Sentencia Penal Nº 39/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 41/2022 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00039/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00039/2022

-

Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Telf: 985988411 Fax: 985201041

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: SCC

Modelo:001100

N.I.G.:33012 41 2 2018 0100016

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000041 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2021

RECURRENTE: Isidoro

Procurador/a: IGNACIO DIAZ TEJUCA

Abogado/a: JOSE ALBERTO MONTES SOLIS

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Bibiana , Juan , AYUNTAMIENTO DE PONGA , Laureano

Procurador/a: , MARIA CRISTINA GARCIA FUENTE , BARBARA ESTRADA MARINA , LUIS ALBERTO PRADO GARCIA , BARBARA ESTRADA MARINA

Abogado/a: , PEDRO MUÑIZ GARCÍA , ALFREDO MENENDEZ PRIETO , CARMEN MONTSERRAT PALICIO CASAPRIMA , ALFREDO MENENDEZ PRIETO

SENTENCIA Nº 39/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D.JESÚS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

En OVIEDO, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Díaz Tejuca, en nombre y representación de D. Isidoro, contra la Sentencia nº 219/2022,de fecha 29 de junio de dos mil veintidós, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Segunda de Oviedo, en la causa Procedimiento Abreviado nº 15/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas de Onís, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 3/2021, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente :

S E N T E N C I A

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ignacio Pérez Villamil.

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS, los recogidos en la sentencia apelada que a continuación se relacionan:

' Isidoro fue nombrado Alcalde del Ayuntamiento de Ponga el 16 de junio de 2007 y el 11 de junio de 2011, habiendo ejercido dicho cargo hasta el 16 de mayo de 2013, fecha en la que cesó por haber sido condenado a pena de inhabilitación especial para el cargo.

Juan y Laureano tomaron posesión como Concejales del Ayuntamiento de Ponga el 11 de junio de 2011, cesando en el cargo el primero de ellos el 13 de junio de 2015, mientras que el segundo ha continuado en el mismo, al menos, hasta 14 de junio de 2018.

Juan fue también Tesorero del Ayuntamiento de Ponga desde 20 de mayo de 2013 hasta junio de 2015.

Durante el año 2012 y hasta el cese de Isidoro como Alcalde en mayo de 2013, Bibiana era la Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Ponga, habiendo sido también Tesorera del citado Ayuntamiento desde 2010 hasta 19 de mayo de 2013, asumiendo ella la Alcaldía al cesar en tal cargo Isidoro en mayo de 2013.

Los cuatro citados integraban la formación política de FORO ASTURIAS en el Ayuntamiento de Ponga en tales fechas.

Durante su mandato, Isidoro fue parte en los siguientes procedimientos judiciales penales:

1.- Diligencias Previas 51/09, Procedimiento Abreviado 31/09, del Juzgado Mixto nº 1 de Cangas de Onís , seguido por delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, prevaricación y continuado de desobediencia frente a dicho Alcalde y frente a Segismundo y Severiano, en las que se abrió Juicio Oral 284/2010-N ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo , dictando dicho Juzgado Penal Sentencia, en fecha de 27 de junio de 2012 , en la que absolvió a Isidoro del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, prevaricación y desobediencia y condenó al mismo y a los otros dos acusados como autores, cada uno de ellos, de una falta continuada de desobediencia leve a agente de la autoridad.

Recurrida dicha sentencia por el Ministerio Fiscal y el Principado de Asturias, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial, en sentencia de 27 de noviembre de 2012 , estimó en su totalidad los recursos y condenó a Isidoro como autor de: a) un delito de prevaricación, a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; b) un delito de desobediencia, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; c) un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, a las penas de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; debiendo el condenado abonar 3/5 partes de las costas procesales, sin incluir las devengadas por la acusación particular, e indemnizar a la Administración del Principado de Asturias en la cantidad de 37.185,04 euros, con devengo de los intereses legales previstos en el Art. 576 LEC , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Ponga.

Segismundo y Severiano fueron condenados como autores de un delito de desobediencia a la pena, para cada uno de ellos, de seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar cada uno una quinta parte de las costas procesales, sin incluir las devengadas por la acusación particular.

Segismundo fue contratado por el Ayuntamiento de Ponga como oficial de primera tractor (palista) el 12 de mayo de 2011, sin que conste contrato anterior, ni relación de ninguna otra índole entre éste y el citado Ayuntamiento, constando éste afiliado a FORO ASTURIAS desde 2011 y hasta, al menos, 14 de diciembre de 2018.

Severiano nunca fue empleado del Ayuntamiento, al ser palista autónomo y trabajar para una empresa de construcción, no constando afiliado a FORO ASTURIAS.

Durante el curso de las citadas diligencias penales, la entonces Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Ponga, Bibiana, siguiendo las instrucciones del Alcalde, Isidoro, que se hallaba esos días fuera del Concejo, dictó en fecha de 23 de febrero de 2012 el Decreto 09/12 en el que resolvía designar al despacho de abogados 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.' para que asumieran la dirección letrada en el Procedimiento Abreviado nº 284/2010, seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo , a partir de la fase de Juicio Oral, así como nombrar y designar a un ingeniero de montes a fin de que emitiera dictamen en el citado asunto.

Posteriormente, en fecha de 16 de mayo de 2012, el Alcalde, Isidoro, dictó el Decreto 44/12, resolviendo autorizar que el Ayuntamiento se hiciera cargo de los honorarios de defensa de los palistas, Segismundo y Severiano, acusados en el citado Procedimiento Abreviado junto con Isidoro. De dicho modo, y por exclusiva decisión de Isidoro, el Ayuntamiento de Ponga asumía todos los gastos de honorarios de abogados y procuradores que intervinieron tanto por cuenta de él, como por cuenta de Segismundo, afiliado del mismo partido político y con vínculos de parentesco con dicho Alcalde, y ello a pesar de que Segismundo había sido contratado por el Ayuntamiento de Ponga como oficial de primera tractor (palista) el 12 de mayo de 2011, sin que constase contrato alguno que le ligase al Ayuntamiento en la fecha de los hechos por los que era acusado, 30 de julio de 2008; y también por cuenta de Severiano, pese a que nunca fue empleado del Ayuntamiento, al ser palista autónomo y trabajabar para una empresa de construcción en la fecha de esos hechos.

Cargos al Ayuntamiento que se ampliarían posteriormente a los devengados como consecuencia de la apelación sustanciada en el citado asunto, y ello también a iniciativa de Isidoro; pues en fecha de 27 de diciembre de 2012, el Pleno del Ayuntamiento de Ponga, a propuesta del citado Alcalde, incluyó en el punto tercero del orden del día que el Ayuntamiento de Ponga asumiera todos los gastos derivados de la última sentencia del procedimiento penal que se seguía en relación al alcalde y a los dos palistas, siendo aprobado el punto tercero con el voto favorable de los cuatro concejales de FORO ASTURIAS, incluido el de Isidoro, frente a los tres votos en contra, correspondientes a los concejales de IU-LV y PSOE.

Tras esta aprobación, el día 21 de enero de 2013, Marisol, Secretaria-Interventora del Ayuntamiento de Ponga en tal fecha, emitió 'Informe' indicando que el acuerdo del Pleno por el que se decidía el abono de la totalidad de los gastos derivados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 3ª, de fecha 27 de noviembre de 2012 , tanto en relación a la figura del Alcalde como de los dos palistas, no se ajustaba a la legalidad vigente, por falta de determinación de su cuantía en su aprobación plenaria; motivo por el que manifestó que se imposibilitaba el acto formal de fiscalización de éste, con los requisitos que se señalan en el Art. 54 del RD 500/90, de 20 de abril , al menos en esa fase del procedimiento de ejecución del gasto.

Concluyendo además dicho 'Informe' de la Secretaria- Interventora que la citada sentencia de la Audiencia Provincial preveía la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Ponga, pero sólo respecto a la condena de Isidoro, a quien correspondía la responsabilidad directa ex delicto, siendo la responsabilidad del Ayuntamiento de Ponga subsidiaria o de segundo grado y solamente invocable en caso de fracaso de la exigencia de la responsabilidad directa al obligado en primer lugar como autor del delito, que era Isidoro, Alcalde del Ayuntamiento de Ponga. Añadiendo que, en relación a la condena de Segismundo y Severiano, no se preveía en el fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial responsabilidad civil subsidiaria alguna del Ayuntamiento de Ponga.

2.- Diligencias Previas 841/12 del Juzgado Mixto nº 1 de Cangas de Onís . Procedimiento éste incoado por denuncia del Ministerio Fiscal frente a Isidoro por presuntos delitos contra la Administración de Justicia del Art. 464 CP y atentado del Art. 550 CP , en relación a unas amenazas que habría proferido aquél contra un guarda del medio rural que había actuado como testigo en el procedimiento antes citado. Dichas diligencias fueron sobreseídas provisionalmente por Auto de 18 de abril de 2013 y recurrida tal decisión por el Principado de Asturias, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo confirmó dicha resolución por Auto de 13 de septiembre de 2013.

Pese a que el objeto de esta causa versaba sobre una cuestión de naturaleza personal referida a Isidoro, éste, como Alcalde del Ayuntamiento de Ponga, por Decreto 98/12, de fecha 1 de octubre de 2012, resolvió autorizar que el Ayuntamiento se hiciera cargo de los honorarios de su defensa, encomendada al despacho de abogados 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.', siendo los gastos finalmente devengados los concernientes a la intervención de dicho despacho en defensa del citado Alcalde en las Diligencias Previas 41/12 (que en realidad se referían a las 841/12) del Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís, instruídas por presuntos delitos de obstrucción a la justicia y atentado a la autoridad.

3.- Diligencias Previas 366/12 del Juzgado Mixto nº 1 de Cangas de Onís , en las que figuraba como denunciante el Alcalde de Ponga, Isidoro, por presunto delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, según denuncia presentada por aquél el 16 de marzo de 2012. Diligencias éstas a las que se acumularon las Diligencias Previas 367/12, del Juzgado Mixto nº 1 de Cangas de Onís , incoadas en virtud de denuncia presentada por la Plataforma pro Derechos de los Ponguetos, a través de su Presidente, Casimiro, constando presentada dicha denuncia en la misma fecha que la interpuesta por Isidoro y por los mismos hechos. Diligencias que fueron sobreseídas por auto de 11 de julio de 2012 , el cual fue recurrido por Isidoro, confirmando la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo la resolución impugnada por auto de 21 de febrero de 2013.

En relación a tales actuaciones judiciales, Isidoro decidió que el Ayuntamiento de Ponga asumiera todos los gastos de honorarios de abogados y procuradores que intervinieron, tanto por cuenta de él como Alcalde, como de la Plataforma pro Derechos de los Ponguetos, y ello pese a ser ésta una asociación que no tenía ninguna vinculación legal con el Ayuntamiento ni su función pública, si bien sí constan elementos de coincidencia y vinculación entre dicha asociación y Isidoro. Pues dicha asociación, fundada el 22 de julio de 2010, constaba a fecha de la interposición de las citadas denuncias presidida por Casimiro, persona que desde 2011 y al menos hasta 14 de diciembre de 2018 figuró como afiliado de la misma formación política de Isidoro, FORO ASTURIAS, habiendo formado parte también Casimiro de las listas electorales municipales por FORO en 2011 y 2015, además de haber integrado, como Tesorero, la Comisión Directiva de Foro en Ponga en fechas durante las cuales Isidoro ostentaba el cargo de Secretario General de dicha formación política; constando, por otra parte, en relación a la Plataforma que, tras designarse nueva Junta Directiva de la citada asociación, por Asamblea General de 26 de febrero de 2016 -inscrita por Resolución sobre modificación estatutaria de 1 de junio de 2016-, el cargo de Presidente de la Plataforma pasó a ostentarlo Isidoro, designándose a Casimiro vocal primero, a Laureano, vocal segundo y Segismundo, vocal 4 de la misma.

