por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12 de febrero de 2004, nº 173/2004), se ha de analizar la prueba de cargo, valorando, conforme a nuestras atribuciones legales y constitucionales, las declaraciones de la victima de los hechos, las manifestaciones testificales y las pericias desarrolladas.

Pues bien, partiendo de la consideración de que Fermina y el procesado Jorge mantenían una relación sentimental, sin convivencia, residiendo el varón en un piso sito en la CALLE000, nº NUM001 de DIRECCION000, mientras que Fermina lo hacía en un piso compartido sito en la CALLE001, nº NUM002 también de DIRECCION000, aparece documentado a los folios 105 y ss como el procesado, desde el teléfono móvil que utilizaba (nº NUM003), remitió, ya en los días 16 y 17 de enero del 2018, mensajes SMS al teléfono móvil de Fermina -nº NUM004-, en la que la que con intención de conminarla y humillarla a hacer de ella lo que él desease, le escribió: 'si no vienes hoy voy a follar a tu madre puta', 'si no vienes hoy voy a follar a tu madre puta', 'sino te enderezas voy a enviar tus fotos a tu padre puta' (tratándose de fotos desnuda que Fermina, con anterioridad y de forma voluntaria le había enviado.

La explicación que el procesado ha dado al respecto aparece inverosímil, indicando que fue la víctima quien le ocupó su propio terminal y desde el mismo se auto envío los mensajes referidos, versión completamente contra dicha por la declaración que prestó ante la sala aquella, quién indicó o con buen en el marco de realaicón que les unía, en el cual el procesado pretendía mantener los ritos formales musulmanes respecto de la consideración de la mujer, eran absolutamente imposible que pudieran tener acceso al móvil de su pareja, el cual además estaba protegido por una clave que ella desconocía. La verosimilitud de dicha declaración ni en y además avalada por la ausencia acreditada de un ánimo espurio en la misma, pues la existencia de una denuncia anterior por malos tratos no puede ser considerada como tal aunque el resultado procesal hubiera sido su sobreseimiento, y la propia constatación documental obrante en la causa. Así explico cómo ambos estaban unidos religiosamente en matrimonio, que en el seno del mismo se habían hecho conjuntamente fotos, que en el ámbito estricto religioso musulmán podrían ser consideradas poco adecuadas para la mujer, siendo este hecho aprovecharlo para llevar a cabo una evidente coacción bajo la conminación de un mal, esto es, la remisión de dichas fotos a la familia que reside en Argelia, lo cual sin duda conllevaría perjudiciales consecuencias para la mujer.

Atendida la reiteración en la remisión de dichos mensajes durante los días 16 y 17 de enero, en la consideración del delito de coacciones de ser considerado como continuado ex arts. 172,2 y 3 y 74código penal.

Dentro de esta continuidad delictiva debe incluirse el hecho ocurrido con posterioridad a la denunciada agresión sexual, a la que luego haremos referencia, toda vez que a falta de una más concreta y acertada calificación jurídica de un maltrato no habitual, se ha calificado también de coacciones el hecho de que con posterioridad a la agresión sexual Jorge se marchó al baño, y al regresar a la sala, éste le dijo a Fermina que no llorase, que era su cumpleaños, contestándole ésta que ya no iba a volver a ir más a su casa y que no iba a mantener más relaciones sexuales con él, lo que motivó que el acusado, movido por los celos, con intención de averiguar el contenido del móvil de Fermina, la insistiese para que se lo entregase y toda vez que la mujer senegó a ello, Jorge se lo arrebató por la fuerza de las manos y trató, acto seguido, de abrirlo, pero al no conocer el código de bloqueo, y como quiera que el procesado se lo pidiera y su pareja Fermina se resistió a dárselo, Jorge la golpeó, propinando a Fermina dos puñetazos en la zona de la boca, comenzando la misma a sangrar, además de en la pierna derecha con un paraguas que cogió, tachándola nuevamente, para humillarla, de 'puta'.

La acreditación de tales hechos viene dada por la propia veracidad que la Sala da al relato de la víctima, según los parámetros probastorios a los que a continuación se indican.

En efecto, la verosimilitud del testimonio de la víctima resulta también por estar rodeada, de múltioples corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

La necesidad de la existencia de dichas corroboraciones viene a significar la exigencia de que el hecho incardinablemente penalmente esté apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencia de 5 de junio de 1992 (LA LEY 2543/1992); 11 de octubre de 1995 (LA LEY 11457/1995);17 de abril y 13 de mayo de 1996 (LA LEY 7040/1996); y 29 de diciembre de 1997 (LA LEY 1134/1998), pese a que haya de ser apreciada con mesura en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, art. 330 LECrim, habiendo señalado al respecto la sentencia del TS 12 de julio de 1996 (LA LEY 8289/1996),que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún specto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

En el presente caso el proceso niega rotundamente la veracidad de la denuncia presentada por su pareja, indica que el día de los hechos se produjo un contacto sexual plenamente voluntario que acabó en una discusión porque fue precisamente el quien le indicó o a aquella su voluntad de dar por terminada la relación sentimental, indicando como lo único que movía a su pareja era la búsqueda de dinero y que el real motivo de la denuncia era obtener ayudas sociales a tal fin, incluso preguntado expresamente por la objetivación de lesiones señaló que las lesiones que pudiera presentar Fermina se las produjo ella misma.

Por el contrario, la sala da por acreditada la versión de los hechos ofrecida por la víctima, quién tanto en su inicial declaración un ante este Organo declaró con posterioridad a la retención de los mensajes intimidatorios a los que antes se ha hecho referencia.

El día 18 de enero de 2018, después de las 22:00 horas, sentados ambos con motivo de la celebración del cumpleaños de Fermina en el sofá de la sala del domicilio de la CALLE000 de DIRECCION000, y una vez que Fermina había apagado las velas de la tarta, mientras ésta se disponía a contestar por móvil a los amigos que la habían felicitado por su cumpleaños, Jorge, producto de dicha relación de dominio, le dijo que dejara de atender el teléfono y que se acercara a él, a lo que ella le contestó que esperase un poco hasta que acabase de contestar a sus amigos pero, Jorge se acercó entonces más a Fermina y le agarró con fuerza del brazo izquierdo, acercándola así aún más a él en el sofá, pidiéndola mantener relaciones sexuales.

Cuando Fermina le respondió a Jorge que no quería hacer nada, que tenía la regla, el procesado, no lo aceptó de buen grado, comenzando a increpar a Fermina, reprochándola que lo que le pasaba era que ella tenía otro novio con el que sí mantenía relaciones sexuales y que lo de la regla era un pretexto, y la llamó puta, además de faltas a la familia de Fermina y acto seguido, procedió a taparle la boca con una mano y la tumbó bruscamente en el sofá, de espaldas.

Seguidamente, el acusado se bajó el pantalón, se púso encima de Fermina, le subió la camisola hasta encima del pecho, le bajó las bragas y, con intención de satisfacer su deseo sexual y en contra de la voluntad de Fermina, dado que ésta trató de quitárselo de encima, empujándole, la penetró vaginalmente y eyaculó en su interior mientras le continuaba tapando la boca.

Respecto al valor que ha de otorgarse a la declaración del perjudicado, es cierto que la Sala Segunda del TS ha señalado reiteradamente, que aún cuando , en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única pruebaes necesario que el Tribunal comprueba la concurrencia de una serie de NOTASo REQUISITOS,que resumiendo, podemos decir que esta doctrina jurisprudencial, que podríamos llamar clásica, mantiene hoy en día toda su vigencia, si bien el TS en algunas Sentencia llama la atención acerca de las precauciones que deben seguirse en relación con la misma, sobre todo en aquellos casos en los que la perjudicada se constituye además en parte y ejercita la acción penal, llegando a hablar la Sentencia del TS, de 18 de Julio de 2002, de una 'situación límite de riesgo' para el derecho a la presunción de inocencia cuando la única prueba de cargo es la declaración de la presunta víctima, señalando la STS de 23 de marzo de 1.999 que el riesgo se hace más extremo si ésta es precisamente quién inicia el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejercita la acusación.

Asimismo en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Mayo de 2010 (ponente Perfecto Andrés Ibañez), se efectúa una crítica de lo que entiendo viene produciéndose en la valoración de la declaración de la víctima, cuando los delitos se cometen en la intimidad y sin testigos, otorgándosele a aquella un plus de credibilidad. Criterio contrario al principio de presunción de inocencia.