Así, y a fin de que el Ayuntamiento de Ponga asumiera los gastos derivados de honorarios de abogados y procuradores tanto del Ayuntamiento, como de la referida Plataforma, en el Pleno celebrado en fecha 15 de marzo de 2012 se acordó, a propuesta de Isidoro y con los votos a favor, incluído el de aquél, de los cuatro representantes del partido de éste, FORO ASTURIAS, aprobar que el Ayuntamiento de Ponga, junto con la Plataforma pro Derechos de los Ponguetos iniciaria reclamación judicial contra el antiguo Director del Parque y contra la Consejería competente, ante la pasividad, por la caída al río, el 22 de febrero de 2008, de una máquina excavadora. Aprobándose también, en el mismo Pleno, que los gastos jurídicos que fueran ocasionados por tal proceso judicial, tanto al Ayuntamiento como a la citada Plataforma, fueran asumidos por el Ayuntamiento, que estaría representado por el despacho 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.'.

Con fecha de 30 de enero de 2013 la Secretaria- Interventora del Ayuntamiento de Ponga emitió 'Informe de intervención: Nota de Reparo', procediendo al reparo individualizado de una serie de minutas relacionadas con los gastos de honorarios de abogados y procuradores derivadas de los anteriores tres procedimientos, y ello por las siguientes razones que así explicitaba la mencionada interventora:

1.- Minuta 3/2013 (6.050,00 euros): 'En el concepto de esta factura emitida por el Despacho de Abogados 'Queipo&Riego' consta como objeto la defensa de los intereses de nuestro cliente D. Isidoro, D. Severiano y D. Segismundo en el Rollo de Apelación 175/12 de la Sección 3ª de la AP de Oviedo por dos recursos interpuestos por la Fiscalía y el Principado de Asturias frente a la sentencia de fecha 27 de junio de 2012 dictada en el Procedimiento Abreviado nº 284/2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo . El motivo de reparo está fundamentado en el artículo 215 del RD Legislativo 2/2004, de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales. Se estima que en base a la Sentencia del TS de fecha 4 de febrero de 2002 se establece que en caso de que los miembros de la corporación acusados de delito y finalmente condenados por ello deberán asumir los gastos de abogados y procurador ellos mismos y no asumirlo el Ayuntamiento ya que al ser condenados consta como que el hecho ha sido realizado con abuso y no en el desempeño de sus funciones. Señalar finalmente que en relación a la condena de D. Segismundo y D. Severiano al tratarse de personas privadas no debe el Ayuntamiento asumir los gastos de abogados y procurador ya que se estaría incurriendo en un delito de malversación de caudales públicos'.

2.- Minuta 139/2012 (590,00 euros): 'En el objeto de esta factura consta 'la defensa de los intereses de nuestro cliente. Plataforma para la Defensa de los Intereses de los Ponguetos en recurso de reforma frente al auto de fecha 11 de julio de 2012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas de Onís en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 366/2012 . Respecto a esta factura procede el reparo de la misma ya que la Plataforma para la Defensa de los Intereses Ponguetos se trata de una asociación y por tanto no forma parte de la entidad local y no puede el Ayuntamiento asumir estos gastos judiciales, si bien se adoptó acuerdo sobre esta materia en el pleno celebrado con fecha 15 de marzo de 2012 y del cual no se emitió informe de intervención ya que al tratarse de un contrato menor no necesitaba de fiscalización previa y por tanto ahora en el momento en que se quiere proceder a su pago es cuando precisa del citado informe'.

3.- Minuta 156/2012 (574,75 euros): 'En el objeto de esta factura consta 'Servicios profesionales en defensa de Don Isidoro en procedimiento de Diligencias Previas nº 841/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onís '. Respecto de esta factura procede el reparo ya que se imputa al Alcalde en calidad de persona física y no por un hecho cometido en el ejercicio de sus funciones ni en defensa de los intereses del Ayuntamiento'.

Pese a los reparos así formulados a cada una de dichas minutas y, pese al hecho de que la Secretaria-Interventora hubiera explicitado en los mismos que los gastos imputados al Ayuntamiento no debían ser asumidos por dicho ente local, de conformidad con la normativa aplicable, bien por dimanar de cuestiones particulares del Alcalde, bien por ser gastos referidos a terceros ajenos al Ayuntamiento y a su función pública, Isidoro decidió, por su exclusiva voluntad y con pleno conocimiento de las objeciones legales así advertidas por la Secretaria-Interventora, que dichas minutas debían ser abonadas a cargo del Ayuntamiento.

A tal fin, por Decreto 6/13, de 30 de enero, Isidoro resolvió dejar constancia de su disconformidad con el informe de reparo emitido ese día y, en virtud del artículo 217 del RD legislativo 2/2004, de 5 de marzo antes citado, dictar dicha resolución para que se procediera al pago de dichas minutas presentadas por 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.'.

Dictando también el citado alcalde el mismo día 30 de enero de 2013 Decreto 5/13, por el que resolvía 'cursar al Área Económica del Ayuntamiento, y en concreto a la Secretaria-Interventora del mismo, la orden de que firmaran las órdenes de transferencia correspondientes a los pagos de las minutas nº 138, 139 y 156 de 2012 y nº 3 de 2013, emitidas por 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.', por un importe total de 7.804,75 euros; debiendo la orden consignada ser cumplida por la Secretaria destinataria en el mismo día de su notificación, antes de las 13:00 horas; y en el caso de incumplimiento, de conformidad con el Estatuto Básico del Empleado Público y demás legislación sectorial aplicable, se advertía que se procedería, caso de apreciarse y constatarse la desobediencia, a incoar el procedimiento a que hubiere lugar'.

En esa misma fecha de 30 de enero de 2013 Isidoro, molesto por los informes y reparos adversos citados y en represalia a los mismos, convocó de forma urgente, para el día siguiente, 31 de enero de 2013, a la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Ponga, justificando la urgencia de tal convocatoria en la urgencia de los pagos a 'Queipo&Riego', fijando como puntos a tratar durante la Junta 'la aprobación, si procediera, de expediente sancionador a la Secretaria- Interventora por las constantes desobediencias al Alcalde y aprobación del pago de las facturas de Queipo&Riego'.

Celebrada dicha Junta de Gobierno conforme a previsto, asistieron a la misma los dos concejales de FORO ASTURIAS integrantes de la misma, Juan y Laureano; Bibiana, en calidad de invitada, al no ser miembro de la Junta de Gobierno; la Secretaria-Interventora, Marisol; y el Alcalde, Isidoro, que la presidió.

Durante la misma se trataron las cuestiones fijadas al efecto, haciendo constar la Secretaria-Interventora que su conducta no era constitutiva de desobediencia, al ampararse en la necesidad de analizar la legalidad de las órdenes de transferencia de las facturas que se le habían presentado, siendo ello parte de su función; y ello a la vez que advirtió expresamente a todos los comparecientes de la falta de competencia de dicha Junta de Gobierno Local respecto de las dos cuestiones que eran objeto de la misma. Advertencia de falta de competencia a la que el Alcalde respondió, en relación a la aprobación de expediente sancionador a la secretaria, que ello 'se traía a la Junta de Gobierno Local porque quería informarles y que lo apoyen con su voto', y en relación a la aprobación del pago de facturas de 'Queipo&Riego', 'que si no es competente lo lleva igual a la Junta de Gobierno para que lo aprueben'. Así, pese a las advertencias de falta de competencia realizadas por la Secretaria-Interventora a todos los miembros comparecientes a la Junta, los dos puntos a tratar fueron votados y aprobados por unanimidad, a propuesta del Alcalde; constando por tanto emitido el voto favorable al respecto, tanto del Alcalde como de los dos concejales integrantes de la Junta, Laureano y Juan.

Por Decreto 8/2013, de fecha 7 de febrero, Isidoro, como Alcalde, respecto al procedimiento judicial que se seguía en relación a la ejecución de la sentencia de apelación antes citada y a la gestión de su propio indulto ante el Ministerio de Justicia en relación a la condena allí impuesta, resolvió autorizar y encomendar a 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.' la gestión del indulto ante el Ministerio de Justicia y la ejecución de la sentencia de apelación, aceptando el presupuesto por estos conceptos por importe de 1.200 euros.

A consecuencia de ello, en fecha de 27 de febrero de 2013, la Secretaria Interventora emitió 'Informe de intervención: Nota de Reparo' respecto al pago, con cargo al presupuesto del Ayuntamiento, de la Minuta 0015/2013 (por importe 1.452,00 euros), siendo el concepto de la misma: 1. Presentación de escrito solicitando aclaración de sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Oviedo. 2.- Solicitud de indulto al Alcalde. 3.- Solicitud de suspensión de ejecución de la pena. Siendo el motivo de reparo que el Ayuntamiento no debe hacerse cargo del pago de esos honorarios, invocando lo establecido en la Sentencia de TS de fecha 4 de febrero de 2002 , es decir, que los miembros de la corporación acusados de delito y finalmente condenados por ello deberán asumir los gastos de abogados y procurador ellos mismos y no asumirlo el Ayuntamiento, ya que al ser condenados consta que el hecho ha sido realizado con abuso y no en el desempeño de sus funciones.

Con fecha 27 de febrero de 2013, el Alcalde, Isidoro, dictó Decreto 12/2013 en el que resolvía dejar constancia de su disconformidad con el informe de reparo anteriormente citado, acordando proceder al pago de dichas minutas.

Por Resolución de fecha 15 de marzo de 2013 de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias, notificada al Ayuntamiento el 19 de marzo de 2013, se requirió al Ayuntamiento de Ponga para que anulase, en el plazo de un mes, el Acuerdo Plenario de 27 de diciembre de 2012 en el punto referido a la 'Aprobación de que el Ayuntamiento de Ponga asuma todos los gastos derivados de la última sentencia del procedimiento penal que se sigue en relación a la figura del Alcalde como de los palistas', por cuanto se había evitado el cumplimiento de las funciones de intervención previstas en los artículos 214 RD 2/2004, de 5 de marzo , 52 RD 500/1990, de 20 de abril , pues el Informe de Intervención era requisito indispensable al tratarse de acuerdos de los que se derivaban consecuencias económicas; no se daban los requisitos necesarios, de acuerdo con el Art. 75.4 Ley 7/1985, de 2 de abril , y 13.5 RD 2568/1986, de 28 de noviembre , y la jurisprudencia para que el Ayuntamiento de Ponga asumiera esos gastos; no se había especificado cuál era el gasto y a qué partida presupuestaria se imputaba, como exigía el Art.v 54 RD 500/1990, de 20 de abril ; y porque el Alcalde no se había abstenido, de acuerdo con el 28 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por reportar el acuerdo para él una ventaja o beneficio personal'.

Como consecuencia de ello, en el Pleno del Ayuntamiento de 21 de marzo de 2013, en el cual Isidoro se abstuvo de intervenir en la votación por tener interés personal en el asunto, se acordó dar cumplimiento a dicho requerimiento e iniciar los trámites para la nulidad del Acuerdo adoptado en el Pleno de 27 de diciembre de 2012.

Si bien, Isidoro, desatendió tal deber de abstención y apartamiento del asunto citado, al dictar en fecha de 26 de marzo de 2013 Decreto 28/2013 por el que resolvía autorizar y encomendar a 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.' el asesoramiento para la anulación del acuerdo plenario del Ayuntamiento de Ponga (por el que se aprobaba que el Ayuntamiento no se haría cargo de los gastos de defensa jurídica del Alcalde de Ponga, ni de los palistas en el ámbito del Procedimiento Abreviado nº 284/10 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo , ni del recurso de apelación nº 175/2012 de la Sección Tercera de la AP de Oviedo), aceptando el presupuesto por estos conceptos por importe de 326,70 euros.