Dichos requisitos son:

1º AUSENCIA DE INCREDIBILIDAD SUBJETIVA:

Ausencia de incredibilidad por parte de la víctima, que pudieran resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes de la víctima:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas , en la que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus enfermedades como el alcoholismo o drogadicción.

b) Las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento,enemistad, venganza, enfrentamiento, interéso de cualquier índole que prive a la declaración de la víctima de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º VEROSIMILITUD

Es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de

Conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

La verosimilitud del testimonio ha de suponer:

· · a)La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a lasreglas de la lógicavulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

· · b)La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas decarácter objetivoobrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadidoa la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración puesto que, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivosde corroboraciónpueden ser muy diversos: lesionesen delitos ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personassobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; pericialessobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

· · En efecto, como viene recogiendo la doctrina jurisprudencial, por todas, y como ejemplo , la Sentencia del TS 140/04, de 9 de febrero, en que la Sala Segunda señala expresamente que ' la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992, 11 de octubre de 1995, 17 de abril y 13 de mayo de 1996 y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en los delitos que no dejen huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECrim), puesto que, como señala la Sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de circunstancias concurrentes en el hecho.

3ª.- PERSISTENCIA EN LA INCRIMINACION:

Esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha valoración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Pues bien todos y cada uno de los requisitos anteriormente señalados concurre en el supuesto que nos ocupa, no sólo la declaración de Fermina ante esta sala ha sido sustancialmente coincidente con la prestada en la fase de instrucción sino que las corroboraciones objetiva y periférica concurrentes son especialmente relevantes. El hecho de que fuera ella misma quien llamó a los servicios de urgencia tras sufrir la agresión sexual, que por sí misma no tiene especial relevancia probatoria, ha sido reforzado en cuanto a la verosimilitud de su testimonio por la declaración del policía autónomo número NUM005, quien acudió al domicilio junto con su compañero de patrulla al recibir la llamada de control, quien indicó a la sala como al llegar a la vivienda se encontraba la puerta entreabierta, el procesado sentado en el sofá, negando que hubiera ocurrido nada, y la mujer escondida en el baño, muy asustada, en estado de shock, e intentando indicarles dentro de las dificultades que el idioma le ocasionaba, que había sido objeto de una agresión sexual por parte de su pareja, pudiendo observar las lesiones que presentaba, agolpes en el labio, ceja y hematomas en la pelvis, procediendo avisar a una patrulla instructora para que se hiciera cargo del hecho.

La mujer fue trasladada al HOSPITAL000 en donde fue asistida a las 00:08 del día 19 de enero de 2018, donde se le diagnosticaron eritemas en brazo izquierdo, pierna derecha y hematoma en labio superior, siendo así que al haber manifestado haber sufrido una agresión sexual con penetración, fue remitida al HOSPITAL001, tras activarse el correspondiente protocolo.

Fermina fue asistida en el HOSPITAL001 - Urgencias Maternidad- a las 00:52 horas del día 19 de enero de 2018 en donde se recoge que los genitales externos y vagina son normales, sin erosiones ni hematomas en esas zonas, con mínimos restos hemáticos en vagina compatibles con menstruación.

El informe médico forense emitido el día 19 de enero de 2018 señala no se observan lesiones a nivel genital o paragenital ni datos que certifiquen la existencia de penetración vaginal, lo cual tampoco es indicativo de la no existencia de la misma. Respecto de las lesiones objetivadas, se señala hematoma, herida en el labio inferior, hematoma lineal en muslo derecho, hematoma en rodilla derecha, hematomas en brazo izquierdo, siendo lesiones constitutivas de 7 días de perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida básico, no residiendo secuelas, que la perjudicada reclama.

Por su parte, el informe médico forense de fecha 15 de febrero de 2018 ha concluido que se detectan restos de semen en hisopos vaginales, perivaginal, de introito y en braga.

Esta objetivación de las lesiones que presentaba la víctima constituye una especial corroboración objetiva y periférica de la versión, ya de por sí creíble y verosímil, que ha prestado Fermina, dotando igualmente de especial relevancia probatoria a la declaración del policía autónomo que en primer lugar de inmediatamente posterior a ocurrir los hechos tuvo contacto con aquella.

Por si ello fuera poco, Fermina, según el informe de la Unidad de Valoración Forense Integral de fecha 6 de junio de 2018, sufrió ' un malestar clínico significativo reactivo a los hechos que motivaron la presente denuncia, con síntomas de tristeza y ansiedad '.