Acuerdo anulatorio al que, además, Isidoro no dio cumplimiento, al no iniciar nunca dicho Alcalde los trámites para la indicada declaración de la nulidad; pues no consta que se iniciara el procedimiento para la nulidad hasta que hubo cesado Isidoro en su cargo de Alcalde y fuera su sucesora en el Ayuntamiento, Bibiana, quien, en fecha de 8 de agosto de 2013, realizara solicitud de dictamen preceptivo al Consejo Consultivo, registrada el día 13 de agosto de 2013, constando escrito de la Presidencia del Consejo Consultivo, de fecha 2 de septiembre de 2013, con registro de salida de ese mismo día, dirigida a la Alcaldía municipal, indicando que se devolvía el expediente remitido por carecer de los requisitos formales necesarios, además de advertirse caducidad del procedimiento por el transcurso de tres meses desde el acuerdo de iniciación; por lo que se señalaba que procedería dictar resolución que así lo declarase, sin perjuicio de su posible reinicio, al no estar sujeta a plazo la declaración de nulidad; sin que desde el día 2 de septiembre de 2013 hasta fecha de 2 de marzo de 2018 constara al Consejo Consultivo que el Ayuntamiento de Ponga hubiera vuelto a solicitar la emisión del dictamen preceptivo sobre la nulidad del Acuerdo adoptado por el Pleno Municipal el día 27 de diciembre de 2012; siendo en el Pleno ordinario del Ayuntamiento de Ponga de 28 de junio de 2018, con la nueva corporación local de gobierno, cuando se aprobó, por unanimidad, el inicio del procedimiento para la anulación del punto tercero del acuerdo Plenario de fecha 27 de diciembre de 2012; remitiéndose por el Ayuntamiento de Ponga al Consejo Consultivo, en fecha de 19 de noviembre de 2018, expediente íntegro de anulación, solicitándole informe preceptivo sobre el mismo, tras los trámites de audiencia acordados a la parte interesada.

Por la Secretaria Interventora, con fecha de 31 de julio de 2013, se emitió nuevo 'Informe de intervención: Nota de Reparo' respecto al pago, con cargo al presupuesto del Ayuntamiento, de la Minuta 0069/2013 (importe 242,00 euros), emitida en concepto de 'Defensa de los intereses del Alcalde del Ayuntamiento de Ponga, Don Isidoro, en los autos de Procedimiento Diligencias Previas Proc. Abreviado nº 841/2012 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onís '. Específicamente se trata de la impugnación a Recurso de Apelación. Se procede al reparo de la citada factura pues se imputa al Alcalde, Don Isidoro, en calidad de persona física y no por un hecho cometido en el ejercicio de sus funciones ni en defensa de los intereses del Ayuntamiento; no ostentando el mismo el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Ponga desde el 16 de mayo de 2013.

Isidoro dispuso así el pago de las siguientes minutas con cargo a los fondos del Ayuntamiento, todas ellas relativas a gastos por litigios del Alcalde en asuntos particulares del mismo y de terceros ajenos al Ayuntamiento y a su función pública, y ello incluso después de haberse formulado los antecitados reparos por la Secretaria- Interventora; por lo que tales cargos a los fondos consistoriales fueron dispuestos por el Alcalde de forma voluntaria y una vez tenía conocimiento de que con ello se contravenían distintas disposiciones normativas de obligada aplicación; siendo dichas minutas las siguientes:

.- Minuta 48/2012, emitida por 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.' por: 'Denuncias presentadas ante el Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís en nombre de nuestros clientes, Ayuntamiento de Ponga y Plataforma para la defensa de los intereses Ponguetos, por un presunto delito contra los recursos naturales y de medio ambiente, cometidos por cargos de la Administración Autonómica del Principado de Asturias en el Parque Natural del Concejo de Ponga'; ascendiendo su importe a 708,00 euros. Fue pagada por el Ayuntamiento de Ponga el 25 de abril de 2012 mediante transferencia bancaria.

.- Minuta 65/2012, emitida por 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.' por: 'defensa del Alcalde en los autos de Juicio Oral del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, ascendiendo su importe a 2.183,00 euros'. Fue pagada por el Ayuntamiento de Ponga el 18 de abril de 2012 mediante transferencia bancaria.

.- Minuta 100/2012, emitida por 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.' por: 'gastos de honorarios a cuenta por la defensa de los intereses de D. Segismundo, en la fase de Juicio Oral a celebrarse a partir del día 7 de junio de 2012 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, con defensa igualmente de la responsabilidad civil que se le reclama en tal juicio', ascendiendo su importe a 2.832,00 euros. Fue pagada por el Ayuntamiento de Ponga el 15 de junio de 2012 mediante transferencia bancaria.

.- Minuta 117/2012, emitida por 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.' por: 'Defensa de los intereses de nuestro cliente, D. Severiano, en los autos de Juicio Oral nº 284/2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo , incluyendo defensa de su responsabilidad penal y civil'; ascendiendo su importe a 2.832,00 euros. Fue pagada por el Ayuntamiento de Ponga el 23 de septiembre de 2012 mediante transferencia bancaria.

.- Minuta 118/2012, emitida por 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.' por: 'Resto de honorarios por la defensa de D. Isidoro, Alcalde de Ponga, en los autos de Juicio Oral nº 284/2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo . Incluye defensa de la responsabilidad penal y civil que se le reclama'; ascendiendo su importe a 2.183,00 euros. Fue pagada por el ayuntamiento de Ponga el 14 de noviembre de 2012 mediante transferencia bancaria.

.- Minuta 139/2012 emitida por 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.' por: 'Defensa de los intereses de nuestro cliente. Plataforma para la Defensa de los intereses Ponguetos en recurso de reforma frente al auto de fecha 11 de julio de 2012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas de Onís en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 366/2012 '; ascendiendo su importe a 590,00. Fue pagada por el Ayuntamiento de Ponga el 1 de febrero de 2013 mediante transferencia bancaria.

.- Minuta 156/2012 emitida por 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.' por: 'Servicios profesionales en defensa de Don Isidoro en procedimiento de Diligencias Previas nº 841/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onís'; ascendiendo su importe a 574,75. Fue pagada por el Ayuntamiento de Ponga el 1 de febrero de 2013 mediante transferencia bancaria.

.- Minuta 3/2013 emitida por 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.' por: 'Defensa de los intereses de nuestros clientes, D. Isidoro, D. Severiano y D. Segismundo en el Rollo de Apelación nº 175/2012 de la Sección 3ª AP de Oviedo, contestando dos recursos interpuestos por la Fiscalía y el Principado de Asturias frente a la sentencia de fecha 27 de junio de 2012 dictada en Procedimiento Abreviado nº 284/2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo '; ascendiendo su importe a 6.050,00. Fue pagada por el Ayuntamiento de Ponga el 1 de febrero de 2013 mediante transferencia bancaria.

.- Minuta 15/2013 emitida por 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.' por: '1.- Presentación de escrito solicitando aclaración de sentencia de la Sala de lo Penal de la AP de Oviedo. 2.- Solicitud de indulto del Alcalde, D. Isidoro, ante el Ministerio de Justicia. 3.- Solicitud de suspensión de ejecución de la pena en la Ejecutoria 30/13 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo ', ascendiendo su importe a 1.452,00 euros. Fue pagada por el Ayuntamiento de Ponga el 27 de febrero de 2013 mediante transferencia bancaria.

.- Minuta 40/2013 emitida por 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.' por: 'Asesoramiento para la anulación del acuerdo plenario del Ayuntamiento de Ponga por el que se acuerda que el Ayuntamiento no se hará cargo de los gastos de defensa jurídica del Alcalde de Ponga, D. Isidoro, ni de los dos palistas, en el ámbito del Procedimiento Abreviado nº 284/2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo , ni del recurso de apelación nº 175/2012 de la sección 3ª AP de Oviedo; por importe de 326,70 euros. Fue pagada por el Ayuntamiento de Ponga, junto con otra por asesoramiento en materia administrativa, el 8 de mayo de 2013 mediante transferencia bancaria.

El 17 de julio de 2014, la entonces Alcaldesa, Bibiana, procedió a la devolución de las siguientes tres facturas giradas por 'Queipo&Riego Abogados', no abonándose las mismas:

.- Minuta 69/2013 (rectificada por la 12/2014), emitida por 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.' por: 'Defensa de los intereses del Alcalde del Ayuntamiento de Ponga, D. Isidoro, en los autos de Procedimiento Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 841/2012 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onís ', ascendiendo su importe a 242,00 euros.

.- Minuta 81/2013 (rectificada por la 11/2014), emitida por 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.' por: 'Solicitud dirigida al Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo el día 06.05.2013 (Ejec. 30/13 ), interesando pago aplazado; orden de transferencia y extracto bancario acreditando el de la cantidad que en concepto de r.c.d fue condenado en segunda instancia -Rollo 175/12 ya referido- el penado, Isidoro, por delitos contra el medio ambiente, prevaricación y desobediencia a agente de la autoridad y cuyo enjuiciamiento y fallo tuvo lugar ante el Juzgado supra referenciado, ascendiendo su importe a 181,50 euros.

-. Minuta 90/2013 (rectificada por la 10/2014), emitida por 'Queipo&Riego Abogados S.L.L.': 'Defensa de los intereses del Alcalde del Ayuntamiento de Ponga, en los autos de Diligencias Previas nº 84/2012 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onís ', ascendiendo su importe a 242,00 euros.

Así mismo, con motivo de su asistencia a las sesiones del Juicio Oral 284/2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo , en las que figuraba como acusado Isidoro, aparecieron facturados los siguientes gastos personales de dicho Alcalde, para su abono con cargo a los fondos del Ayuntamiento:

.- Comida en el Restaurante La Roca II para 13 personas con ocasión de su asistencia al Juicio Oral celebrado en Oviedo por importe de 155,30 euros, que se contabilizó y justificó en el presupuesto de gastos como atenciones protocolarias y representativas.

.- Gastos de taxi 'Taxi Armando', desde Ponga a Oviedo, para asistencia a juicio a Oviedo los días 19 y 21 de junio, ascendiendo su importe a 300 euros, que contabilizó y justificó en el presupuesto de gastos como un recurso de educación física, deporte y dinamización tecnológica.

.- Gastos de taxi ' Feliciano', desde Ponga a Oviedo, para asistencia a juicio a Oviedo los días 7, 12 y 19 de junio, por importe de 390 euros, que contabilizó y justificó en el presupuesto de gastos como un curso de educación física, deporte y dinamización tecnológica.

.- Gastos de taxi ' Francisco' para 6 personas, desde Cangas de Onís a Oviedo, para asistencia a juicio a Oviedo los días 7, 12 y 19 de junio, ascendiendo su importe a 350 euros, que contabilizó y justificó en el presupuesto de gastos como reuniones, conferencias, curso.

Estas cantidades fueron pagadas por el Ayuntamiento de Ponga el 29 de junio de 2012 mediante transferencias bancarias.

Ninguna de las cantidades abonadas por el Ayuntamiento de Ponga, por decisión o a propuesta de Isidoro, relacionadas con asuntos particulares del mismo o de terceros ajenos al Ayuntamiento, han sido restituidas al Ayuntamiento.

Isidoro consta condenado por delito de prevaricación, entre otros, en Sentencia dictada en apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Asturias en fecha de 27 de noviembre de 2012 (Rollo 175/12), firme desde 23 de enero de 2013.

Juan y Laureano carecen de antecedentes penales.

Bibiana consta condenada por sentencia de 21 de junio de 2019, firme el 17 de diciembre de 2020, por delito de prevaricación administrativa, a la pena de 8 años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, en la causa PA 44/2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo Apelación 970/19, Sección Segunda AP Oviedo). '

SEGUNDO.-Con fecha 29 de junio de dos mil veintidós, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'F A L L A M O S: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Bibiana del delito continuado de prevaricación administrativa y del delito continuado de malversación de caudales públicos que, en concurso medial, le ha atribuido la acusación particular.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Isidoro como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia respecto del delito de prevaricación, a las penas de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para empleo o cargo público en las Corporaciones Locales o que tengan relación con la gestión de fondos públicos durante NUEVE AÑOS, debiendo indemnizar el mismo al Ayuntamiento de Ponga, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 18.743,75 euros, con aplicación de los interés del Art. 1.108 del Código Civil desde su reclamación hasta la fecha de sentencia y con los del Art. 576 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde sentencia.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan y a Laureano como autores de un delito de prevaricación administrativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de 7 años de años de inhabilitación especial para empleo o cargo público en las Corporaciones Locales, ABSOLVIENDO a los mismos del delito de malversación de caudales públicos atribuido por las acusaciones.

Isidoro abonará una tercera parte de las costas judiciales causadas por este procedimiento, debiendo abonar Juan y Laureano una doceaba parte de dichas costas cada uno de ellos, incluyéndose, en esa extensión para tales acusados, las causadas a instancia de la acusación particular, declarándose de oficio las restantes, correspondientes a la absolución de Bibiana.