Como indica la Sentencia del TS de 21 de septiembre de 2020, sería absurdo minusvalorar la decisiva importancia del dictamen de los expertos -psicólogos, psiquiatras y forenses- en el enjuiciamiento de hechos de esta naturaleza. Carecería de sentido también prescindir de su opinión acerca del enlace entre unas secuelas psicológicas sufridas por la víctima y la naturaleza del ataque que está en su origen. Pero la constatación médica de esa conexión causal no permite tener por probado todo lo que ha narrado la víctima y todo lo que llegue a narrar muchos años después de sucedidos los hechos. Su realidad tiene que quedar acreditada por otras fuentes de prueba -el testimonio persistente de la víctima puede ser una de ellas, incluso única- que permitan al Tribunal formular un juicio de autoría sin grietas ni fugas lógicas.

Así es, asumir como propia la credibilidad del testimonio de la víctima por lo que dictaminan los expertos de la acusación, supone declinar a su favor el proceso de valoración probatoria.

Esta reserva no es, desde luego, novedosa. Forma parte de una jurisprudencia plenamente consolidada acerca de la importancia de no extralimitar el papel del perito llamado a juicio. Como ya hemos recordado en nuestras SSTS 293/2020, 10 de junio y 485/2007, 28 de mayo, conviene tener en cuenta que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función que le es propia expresando su opinión acerca del perfil psicológico de la víctima. El Tribunal a quo debe asumir la suya pronunciándose sobre el juicio de autoría. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponentecon capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado, pero si es de relevancia cuando, como en el presente caso, viene a avalar éste conjunto de corroboraciones del testimonio de Fermina, y concluye que no se aprecían motivaciones en la denuncia que pudieran reportarla beneficios secundarios.

Con ello, el hecho constituye delito de violación del art. 178 y 179 del Código Penal, además de un delito de injurias.

'Para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.

Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.

Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la intimidación empleada en el delito de violaciónno ha de ser tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de la resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

También ha señalado la doctrina de esta Sala (sentencias 381/97, de 25 de marzo, 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado'.

- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 480/2016 de 2 Jun. 2016, Rec. 10975/2015.

'La jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013)'.

- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 667/2008 de 5 Nov. 2008, Rec. 11102/2007.

Al respecto y en relación a la intimidación hemos señalado, STS. 1689/2003, que el art. 178 CP. que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vinculada la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo.

En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecte al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual.

En el caso que nos ocupa de la propia declaración de la víctima, dada por robada, se desprende como la relación sexual no consentirá se produjo en el ámbito de una evidente intimidación, pues fue precedida de reproche es de tipo celoso aludiendo el procesado a que tenía relaciones con otros hombres, insultos y actos concretos intimidatorios como fue el hecho de tapar a la víctima la boca, tumbarla en el sofá y colocarse encima, a la vez que le tapaba la boca para que los vecinos no pudieran oír cualquier grito. Preguntada la víctima expresamente al respecto al respecto relató la sala como ella intentaba quitárselo de encima empujándole si bien no lo pudo hacer, siendo penetrada vaginalmente.

Queda así expresamente probado la concurrencia del elemento de intimidación como determinante del delito de agresión sexual al que nos hemos referido.

Por otro lado, la credibilidad del relato de la víctima debe abarcar otro episodio objeto de la denuncia, puesto que consumada la agresión, Fermina consiguió marcharse corriendo al baño, en donde se encerró, pero Jorge, con intención de intimidarla, cogió un cuchillo y se acercó a la puerta del baño y, desde fuera, intentó convencer a ésta para que saliese del aseo, diciéndola que no iba a hacerle nada, lo que determinó que Fermina abriese un poco la puerta del baño, observando en ese momento que el procesado Jorge portaba en la mano un cuchillo de sierra, con la hoja hacia abajo, con el que habían cortado la tarta, por lo que cerró rápidamente la puerta del baño otra vez, y llamó al 112, alertando que su pareja le estaba agrediendo e indicando la dirección de la vivienda, personándose la Ertzaintza en torno a las 23.36 horas, constituyendo delito de amenazas del art. 171.4 del C.P.