Se acuerda deducir testimonio respecto de Casimiro a fin de que se determine si por el mismo pudiera haberse faltado a la verdad e incurrido en un delito de falso testimonio.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que se puede interponer recurso de apelación ante la Sal de lo Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia en el plazo de DIEZ DIAS, lo acordamos, mandamos y firmamos. '

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la Representación Procesal de D. Isidoro.

CUARTO.-En el trámite de los artículos 790.5 y 846.Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal, la Representación Procesal de Don Laureano y Don Juan, así como por la Representación Procesal del Excmo. Ayuntamiento de Ponga, solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, y no considerando necesaria la celebración de la vista, se señaló para su deliberación, votación y fallo el día 23 de noviembre de dos mil veintidós.

Fundamentos

PRIMERO.-Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemmrespecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de 'apelación' por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada ' revisio prioris instanciae', pues el órgano superior oad quemse limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la L.E.Crim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

SEGUNDO.-La representación procesal del apelante, condenado en primera instancia por un delito continuado de prevaricación administrativa en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, estructura formalmente su recurso en once motivos que para su resolución pueden agruparse en los siguientes apartados, lo que conlleva la alteración del orden propuesto por el recurrente, por razones lógicas de método procesal: 1ºVulneración de normas y garantías procesales; 2ºError en la apreciación de las pruebas; 3º Diversas infracciones de normas jurídicas, y; 4º Vulneración del principio de igualdad.

TERCERO.-El primer motivo denuncia vulneración de normas y garantías procesales, 'al no haberse estimado la nulidad de actuaciones solicitada por esta parte, que conlleva la vulneración del derecho fundamental de mi representado, a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 apartados 1 y 2 de la Constitución Española' (sic.).

La base fáctica del motivo es que el proceso penal se inició mediante denuncia ante fiscalía, por la Alcaldesa de Ponga, sin la existencia de 'acuerdo valido del Pleno de dicho Ayuntamiento' ni el Dictamen previsto en el artículo 54.3 del RD Legislativo 781/1986, de 18 de abril por el que se aprueba el TR de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local y 221 del Reglamento de Funcionamiento de las Entidades Locales (ROFEL).Solicita por ello la nulidad de todas las actuaciones como petición principal. Subsidiariamente solicita:-La nulidad de la personación del Ayuntamiento de Ponga;-La nulidad de las pruebas a instancias de la acusación particular, Ayuntamiento de Ponga;-La nulidad de los escritos de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como del Ayuntamiento de Ponga, así como la expulsión del procedimiento de este último como acusación particular.

La cuestión ha sido resuelta certera y exhaustivamente por la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Primero, al que nos remitimos en su integridad pues el recurrente no plantea en esta instancia cuestiones nuevas o criticas fundadas de lo argumentado por aquella, limitándose a reproducir su discrepancia en los mismos términos. Lo dicho supone adelantar la desestimación de este motivo, tal y como a continuación razonaremos.

La sentencia apelada funda la desestimación de la pretensión de nulidad alzada por el apelante como cuestión previa al inicio de las sesiones del Juicio Oral, en las siguientes razones, sintéticamente expuestas:

1ºLa existencia de un acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Ponga que aprueba formular 'denuncia' ante la Fiscalía por los hechos objeto de enjuiciamiento, lo que exterioriza manifiestamente la voluntad del referido órgano de que se persigan penalmente, y satisface la exigencia legal de que la decisión de ejercer la defensa de los bienes municipales provenga del órgano plenario;

2ºTal decisión es consecuencia de la obligación de todo funcionario de denunciar aquellos hechos delictivos de los que tuviera conocimiento por razón del cargo conforme a lo dispuesto en el artículo 262 de la LECrim;

3º Pese a que dicho Acuerdo no vino precedido de un Dictamen del secretario, Asesoría o Letrado, como establece la normativa de régimen local, no fue impugnado en vía administrativa por lo que tiene plena eficacia;

4º El dictamen previsto en la normativa local no es vinculante y su finalidad es que el órgano municipal actué asesorado sobre la bondad de la acción que pretende ejercitar para evitar acciones infundadas o temerarias con riesgo para el patrimonio municipal, que no es el caso;

5.-No toda irregularidad procesal es fuente de nulidad, sino sólo aquélla causante de indefensión y en este caso no parece ni se justifica que haya resultado indefensión alguna para las partes por el hecho de que el Pleno tomara dicho acuerdo sin el dictamen previo.

6.- A la no impugnación del Pleno se une el que las defensas no suscitaran la cuestión en toda la instrucción de la causa, ni tampoco en la fase intermedia del procedimiento, siendo al comienzo del Juicio Oral cuando suscitan la cuestión por primera vez y mucho después del auto de apertura de juicio oral, que es el que delimita subjetiva y objetivamente el contenido del proceso.

A lo anterior añadiremos lo siguiente:

1ºNo debe de confundirse la denuncia, que es la puesta en conocimiento de la autoridad competente de la 'noticia criminis', con el ejercicio de la acción penal que se manifiesta en el escrito de querella. Luego la decisión de denunciar al Ministerio Fiscal los hechos aquí enjuiciados, tomada por el pleno del Ayuntamiento de Ponga, no equivale al ejercicio de la acción penal, y resultaba obligatoria para la Corporación en virtud de lo establecido en el artículo 262 de la LECrim. Es decir, para denunciar no se requiere el dictamen jurídico cuya carencia denuncia el apelante;

2ºLa normativa local, citada por el apelante como infringida, exige el dictamen del Secretario Letrado o, en su caso, de la Asesoría Jurídica o, en su defecto de un Letrado, 'para el ejercicio de las acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades Locales'. Es decir cuando es la propia Entidad Local la que toma la iniciativa de iniciar un proceso del orden que corresponda interponiendo una demanda o una querella. Pero, en este caso su legitimación como acusación particular le viene dada por su condición de 'perjudicada' por los hechos delictivos investigados, en virtud de lo previsto en el artículo 110 de la LECrim., y en tal concepto debieron de serle ofrecidas las correspondientes acciones penales y civiles y la posibilidad de mostrase parte en la causa, ex artículo 109 de la LECrim. En consecuencia, en este caso, el dictamen referido resulta innecesario al otorgarle judicialmente la condición de 'perjudicada '(vid DO de 12 de enero de 2018) y como tal le resulta obligado la defensa del interés municipal, mediante la interposición de la correspondiente querella, para resarcirse de las consecuencias económicas perjudiciales para las arcas de la Corporación derivadas de los hechos delictivos enjuiciados;

3ºPor último, y sin ánimo de exhaustividad, el Dictamen previsto en el artículo 54.3 del TRLBRL, es un requisito de procedibilidad de carácter subsanable, tal y como proclama una línea jurisprudencial muy consolidada expresada en la STS, Sala 3ª, 978/2018, de 12 de junio, y las otras muchas que cita. La consecuencia es que su inexistencia no convierte el acto adoptado por el órgano competente en nulo de pleno derecho, sino en meramente anulable y, por consiguiente, eficaz hasta que sea anulado en vía administrativa o contencioso-administrativa, lo que no ha sucedido, pudiendo ser convalidado, en su caso.

Como se anticipó el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-El segundo bloque de motivos denuncia 'error en la valoración de las pruebas'.

Sobre el error en la apreciación de las pruebas la STS 162/2019, de 23 de marzo, nos ilustra sobre el alcance de la revisión del relato factico en la apelación a través de este motivo, encargándose de señalar que la competencia es más amplia que en la casación pues la invocación del error en la valoración de la prueba para combatir el relato factico 'no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no solo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. Pero esta afirmación genérica ha de ser matizada, y así lo hace la STS referida, al reconocer que el error que posibilita la rectificación del relato histórico ha de ser 'claro' de suerte que 'haga necesaria su modificación' y que la inmediaciónen la percepción de la actividad probatoria, es decir la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y como lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos,es un límite a tal posibilidad revisora.

Destaca la sentencia comentada que: 'En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por la reciente STS 555/2019, de 13 de noviembre, que establece los límites de la apelación como segunda instancia no plena, casando y anulando otra del TSJ, de sentido absolutorio, al haberse excedido el Tribunal de apelación en sus competencias en materia de revisión de la actividad probatoria del órgano de primera instancia,que había condenado, sustituyendo la apreciación y valoración de las pruebas personales por las suyas, reinterpretándolas,sin expresar de modo adecuado y suficiente las razones concurrentes para ello.

En el presente caso el apelante, en un profuso y en ocasiones confuso desarrollo del motivo, mezcla cuestiones que responden a su subjetiva caracterización del juicio al que denomina 'juicio político' , con otras que escapan del cauce legalmente previsto para el 'error facti' para encontrar acomodo en el 'error iuris', como la afirmación de que la conducta enjuiciada se trata de una 'mera irregularidad administrativa' o de un 'error invencible o vencible', afirmando la carencia de formación del apelante y cuestionando la pasividad de la Secretaria del Ayuntamiento que no puso objeciones(reparos) a las resoluciones adoptadas hasta el 21 de Enero de 2013. Cuestiones, todas ellas, que han recibido oportuna y certera respuesta en la sentencia impugnada, pero que escapan al control genuino que ha de realizar esta Sala a través del presente motivo, en los términos anteriormente expuestos.

En este ámbito ha de darse respuesta a la impugnación que el apelante realiza de la valoración que la sentencia realiza de la prueba practicada en el plenario, en particular la impugnación de la testifical de la actual Alcaldesa de Ponga, por responder, a su juicio, a un 'interés espurio', la de la Secretaria del Ayuntamiento, cuya actuación cuestiona reiteradamente, y la infravaloración de la declaración del acusado-apelante.

Es obvio que se está cuestionando la fiabilidad de pruebas de carácter personal y por tanto sometido al principio de inmediación del Tribunal a cuya presencia se practicaron. Como se dijo el alcance de nuestro control, como Sala de apelación sin inmediación, queda limitado a la fiscalización del razonamiento probatorio realizado por la sentencia apelada, sobre los parámetros de suficiencia incriminatoria, y racionalidad de la motivación.

También conviene precisar que el 'error facti' aquí considerado ha de identificar que parte del relato de hechos probados responde a una manifiesta inexactitud en la valoración de las pruebas practicadas, lo que ha de quedar patente y acreditado por el recurrente, y no a una mera discrepancia valorativa legítimamente interesa del apelante, y, finalmente, su trascendencia o capacidad modificadora del fallo.

Sentado lo anterior hemos de decir que la sentencia apelada es ejemplar en lo concerniente a la motivación sobre el razonamiento probatorio. Y lo es tanto cuantitativa como cualitativamente.

En síntesis, el apelante resulto condenado, según afirma la sentencia apelada, resumiendo el relato de 'hechos probados' porque: 'Consta, en consecuencia, probado que el acusado, en su condición de alcalde y por tanto de funcionario público, dictó, a lo largo de 2012 y hasta ser cesado en 2013, resoluciones y ejecutó actos contrarios a la normativa aplicable en materia administrativa, con pleno conocimiento, conciencia y voluntad de ello, al haber sido advertido de dicha ilegalidad en distintas ocasiones y siempre por órganos competentes al efecto, persistiendo dicho acusado en su irregular conducta, y ello por estar presidida su actuación por el único ánimo de que se impusiera y ejecutara su voluntad, centrada en lograr que los caudales del Consistorio se destinaran a un fin distinto al legalmente debido (abonos de defensa en distintos pleitos ajenos al Ayuntamiento), satisfaciendo con ello el acusado sus espurios intereses, aún a pesar de la extralimitación que ello implicaba en las funciones de administración que su cargo de alcalde le permitía sobre tales caudales públicos, y el perjuicio resultante para el erario del ente municipal, que se vio reducido en cerca de 19.000 euros de principal'.

Y tal conclusión fáctica llega la sentencia después de valorar toda la prueba practicada en el plenario y exponer exhaustivamente un razonamiento probatorio que responde a la lógica, a la razón y a las máximas de experiencia más elementales.

Así afirma que los hechos declarados probados son el resultado de la valoración de la prueba desarrollada ante el Tribunal sentenciador que según expresa en el apartado 1 del FD Tercero:' En lo que respecta al acusado, Isidoro, entiende este Tribunal que la prueba de cargo practicada ha arrojado rendimiento bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía a dicho acusado respecto a los dos delitos que le han sido atribuidos. El groso documental aportado, sustancialmente constituido por la documentación administrativa del Ayuntamiento de Pongacorrespondiente a los hechos imputados a dicho acusado, en unión con el resultado arrojado por los interrogatorios de los acusados y por el conjunto de prueba testifical, ha permitido a este Tribunal alcanzar la convicción, más allá de toda duda razonable, de que el acusado incurrió con su conducta como alcalde -desplegada en el interregno habido desde mayo de 2012 hasta 16 de mayo de 2013, en que cesó en el cargo- en los dos delitos continuados que, en concurso medial, se le imputan por ambas acusaciones'.

Añadiendo que:' Respecto a los delitos que se le atribuyen y que el acusado niega haber cometido, este Tribunal entiende que sucomisiónpor aquél, en calidad de autor, ha sido solventemente acreditada, pues la prueba de cargo ha resultado cuantitativa y cualitativamente contundente al efecto, sin que la versión exculpatoria del acusado, ni la prueba de descargo propuesta por el mismo, haya desvirtuado la sólida constatación alcanzada de la hipótesis acusatoria. El grueso de prueba documental, eminentemente referida a las diferentes resoluciones y actuaciones administrativas adoptadas por el acusado como alcalde, ahora enjuiciadas, constituye un elemento de acreditación de valor incuestionable en este caso, en cuanto, no impugnado, ha permitido corroborar el tenor efectivamente arbitrario de las resoluciones dictadas por Isidoro en su condición de funcionario público,así como el perjuicio que a través de las mismas derivó para los caudales del Ayuntamiento de Ponga, al ser destinados una parte de éstos a uso distinto al debido, con incuestionable perjuicio para dichos caudales municipales y correlativa satisfacción de intereses espurios del acusado, que hizo así un uso excesivo o extralimitado de las facultades decisorias que por razón de su cargo ostentaba sobre el erario del Ayuntamiento. Conclusión incriminatoria que también se ha visto reforzada por el resultado arrojado por los interrogatorios de los concejales acusados y por el conjunto de testificales'.(La negrita es nuestra).

Continua la sentencia describiendo cronológicamente las resoluciones dictadas por el apelante, tal y como se recogen en los 'hechos probados', para después salir al paso de la posibilidad de existencia de 'error'en el acusado respecto a la ilicitud de su conducta con argumentos certeros y clarificadores, que esta Sala suscribe íntegramente :' Actuaciones éstas que, tal como clarificadoramente expuso el Ministerio Fiscal en su trámite de Informe, pudieran, sin otros datos -y según se propuso por la defensa de Isidoro-, permitir, a priori, cierta duda sobre una eventual existencia de error en el acusado respecto a la ilicitud de su proceder, al imputar diferentes y sucesivas partidas de gastos de naturaleza particular, propios y de terceros, a las arcas del Consistorio; si bien tal posibilidad se desvanece en su totalidad una vez se constata probatoriamente, mediante prueba documental, corroborada testificalmente (especialmente por Marisol), que tan pronto como dicha secretaria interventora comenzó, al inicio de 2013, a formular objeciones a los pagos resultantes de tales asuntos, por entender que - por razones diversas- no se ajustaban a la legalidad vigente, el acusado, sin demora y de forma contundente, desplegó toda una actividad decisoria como alcalde mediante la cual contravenir y hasta privar de eficacia las advertencias de ilegalidad que la Secretaria-Interventora, como órgano competente, le había realizado, a fin de asegurar con ello el acusado la ejecutividad de todas las decisiones adoptadas a lo largo de 2012 en las causas judiciales indicadas; ello además de seguir dictando dicho acusado, en relación a tales asuntos judiciales, nuevas resoluciones de igual naturaleza a las que habían sido objetadas por la interventora con informes y reparos.

Así, constan aportados a las actuaciones el Informe de 21 de enero de 2013 y la Nota de Reparo de 30 de enero de 2013 emitidos por la Secretaria-Interventora. Documentos que justifican cómo Marisol, en el legítimo ejercicio de sus funciones y en cumplimiento de su obligación, emitió informes de todas las irregularidades normativas que aquejaban a las imputaciones de pagos que en dichos asuntos venía realizando el alcalde a los fondos públicos, con expresa y explicitada indicación detallada de asuntos, minutas y causas de ilegalidad'. Refiere a continuación el contenido del referido informe, más bien advertencia de ilegalidad como con rigor califica la sentencia, y Nota de Reparo y la repuesta que el apelante dio a los mismos que, 'lejos de rectificar o corregir su posición, se ratificó en todas sus ilegales e irregulares decisiones hasta entonces emitidas, dictando nuevos decretospor los que: a) expresó su disconformidad con los reparos emitidos y acordó proceder al pago de las minutas objetadas (Decreto 6/13 y posteriormente el Decreto 12/13); b) ordenó a la secretaria-interventora que procediera a transferir dichos pagos antes de una hora determinada, advirtiendo de la adopción de medidas, caso de no hacerlo, si entendía que ello pudiera ser constitutivo de desobediencia (Decreto 5/13); c) llegando a convocar incluso Junta de Gobierno urgente para el día siguiente, 31 de enero de 2013, que justificó por la urgencia de los pagos a realizar al despacho de abogados 'Queipo&Riego', fijando como puntos a tratar en dicha Junta, la posible apertura de expediente a la secretaria-interventora si se apreciaba que su actuación -por emisión de los reparos-era constitutiva de desobediencia, y la aprobación del pago de las citadas facturas objeto de reparo.

Decisiones todas ellas adoptadas por el acusado el mismo día 30 de enero de 2013, esto es, el mismo día en que fue emitida la nota de reparos individualizados, lo que constata de forma irrefutable que el acusado supo y tuvo debido conocimiento de las causas de ilegalidad que la secretaria interventora apreciaba en su decisión de imputación de pagos al erario público en relación a dichos asuntos judiciales, de interés particular del alcalde y de terceros ajenos al Ayuntamiento'.

Lo que lleva al Tribunal sentenciador a concluir que: 'En consecuencia, se hace inviable apreciar ninguna forma de ignorancia o conocimiento errado en el acusado que exculpe o atenúe su responsabilidad(como se explicitará en fundamento posterior, al tratar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal), pues la propia actuación administrativa del alcalde hace prueba y evidencia palmariamente que, no sólo supo éste de los reparos y de las razones de ilegalidad por las que se emitían los mismos, sino que el mismo adoptó todos los mecanismos que su condición de alcalde le brindaba para combatir tales reparos y asegurar que sus resoluciones fueran ejecutadas y cumplidas conforme era su voluntad, aún a pesar de conocer que con ello contrariaba lo establecido en la norma aplicable y apartaba a la actuación pública de los parámetros de legalidad a que debía sujetarse'.

Es decir la Audiencia Provincial, tiene en cuenta toda la prueba practicada en el Plenario, con especial consideración de la documental donde se plasman las resoluciones prevaricadoras, y no solo la testifical de la Alcaldesa actual y de la Secretaria del Ayuntamiento en aquel tiempo, que sirven para corroborar lo que de aquella se desprende nítidamente. Las quejas del recurrente cuestionando la fiabilidad del testimonio de la actual Alcaldesa por responder, a su juicio a intereses espurios, y la de por entonces Secretaria del Ayuntamiento, son descartadas por la sentencia impugnada con argumentos del siguiente tenor, de los que esta Sala participa :'La prueba que de ello facilita la documental obrante en las actuaciones (que posteriormente reseñaremos) ha sido también corroborada por el conjunto de la testifical. Así, la secretaria-interventora, Marisol, a pesar de no haber sido profusa en detalles ante el tiempo transcurrido desde los hechos, se ha ratificado en su declaración en sede instructora, en la que dijo 'haber vivido un infierno' con el alcalde a consecuencia su actuación profesional, ratificando en sede plenaria que el acusado se tomó fatal los reparos, remitiéndose a lo que obra documentado en la causa respecto de su actuación como secretaria interventora en el Ayuntamiento de Ponga. Se confirma así tanto el conocimiento que el acusado tuvo de los reparos, como su activa oposición a los mismos. En cuanto a la valoración probatoria de tal testifical, debe indicarse que si bien la mala relación habida entre la testigo y el acusado pudiera, a priori, poner en tela de juicio la fiabilidad de dicho testimonio, en cambio, la contundente corroboración documental que resulta de los hechos imputados, sustancialmente coincidentes con el relato de esta testigo, permite otorgar un grado de credibilidad suficiente a la misma. Lo declarado por dicha testigo, en unión también con la testifical de la actual Alcaldesa de Ponga, Berta, y con lo manifestado por los dos concejales coacusados durante sus interrogatorios, permite tener por probado también que Isidoro acometió una gestión 'personalista y controladora' de la alcaldía y del gobierno municipal, difícilmente compatible con la versión exculpatoria de éste, al coincidir los citados declarantes en que el Alcalde era quien tenía el control de todo, tal como parece inferirse también de lo manifestado por los concejales coacusados durante sus interrogatorios, al señalar que si bien no fueron constreñidos por Isidoro a votar en la Junta de 31 de enero de 2013, de no haberlo hecho, posiblemente aquél los hubiera expulsado; manifestando también dichos concejales haber ido a la junta citada sin tener conocimiento de los detalles y pormenores a tratar en la misma, más allá de que se les requería por el alcalde para aprobar unas facturas y decidir si abrían un expediente a la secretaria por no cumplir con su trabajo; 'gestión personalista' que, además, difícilmente encajaría con la idea de una secretaria con el poder de decisión que parece atribuirle el acusado según lo manifestado por éste durante su interrogatorio'.

A los referidos testimonios se unen las declaraciones del resto de los acusados.

También hemos de rechazar la queja relativa a que la sentencia no 'da ninguna importancia a la declaración de Don Isidoro' [el condenado-apelante].La lectura de la sentencia lleva a la conclusión contraria, pues analiza y valora exhaustivamente lo manifestado por el acusado para concluir que no ha sido capaz de desvirtuar la tesis de las acusaciones, que, acoge la sentencia como fundamento de la condena. Reproducimos a continuación lo argumentado: 'Conclusión incriminatoria que no ha sido desvirtuada por el acusado, quien acogido a su derecho a no declarar en sede instructora (folios 644 y 645), sólo ha respondido a las preguntas de su letrado durante la fase plenaria, centrando su estrategia defensiva, fundamentalmente, en la atribución o traslación de responsabilidad de todas las resoluciones ilegales a la secretaria interventora, Marisol, de quien dice no hacía su trabajo, ni informaba, siendo ella, a juicio del acusado, la responsable de los pagos indebidamente imputados al Ayuntamiento por no haberlos objetado y también de los decretos aquí enjuiciados. Versión exculpatoria que sólo puede valorarse como manifestación realizada en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, pero sin eficacia probatoria, en cuanto más allá de estas genéricas y vagas afirmaciones, el acusado no ha dado respuesta explicativa y razonable alguna que justifique, de forma mínima y lógica, a qué obedecieron sus sucesivas disconformidades con los reparos emitidos, ni sus decretos resolviendo levantar dichos reparos y acordando los pagos que se advertían no conformes a derecho, ni su convocatoria a Junta urgente por interpretar dichos reparos como 'desobediencia' de la secretaria, ni el porqué de no ejecutar los trámites para la nulidad declarada por Hacienda, etc... Así, dentro de la generalidad de su relato, incurre también el acusado en contradicción, no solventada satisfactoriamente, pues, reprochando, de un lado, que los cargos indebidos a los fondos públicos se hicieron como consecuencia de la falta de labor informadora de Marisol, deja ausente de toda explicación el porqué, entonces, cuando la citada secretaria informó sobre la ilegalidad de ciertos cargos al erario público en los que tenía claro interés el acusado, éste, lejos de ajustar su actuación a lo exigido por la norma, emprendió toda una sucesión inmediata de actuaciones encaminadas a privar de eficacia y contravenir los reparos emitidos por aquélla. En definitiva, constando acreditado que todos los decretos y demás resoluciones objeto de enjuiciamiento en la presente causa fueron dictados por el acusado, por su propia decisión y voluntad, no ha probado el mismo, tal como le compete, que la responsabilidad por tales decisiones fuera atribuible a la secretaria interventora, tal como alega en su descargo. Pues de la documental aportada, de la testifical de las dos secretarias interventoras y de la propia falta de aportación de mayores datos concretos por el propio acusado durante su interrogatorio, debemos concluir que ninguna de las decisiones arbitrarias y malversadoras adoptadas por éste estuvo condicionada o pudo ser consecuencia de una falta de diligencia de Marisol; y ello porque consta justificado probatoriamente que la misma formuló reparos individualizados respecto a los tres procedimientos judiciales en los que el acusado estaba imputando gastos indebidos al erario público, también informó de las causas que le impedían fiscalizar aprobaciones de gastos (Informe de 21 de enero de 2013) y así mismo hizo indicación expresa de aquellos casos en los que, por tratarse de contrato menor, no había existido fiscalización previa, realizando el pertinente control de gasto en el momento en que se la requería para proceder al pago (Minuta 139/12 incluida en el reparo de 30 de enero de 2013). En definitiva, la tesis defensiva conforme a la cual las decisiones ilegales del acusado obedecieron a una debida falta de información y asesoramiento por la secretaria interventora, decae por sí sola, ante la falta de otros datos, a la luz de la prueba documental que acredita que la secretaria sí llevó a cabo gestiones de fiscalización en tales asuntos, siendo el acusado quien de forma contundente y persistente contrarió sistemáticamente las objeciones que a su actuación ponía la citada secretaria, hasta el punto de calificar aquél como 'desobediencia' los reparos que ésta emitía en el ejercicio de sus función y en cumplimiento de su obligación de intervención; no habiendo ofrecido dicho acusado razón alguna que, como exige la doctrina, justifique desde una perspectiva técnico-jurídica el porqué de todas sus resoluciones apartadas de la legalidad a pesar de haber sido informado y conocer que con ello contravenía lo dispuesto en la norma aplicable. Por ende, siendo el acusado el único que podía dar explicación razonada del porqué de su actuación confrontadora con los reparos de la secretaria, debemos valorar que la falta de tal explicación ha de apreciarse como 'contraindicio', esto es, indicio de su culpabilidad, sin que ello contravenga el principio conforme al cual el acusado no viene obligado a probar su inocencia'.