TERCERO.-De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado, por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.-En la realización del expresado delito no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En lo atinente a la fijación en concreto de la pena a imponer, se ha de partir de la exigencia del deber de motivación en los casos de individualización de la pena que ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal Constitucional. En efecto, en diversos pronunciamientos e apuntó la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de nov. FJ 3; 43/1997, de 10 mar., FJ 6), aunque también se destacara que los datos básicos del proceso de individualización de la pena debían inferirse de los hechos probados, sin que fuera constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los tradujera en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STC 47/1998, de 2 mar., FJ 6), Pues bien, a partir de la STC 59/2000, de 2 mar., el Tribunal ha destacado que la obligación de motivar cobra un especial relieve en supuestos en los que la condena es superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso (FJ 4); dicho razonamiento, que condujo a la estimación del amparo en aquel supuesto, se ha seguido posteriormente en diversas ocasiones ( SSTC 75/2000, de 27 Mar.; 76/2000, de 27 mar.; 92/2000, de 10 abr.; 122/2000, de 16 may.; 139/2000, de 29 may.; y 221/2001 de 31 oct.)

En atención a las circunstancias del caso, y la ausencia de circunstancias modificativas, procede imponer al acusado:

.- Por el delito de violación, la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Fermina, a su domicilio u otro lugar en que se encuentre o pueda frecuentar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, ambas durante 10 años. De conformidad con el artículo 89 del Código Penal se interesa que en la sentencia se sustituya esta pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años.

.- Por el delito de coacciones, la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Fermina, a su domicilio u otro lugar en que se encuentre o pueda frecuentar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, ambas durante 2 años.

.- Por el delito de amenazas, la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Fermina, a su domicilio u otro lugar en que se encuentre o pueda frecuentar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, ambas durante 2 años.

.- Por el delito leve de injurias, la pena de 18 días de localización permanente, y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Fermina, a su domicilio u otro lugar en que se encuentre o pueda frecuentar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, ambas durante 6 meses.

Asimismo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 89 del CP procede acordar la sustitución de la pena privativa de libertad de 6 años por la de su expulsión del territorio nacional, con expresa prohibición de regresar al mismo en un plazo de diez años, al no haberse acreditado que el acusado tenga arraigo alguno en nuestro país

SEXTO.Los responsables criminalmente lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas, por ministerio de la Ley a los culpables de delito

En aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa teniendo, por lo tanto, en cuenta la entidad y gravedad de los hechos, pluriofensivos de distintos bienes jurídicos, afectante no sólo a la integridad física o psíquica sino a la indemnidad sexual de la menor, y, por ello, sobre parcelas de su intimidad más profunda es por lo que se considera justificada la cantidad de 120 euros por las lesiones y 6000 euros por daño moral, no pudiéndose mover dentro de otros márgenes este Tribunal dado el principio de justicia rogada que rige en la responsabilidad civil. A la anterior cifra indemnizatoria le será siéndole de aplicación lo dispuesto en el art. 576LEC así como lo establecido en la Ley 30/1995 de 19 de diciembre de ayudas y asistencias a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

SÉPTIMO.-Procede imponer las costas incluidas las de la acusación particular al procesado.

Visto además de los citados artículos 2, 5, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 32, 33, 38, 54, 55, 56, 61, 66, 79, 123 y 124 del Código Penal , y los artículos 142, 239 al 241, 742 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jorge como autor responsable de un delito de violación del artículo 178 y 179 del Código Penal, un delito continuado de coacciones del artículo 172.2 y 3 y 74 del Código Penal, un delito de amenazas del artículo 171,4 y 5 así como de un delito leve continuado de injurias del artículo 173.4 y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de :

- -Por el delito de violación la penal de 6 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Fermina , a su domicilio u otro lugar en que se encuentre o pueda frecuentar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, ambas durante 10 años. De conformidad con el artículo 89 del Código Penal se sustituye esta pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años.

- -Por el delito de coacciones, la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Fermina, a su domicilio u otro lugar en que se encuentre o pueda frecuentar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, ambas durante 2 años.

- -Por el delito de amenazas, la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Fermina, a su domicilio u otro lugar en que se encuentre o pueda frecuentar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, ambas durante 2 años.

- -Por el delito leve de injurias, la pena de 18 dias de localización permanente, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Fermina, a su domicilio u otro lugar en que se encuentre o pueda frecuentar y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, ambas durante 6 meses.

- -Y al pago de las costas procesales; así como a que abone a Fermina la cantidad de 6.120 euros como indemnización de perjuicios, cantidad que deberá incrementar conforme a lo dispuesto en el art. 576LEC y en la Ley 35/1995, de 12 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

- -Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

- -Se mantienen las medidas acordadas por Auto de 19/01/2018 hasta que esta Resolución sea firme

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Asi por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.