El razonamiento transcrito responde a la lógica más elemental y por ello lo suscribimos en su integridad. Pero es que, además, da respuesta más que suficiente a los submotivos segundo y tercero, según la estructura expresada por el apelante en la formalización de este motivo impugnatorio, que significaban la ausencia de advertencia o reparo de la Secretaria-Interventora en la mayoría de las resoluciones adoptadas por el apelante y respecto al pago de las consiguientes facturas. Queja igualmente infundada, pues los hechos probados en nada contradicen tal afirmación (basta repasar la cronología que contienen) y el razonamiento anteriormente reproducido pone de manifiesto la 'contumacia' del acusado en mantener sus ilegales decisiones, aún después de conocer fehacientemente los motivos de la ilegalidad de las mismas manifestados por los Informes emitidos por la Secretaria-Interventora.

Por ultimo denuncia el apelante un 'error en la relación de hechos probados, con incidencia en el fallo, pues se afirma' que:' Ninguna de las cantidades abonadas por el Ayuntamiento de Ponga, por decisión o a propuesta de Isidoro, relacionadas con asuntos particulares del mismo o de terceros ajenos al Ayuntamiento, han sido restituidas al Ayuntamiento'.

A juicio del apelante resulta erróneo y se contradice con la documental obrante en autos y con lo que la propia sentencia recoge en los fundamentos de derecho al analizar la atenuante de reparación del daño.

Al respecto señala la sentencia apelada: 'Igualmente, de lo declarado por la actual secretaria del Ayuntamiento de Ponga, Daniela, resulta probado que de todas las cantidades malversadas imputables al acusado, no consta restituida ninguna al Ayuntamiento...'.

Esta afirmación en absoluto resulta contradictoria con lo argumentado para descartar la aplicación al caso de la atenuante de 'reparación del daño' del articulo 25.5ª del Código Penal que es del siguiente tenor :' En consecuencia, si bien consta en el caso que nos ocupa que el acusado realizó en fecha de 8 de febrero de 2021 consignación del importe de 1.195,30 euros en el número de cuenta de este órgano judicial, debe entenderse, de conformidad con los criterios doctrinales expuestos, que ello no satisface las exigencias mínimas indispensables para apreciar una atenuación de la responsabilidad penal, aún parcial, y ello por distintas razones, pues tal cantidad resulta mínima o casi inapreciable dentro del montante total 'malversado'; se realiza de forma tardía al haber pasado, cuando menos, ocho años desde los hechos; y, sobre todo, no se trata de una cantidad que haya sido entregada o puesta a disposición de la parte perjudicada para su efectiva reparación; tampoco se aporta por la parte acusada elemento alguno que permita realizar un juicio de ponderación o proporcionalidad de dicha cantidad respecto de su patrimonio o capacidades de abono; en la consigna no se hizo constar concepto al que fuera referida, aunque en el plenario pareció señalarse el concepto de gastos por comidas y taxis; no resultando con dicha actuación mejorada, de ninguna manera, la situación de la parte perjudicada o Ayuntamiento, quien sigue teniendo pendiente de restitución cerca de 19.000 euros de principal'.

Por el contrario es totalmente compatible con lo afirmado en los hechos probados, pues al Ayuntamiento-perjudicado ninguna cantidad, ni la mínima consignada tardíamente, se le restituyo por el apelante, ni, en cualquier caso, el referir la citada consignación en el relato factico tendría relevancia alguna en el fallo.

También razona la sentencia que:' En igual medida, resulta intrascendente a efectos atenuatorios de responsabilidad penal que en 2019 el acusado solicitara del Ayuntamiento de Ponga la relación de pagos que en su día fueron imputados a dicho ente local, en concepto de minutas devengadas por 'Queipo&Riego', pues, independientemente de que no conste respuesta del Consistorio, ello no puede entenderse como impedimento para la restitución de tal cantidad por el acusado, que en definitiva fue quien acordó y dispuso dichos abonos, habiendo tenido por tanto conocimiento directo y puntual de su importe. Por todo lo cual no cabe apreciar la atenuante de reparación del daño'.

En definitiva el motivo merece ser desestimado.

QUINTO.-Por el mismo cauce, 'error facti', se discrepa del análisis que la sentencia realiza sobre los gastos cargados al Ayuntamiento por la denuncia presentada por la 'Plataforma por los intereses de los Ponguetos', sobre la base de que la Secretaria no advirtió de irregularidad alguna cuando el Pleno del Ayuntamiento acordó iniciar, junto a la referida Plataforma, reclamación judicial contra el antiguo Director del Parque y la Consejería competente, por la caída al rio de una máquina excavadora.

Al respecto a sentencia argumenta los siguiente:' En cuanto a los pagos que hubo de asumir el Ayuntamiento de Ponga en relación a la Asociación Plataforma pro Derechos de los Ponguetos, resulta probado por los propios Estatutos fundacionales y demás documental aportada en relación a dicha asociación (folios 719 y siguientes), que la misma era ajena al Ayuntamiento y a su función, corroborándose así lo indebido de tales cargos al Ayuntamiento de Ponga; ello sin perjuicio de que se haya acreditado documentalmente la coincidente afiliación política existente entre Isidoro y quien a fecha de los hechos presidía la citada Plataforma, Casimiro; pues según certificación expedida por el Secretario General de Foro, Casimiro fue afiliado de dicho grupo político, presentándose en las listas a las elecciones municipales de 2011 y 2015; y según documental aportada por la acusación particular, a los folios 904 a 912, también fue tesorero de la misma, integrando así la Junta Directiva de Foro en Ponga, mientras Isidoro constaba como Secretario General de dicha formación. En relación a la Plataforma consta acreditado documentalmente que Casimiro pasó a ser vocal primero una vez asumió la presidencia de la plataforma Isidoro en 2016.

En cuanto a la interposición de la denuncia de 16 de marzo de 2012 por la Plataforma, cuyos gastos de defensa se cargarían al Ayuntamiento de Ponga, debemos destacar que se trata de un hecho acreditado documentalmente, pues a los folios 384 a 387, TOMO I, consta aportada copia del escrito de denuncia de fecha 15 de marzo de 2012, suscrita por Casimiro, en su calidad de Presidente de la Asociación Plataforma pro Intereses Ponguetos contra el Director del Parque Natural de Ponga y Viceconsejera de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Rural, resultando efectivamente interpuesta según Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onís en fecha 11 de abril de 2012, al folio 399, TOMO I, y donde consta el propio Casimiro como denunciante, con otorgamientos de apoderamientos apud acta, de fechas 16 de marzo 2012, tanto por Isidoro como por Casimiro el mismo día, ante el Juzgado nº 1 de Cangas, en favor de los mismos abogados y procuradores, folios 401 y 402'.

No niega el apelante que los gastos de defensa jurídica de dicha plataforma fueran abonados por el Ayuntamiento, lo que quedo plenamente probado en el Juicio, sino que el Acuerdo y los pagos efectuados al despacho de Abogados Queipo y Riego, son anteriores al Informe de la Secretaria en que se advertía de las ilegalidades.

Lo cierto es que la sentencia declara probado, en síntesis:

1ºQue el acusado decidió que el Ayuntamiento de Ponga asumiera todos los gastos de honorarios de abogados y procuradores que intervinieron, tanto por cuenta de él como Alcalde como de la Plataforma pro Derechos de los Ponguetos, pese a ser esta una asociación que no tenía ninguna vinculación legal con el Ayuntamiento ni con su función pública;

2ºA tal fin se acordó en el Pleno del día 15 de marzo de 2012, a propuesta del acusado y con los votos favorables de los cuatro representantes de su partido (Foro Asturias), el inicio de la referida reclamación judicial conjunta y que los gastos ocasionados serian asumidos por el Ayuntamiento, representado por el despacho Queipo&Riego, que emitió la minuta 48/2012, por importe de 708,00 €, pagada el 25 de abril de 2012, y la 139/2012, por importe de 590,00€, de la que no se emitió informe previo de intervención por tratarse de un contrato menor, lo que si hizo al proceder a su pago;

3º Pese a que con fecha 30 de enero de 2013 la Secretaria Interventora del Ayuntamiento emitió Informe-Reparo en relación con el pago de la última minuta reseñada, el acusado decidió por su exclusiva voluntad y con pleno conocimiento de las objeciones legales advertidas por la Secretaria-Interventora, que debía ser abonada con cargo al Ayuntamiento y con tal finalidad dicto: El Decreto 6/13, de 30 de enero ordenando que se procediera al pago de las minutas contempladas con reparos en el Informe de la Secretaria, y el Decreto 5/13 de la misma fecha ordenado la realización de las correspondientes transferencias a favor del despacho Qeipo&Riego.

En definitiva, la queja no se sostiene porque la Secretaria advierte de la improcedencia del pago cuando se va a producir este y pese a ello, plenamente consciente y advertido de la ilegalidad del mismo, el acusado ordena que se proceda a hacerlo efectivo, como así se hizo.

Lo mismo sucede con el apartado en el que el apelante afirma que 'los gastos de los palistas' no son constitutivos de ningún ilícito penal.

La base sustancial del motivo vuelve a ser la ausencia del Informe de la Secretaria en que se advertía de las ilegalidades que se dice posterior a las resoluciones adoptadas al efecto.

Necesariamente hemos de reproducir algunos pasajes de la sentencia impugnada que resuelven certeramente lo que aquí se cuestiona: 'Partiendo del iter cronológico expuesto en el relato de hechos probados, constan dictados por el acusado, en su función de alcalde, el Decreto 44/12, de 16 de mayo de ese año y el Decreto de 1 de octubre de 2012, conforme a los cuales acordaba éste, respectivamente, que el Ayuntamiento de Ponga se hiciera cargo de los gastos de defensa de los dos palistas, Segismundo y Severiano, ajenos al Ayuntamiento a fecha de hechos, en la causa DP 284/10-N, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo,[...]. Igualmente consta probado, además de no haberse cuestionado, los dos Plenos celebrados en fechas de 15 de marzo de 2012 y 27 de diciembre de 2012, en los que respectivamente y a propuesta del acusado, dicho órgano plenario aprobó, con los votos de los concejales de su grupo político, que se asumieran por el Ayuntamiento los gastos jurídicos ocasionados [...] y también los nuevos gastos de defensa que, por trámite de apelación, se habían derivado respecto a la causa seguida como Juicio Oral 284/10 (Rollo de Apelación 175/12) en la que el acusado y los dos palistas habían resultado condenados; gastos que en ambos casos abarcaban tanto los devengados por la defensa del acusado, [...] y de los dos palistas'.

Y continua argumentando : 'Actuaciones éstas que, tal como clarificadoramente expuso el Ministerio Fiscal en su trámite de Informe, pudieran, sin otros datos -y según se propuso por la defensa de Isidoro-, permitir, a priori, cierta duda sobre una eventual existencia de error en el acusado respecto a la ilicitud de su proceder, al imputar diferentes y sucesivas partidas de gastos de naturaleza particular, propios y de terceros, a las arcas del Consistorio; si bien tal posibilidad se desvanece en su totalidad una vez se constata probatoriamente, mediante prueba documental, corroborada testificalmente (especialmente por Marisol), que tan pronto como dicha secretaria interventora comenzó, al inicio de 2013, a formular objeciones a los pagos resultantes de tales asuntos, por entender que - por razones diversas- no se ajustaban a la legalidad vigente, el acusado, sin demora y de forma contundente, desplegó toda una actividad decisoria como alcalde mediante la cual contravenir y hasta privar de eficacia las advertencias de ilegalidad que la Secretaria-Interventora, como órgano competente, le había realizado, a fin de asegurar con ello el acusado la ejecutividad de todas las decisiones adoptadas a lo largo de 2012 en las causas judiciales indicadas; ello además de seguir dictando dicho acusado, en relación a tales asuntos judiciales, nuevas resoluciones de igual naturaleza a las que habían sido objetadas por la interventora con informes y reparos'.(La negrita es nuestra).

Nada más hemos de añadir a lo transcrito.

El motivo merece igual suerte desestimatoria.

SEXTO.-INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-'ERROR IURIS'.-

Respecto al 'error iuris' señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: 'El motivo por infracción de Ley es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-09-2017 (rec. 2403/2016), que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 884 (01/06/1997) y 4 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 884.4.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 10/12/2014 (rec. 10515/2014)El motivo formulado al amparo del artículo 849.1 LECrim es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10 /2002; ATC 8/11/2007), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 849 (01/06/1997) es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal'Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 884 (01/06/1997).

Esta doctrina de casación es plenamente aplicable a esta segunda instancia penal que supone el presente recurso de apelación.

La primera queja de esta naturaleza discrepa de lo resuelto por la sentencia apelada en el FD Segundo al condenar por un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal, en su actual redacción, y no por el 434, anterior a la reforma de la LO 1/2015, que estima de aplicación por ser el vigente en el momento de ocurrencia de los hechos enjuiciados y más beneficioso.

La sentencia impugnada resuelve con acierto la cuestión que ahora nuevamente se plantea en esta segunda instancia, por lo que nos vemos obligados a reproducir lo en ella razonado. Entiende la Audiencia Provincial que los hechos declarados probados son constitutivos:

'A.- De un delito continuado de prevaricación, previsto y penado de acuerdo con los Arts. 15.1, 74 y 404 CP, en su redacción vigente, en concurso medial -de conformidad con el vigente Art. 77.3 CP- con un delito continuado de malversación de caudales públicos, previsto y penado en los Arts. 15.1, 74 y 432.1 CP en su redacción vigente también; a su vez remitido al Art. 252 CP actual, al haber sido configurada la malversación de caudales públicos en el vigente CP como una forma de administración desleal.

Los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos citados se consideran según su regulación actual, por entenderse más favorable que la prevista a fecha de la comisión del hecho, de conformidad con lo prevenido en el Art. 2 CP y en las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del vigente CP, habiéndolo solicitado expresamente la defensa del acusado al que se le atribuyen tales hechos, quien también ha prestado su expresa conformidad; todo ello de forma coincidente a lo instado por el Ministerio Fiscal en su trámite de conclusiones definitivas.

No resulta viable a criterio de este Tribunal la subsunción de los hechos probados en el delito del artículo 434 CP en la redacción anterior a la LO 1/2015 que propone la defensa de Isidoro. Dicho precepto se refería a 'La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de alguna de ellas'.No obstante cuando como es el caso la conducta se proyecta sobre caudales públicos, el precepto aplicable -conforme al principio de especialidad- sería el artículo 433 CP que antes de la LO 1/2015 se refería a 'la autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones'.Y dicho artículo 433 CP añadía 'que si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior', esto es, las del delito de malversación del artículo 432 CP, siendo esto justamente lo ocurrido en el caso del acusado Isidoro, que no efectuó tal reintegro. De este modo, la remisión que efectuaba dicho artículo 433 nos remitiría al artículo 432.1 CP que preveía un marco penal más perjudicial para el reo que en su redacción vigente, cuyo mínimo es de dos años de prisión'.

Ciertamente ha de descartarse, como hace la sentencia apelada, la aplicación al caso del artículo 434 del código Penal anterior a la reforma operada por LO 1/15, como pretende el apelante, pues dicho precepto no se refiere a cualquier comportamiento de utilización de bienes públicos sino a aquellos que afectan o lesionan de un modo más perjudicial o dañosa, siendo la modalidad básica de la malversación la prevista en el antiguo artículo 433.1 del CP, por lo que entre los artículos 433.1 y 434 existe una relación de especialidad, en la que el 434 es una modalidad agravada del tipo previsto en el 433.1, que es el residual o básico, que no exigía un grave daño para la causa pública como lo hacía el 434.

En cualquier caso como señala la STS 229/2018, de 17 de mayo, sobre el alcance de la supresión de esa malversación de uso tras la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal:'... La conclusión no puede ser la falta de relevancia penal del comportamiento. Porque en esa reforma se establece una tipificación por remisión al comportamiento que se describe en el artículo 252 (además de en el 253) del Código Penal '.

En el presente caso, como en el considerado por la sentencia citada, el acusado tenía facultades de administración de un patrimonio que, por púbico, le era ajeno y que eran las derivadas de la ley y del estatuto de la entidad que dirigía, haciendo un uso desviado del dinero municipal para pagar facturas por gastos ajenos a la función pública a la que estaban destinados.

En consecuencia procede la desestimación de esta primera queja.

La segunda queja, incardinada en el 'error iuris', denuncia la indebida aplicación del artículo 404 del Código Penal, 'con quiebra del derecho a la presunción de inocencia' (sic.).

Entiende el apelante que no concurren ninguno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para el delito de prevaricación administrativa, en particular que el acusado no dicto resolución arbitraria alguna, ni, menos aún, que lo hizo a sabiendas de su injusticia. Reconoce que pudo adoptar decisiones erróneas , equivocadas o discutibles, pero no groseras o arbitrarias,. Nuevamente alega su condición de profano en la materia, de trabajador en la construcción con solo estudios primarios y denuncia el incumplimiento de las funciones por la Secretaria-Interventora, que fue lo que le indujo a error.

Recordamos lo que la sentencia impugnada, a modo de síntesis, señala sobre la base fáctica que estima probada y conduce a la condena del apelante.

'Consta, en consecuencia, probado que el acusado, en su condición de alcalde y por tanto de funcionario público, dictó, a lo largo de 2012 y hasta ser cesado en 2013, resoluciones y ejecutó actos contrarios a la normativa aplicable en materia administrativa,con pleno conocimiento, conciencia y voluntad de ello, al haber sido advertido de dicha ilegalidad en distintas ocasionesy siempre por órganos competentes al efecto, persistiendo dicho acusado en su irregular conducta, y ello por estar presidida su actuación por el único ánimo de que se impusiera y ejecutara su voluntad, centrada en lograr que los caudales del Consistorio se destinaran a un fin distinto al legalmente debido (abonos de defensa en distintos pleitos ajenos al Ayuntamiento), satisfaciendo con ello el acusado sus espurios intereses, aún a pesar de la extralimitación que ello implicaba en las funciones de administración que su cargo de alcalde le permitía sobre tales caudales públicos, y el perjuicio resultante para el erario del ente municipal, que se vio reducido en cerca de 19.000 euros de principal'.

Las resoluciones administrativas dictadas por el apelante constan detalladamente en el relato de hechos probados y a ellas nos remitimos. Por lo demás la sentencia se encarga de refutar los argumento esgrimidos, nuevamente en esta segunda instancia, como base del presente motivo, anteriormente expuestos, al razonar certeramente, que, pese a las objeciones formuladas por la Secretaria-Interventora en su informe de 21 de enero de 2013 y en la Nota de Reparo de 30 de enero de 2013, a los pagos por el Ayuntamiento consecuencia de las referidas resoluciones administrativas adoptadas por el acusado, este, 'sin demora y de forma contundente, desplego toda una actividad decisoria como Alcalde mediante la cual contravenir y hasta privar de eficacia las advertencias de ilegalidad' de la Secretaria-Interventora ' a fin de asegurar con ello...la ejecutividad de todas las decisiones adoptadas a lo largo de 2012...además de seguir dictando...nuevas resoluciones de igual naturaleza a las que habían sido objetadas por la interventora con informes y reparos'. Es decir que el apelante tenia plena conciencia de la ilegalidad de las resoluciones adoptadas, por lo menos a partir de los informes y advertencias de la Secretaria-Interventora y pese a ello decidió seguir adelante con sus particulares designios, dictando otras resoluciones tendentes asegurar su efectiva ejecución.

También razona la sentencia impugnada que la conducta desplegada por el acusado 'rebasó las cotas de la mera ilegalidad administrativa, alcanzando una clara significación penal, por tanto calificable como prevaricadora...'

Lo anterior se compadece perfectamente con los requisitos jurisprudenciales del delito de prevaricación administrativa, tal y como señala la reciente STS 769/2022, de 15 de septiembre:' El delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal surge cuando, con ocasión del dictado de una resolución administrativa, se dota a esta de un contenido arbitrario, a sabiendas de su injusticia. Pacífica jurisprudencia de esta Sala tiene descrito que el bien jurídico que el tipo penal protege es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública, de modo que opere con plena observancia del sistema de valores constitucionales, esto es, que la Administración sirva con objetividad a los intereses generales, rigiendo su actividad con pleno sometimiento a la ley y al derecho ( arts. 103 y 106 CE ).

De este modo, la Sala ha descrito que el tipo penal precisa, no solo que el sujeto activo del delito de prevaricación administrativa tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que: 1) Adopte una decisión en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo, único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo; 2) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no solo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen respecto sobre una cuestión concreta, o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que en todo caso la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; y 3) Que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/2008, de 1 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección 1ª, 01-07-2008 (rec. 2459/2007 )Prevaricación administrativa. Doctrina de la Sala., o 1021/2013, de 26 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección 1ª, 26-11-2013 (rec. 168/2013)Prevaricación administrativa. Doctrina de la Sala., entre muchas otras).

La prevaricación administrativa precisa así de una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los administrados, si bien el delito exige que la resolución resulte arbitraria, en el sentido de que además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normopraxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad pues, como señala la doctrina jurisprudencial ( Sentencias núm. 674/1998, de 9 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-06-1998 (rec. 2786/1997 ) y 31 de mayo de 2002Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección 1 ª, 31-05-2002 (rec. 3493/2000 )Prevaricación administrativa. Resolución injusta., núm. 1015/2002Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección 1ª, 31-05-2002 (rec. 3493/2000)Prevaricación administrativa. Resolución injusta., entre otras) 'el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...'.

Por último, y en lo que a este procedimiento interesa, por resolución hemos entendido aquellos actos administrativos de carácter constitutivo y declarativo, excluyéndose los actos carentes de carácter decisorio, como son los actos de trámite, los informes, las consultas, las circulares o los dictámenes, lo que no significa que sólo tengan aquel carácter las decisiones que ponen término a un concreto expediente. En concreto, en nuestra STS 504/2003, de 2 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección 1ª, 02-04-2003 (rec. 2343/2001 )Prevaricación administrativa. Concejal que ordenó la realización de unas obras y la inclusión de ciertas empresas para su adjudicación., considerando la actuación de un concejal que había ordenado la realización de unas obras y la inclusión de empresas entre las convocadas a la adjudicación de obras, declaramos que su decisión satisfacía las exigencias de resolución en cuanto incorpora las exigencias de declaración de voluntad de contenido decisorio que afecta a los derechos de los administrados y a la colectividad en general. Concretamente puntualizábamos que el que el acto no fuera definitivo, porque estaba sujeto a posteriores aprobaciones y autorizaciones, no excluía su condición de acto decisorio'.

Las decisiones adoptadas por el acusado con la finalidad de cargar al erario municipal gastos de defensa en juicio en asuntos particulares y correspondientes terceros extraños al Ayuntamiento, así como otros gastos manifiestamente ajenos a la función pública, resultan además de ilegales injustas. Y el conocimiento de tal injusticia se le representa incluso a un profano, pero desde luego no puede pasarle desapercibido a un ciudadano que accede a desempeñar democráticamente la Alcaldía del municipio desde 2007, que no puede escudarse en la carencia de conocimientos en la materia o de estudios superiores, pues precisamente para suplir tales deficiencias están los cuerpos nacionales de Secretarios e Interventores municipales, a los que evidentemente en caso de duda el acusado pudo acudir solicitando su dictamen ,lo que no solamente no hizo sino que, por el contrario, una vez advertido de lo improcedente e ilegal de sus decisiones, lejos de rectificar, adopto otras para asegurar su ejecución e imponer su exclusiva voluntad totalmente ajena al interés general y al principio de legalidad al que debe responder el ejercicio de la función pública.

En consecuencia el motivo se desestima, al concurrir todos y cada uno de los elementos que integran el tipo de la prevaricación administrativa según la doctrina jurisprudencial expuesta.

SEPTIMO.-La tercera queja de esta índole denuncia 'infracción e indebida aplicación del artículo 432.1 y 252 del Código Penal, así como del artículo 77.3 del mismo cuerpo legal.

En el desarrollo del motivo muestra su discrepancia el apelante con que la sentencia afirme que los delitos han sido cometidos de manera 'medial'. Es decir que las resoluciones injustas lo fueron como medio para conseguir y asegurar que determinados fondos públicos locales fueran destinados a un fin distinto al debido, para satisfacer intereses espurios del acusado.

El punto de partida es la inexistencia del delito de prevaricación con lo que concluye que tampoco existe malversación.

Para la desestimación del motivo necesariamente hemos de remitirnos al FD anterior.

OCTAVO.-La cuarta queja afirma 'infracción e indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal, en lo que respecta a la continuidad delictiva'. Entiende el apelante que no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la apreciación de la continuidad delictiva.

Como señala la STS 211/2017, de 29 de marzo, recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre el delito continuado:

'...conforme las SSTS. 228/2013 de 22 marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-03-2013 (rec. 11045/2012) , 627/2014 de 7 octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-10-2014 (rec. 238/2014) ,el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-02-2000 (rec. 3788/1998) , 461/2006 de 17.4 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-04-2006 (rec. 319/2005) , 1018/2007 de 5.12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-12-2007 (rec. 10348/2007) , 563/2008 de 24.9 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-09-2008 (rec. 2179/2007) , 1075/2009 de 9.10 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-10-2009 (rec. 10001/2009) ).

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisionesde 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos', ya que 'en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único'.

b) Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismoen las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-02-2010 (rec. 1482/2009) , 860/2008 de 17.12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-12-2008 (rec. 92/2008) , 554/2008 de 24.9 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-09-2008 (rec. 1522/2007) , 11/2007 de 16.1 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-01-2007 (rec. 201/2006) , 309/2006 de 16.3 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-03- 2006 (rec. 326/2005) )'.

Al respecto razona con rigor la sentencia impugnada lo siguiente :' Se entiende acreditado en el presente caso que los delitos de prevaricación y malversación que constan cometidos en concurso medial, también lo han sido cada uno de ellos en forma continuada, al haber procedido su autor a la comisión de los mismos mediante el dictado de una pluralidad de resoluciones 'injustas o arbitrarias', perfectamente diferenciables entre sí, sucediéndose todas ellas en un espacio temporal levemente superior a un año, siendo ejecutadas aprovechando situaciones de idéntica naturaleza, estando todas ellas destinadas a la consecución del mismo objetivo, consistente en destinar a fines distintos a los debidos fondos públicos del Ayuntamiento de Ponga, sirviéndose para ello su autor siempre de las facultades de decisión y administración que sobre dichos fondos públicos le posibilitaba el desempeño de su condición de funcionario público (alcalde), con quebranto en todas las ocasiones de preceptos de igual naturaleza y perjuicio u ofensa para el mismo tipo de sujetos pasivos'.

La claridad y el acierto del razonamiento transcrito conduce directamente a la desestimación del motivo.

NOVENO.-La quinta queja referida a las penas impuestas, denuncia la indebida aplicación de los artículos 61 y ss. y de los artículos 74 y 77.3 del Código Penal.

Parte el recurrente de la inexistencia de delito continuado y de concurso medial y, en consecuencia, las penas impuestas no de ajustan a derecho.

Nos remitimos a los anteriores Ff de Derecho para la desestimación del motivo.

No obstante, añadimos, que la sentencia resulta ejemplar en la motivación de las penas a imponer, pese a la dificultad de la operación dosimétrica que ha de conjugar la legislación en vigor en el momento de comisión de los hechos (delito de prevaricación),con la actualmente vigente (malversación), el concurso medial, la continuidad delictiva y la agravante de reincidencia respecto al delito de prevaricación.

Reproducimos a continuación los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial:' Respecto de Isidoro, en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el Art. 22.8ª CP (si bien sólo respecto del delito de prevaricación), procede imponer una pena de 4 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para empleo o cargo público en las Corporaciones Locales o que tengan relación con la gestión de fondos públicos durante 9 años.

Pena cuya individualización resulta en gran medida determinada, no tanto por criterios de discrecionalidad judicial, sino por la imperativa aplicación de las reglas dosimétricas que en este caso vienen configuradas por la continuidad delictiva y el concurso medial, previstas en los Arts. 74 CP y 77.3 CP, éste último en su actual redacción, y conforme a las cuales el órgano de enjuiciamiento viene conminado a la imposición de la pena señalada para la infracción más grave, que habrá de serlo en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, para seguidamente exasperar o incrementar dicha consecuencia punitiva en los términos que exige el Art. 77.3 CP actual; esto es, imponiendo una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, sin que pueda exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos; dentro de cuyos límites el juez habrá de individualizar la pena conforme a los criterios expresados en el art. 66 CP, sin que en todo caso pueda exceder del límite de duración previsto en el art. anterior.

En aplicación de lo cual resulta que la infracción más grave de las dos atribuidas a Isidoro es la de malversación de caudales públicos, al estar contemplada la pena de prisión como parte de su reproche sancionador, a diferencia del delito de prevaricación, para el que no se prevé la pena privativa de libertad como sanción, sino la de inhabilitación.

En consecuencia, estando previsto para el mismo en la actual redacción del artículo 432.1 CP una pena de prisión de 2 a 6 años, con inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años, debemos, de conformidad con el Art. 74 CP, partir de la mitad superior de dicho cuadro penológico, esto es, de cuatro años y un día a seis años de prisión y de 8 años y un día a 10 años de inhabilitación especial; punto de partida que habrá de exasperarse, por aplicación del vigente Art. 77.3 CP, al menos en un día, y que este Tribunal entiende procedente fijar, dentro del ámbito de discrecionalidad otorgado por el art. 61 y siguientes CP, en una extensión de cuatro años y nueve meses de prisión y de nueve años de inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; y ello por entender que dicha extensión, delimitada dentro de lo solicitado por las acusaciones, es acorde y proporcionada a las circunstancias concurrentes acreditadas y, en especial, a las propias características del hecho y gravedad del mismo, a la naturaleza de los bienes jurídicos quebrantados, a la sensibilidad social existente hacia este tipo de conductas y alarma social desplegada por las mismas, a la ausencia de actitud efectivamente reparadora por el acusado a pesar de los años transcurridos y, también y sobre todo, a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia respecto del delito de prevaricación, al haber sido condenado el acusado por otro hecho anterior de igual naturaleza.

Añádase que la pena de inhabilitación especial impuesta lo es de conformidad con lo prevenido en el Art. 42 CP, conforme al cual 'La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación'. Previsión legal que según la STS de 21 de febrero de 2018 (RJ2018632) implica que 'a la hora de definir el contenido de la inhabilitación, ésta haya de conectarse con la función raíz o la actividad que está en el origen del delito, no con los desempeños puramente ocasionales...'.

Conforme a lo cual, habiéndose cometido, en el presente caso, los hechos delictivos enjuiciados mediante el desempeño de un cargo electo, como es el de alcalde de un ayuntamiento, y habiendo causado dicho acusado, con su ilícita actuación sobre el patrimonio del consistorio, un claro perjuicio y afectación en los fondos públicos de dicho ente local, procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier forma de empleo o cargo público a desempeñar en Corporaciones Locales o que tuviera relación con la gestión de fondos públicos, tal como las acusaciones han solicitado'.

Determinadas las penas de conformidad con lo previsto legalmente y motivando suficientemente la sentencia el escaso margen que permite el ejercicio de la discrecionalidad por el tribunal sentenciador, es evidente que el motivo resulta absolutamente infundado y procede también su rechazo.

DECIMO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

En el grupo de motivos pertenecientes al 'error iuris' han de encajarse las quejas relativas a la desestimación por la sentencia impugnada de las eximentes o atenuantes planteadas por la defensa y que nuevamente se reproducen en esta apelación.

La primera de ellas se refiere al error invencible como eximente o vencible como atenuante, ex artículo 14 del Código Penal.

Insiste el apelante en su condición 'de persona lega en derecho, trabajadora de la construcción y con escasa, por no decir nula, formación académica'.

Al respecto razona la sentencia impugnada:'[...]debe ser desestimado el error invocado, pues la causa justificativa que del mismo alega el acusado (ser lego en derecho y con escasa formación) no es determinante de error de prohibición según la doctrina del TS citada, al bastar con un conocimiento de la prohibición equivalente al del lego en derecho. Conocimiento que en este caso se aprecia incrementado, además, por el tiempo durante el cual el acusado ejerció la función pública, al constar acreditado que a fecha del hecho el acusado ocupaba el cargo público de alcalde por segundo mandato, de modo que sabía, desde al menos cinco años antes, del funcionamiento, competencias y demás pormenores relativos a la función pública que desempeñaba, no siéndole la misma, en absoluto, desconocida.

Descartada la existencia de error por falta de prueba del mismo, debe considerarse que ha sido contundentemente probado que el acusado actuó a sabiendas y con pleno conocimiento de la ilicitud de su proceder, pues consta probado que fue expresamente advertido de ello por órgano competente en más de una ocasión, siendo la reacción del acusado la de confrontar a quien le realizaba tales advertencias de ilegalidad, a fin de imponer su voluntad a toda costa. Circunstancia absolutamente contraria e incompatible con cualquier forma de error'.

En definitiva, y tal y como de forma contundente razona en un pasaje anterior la sentencia, siguiendo al Ministerio Fiscal en el trámite de Informe,'[...] cualquier atisbo de duda que pudiera surgir sobre la posibilidad de error en el acusado a lo largo de su irregular actuación administrativa durante el año 2012, se desvanece en su más absoluta totalidad una vez se constata, por la totalidad de la prueba de cargo, que una vez comenzó a ser el mismo advertido de dichas irregularidades a principios de 2013, todo su esfuerzo se focalizó en asegurar que se diera cumplimiento a sus decisiones, a pesar de saber y haber sido informado expresamente por órganos competentes al efecto, de que las mismas eran contrarias a derecho. En consecuencia, debe desestimarse la pretensión de error tanto invencible como vencible'.

Es decir que la persistencia en la ilegalidad una vez advertido de la misma lleva naturalmente a la inferencia de la inexistencia de cualquier tipo de error, con relevancia jurídico-penal, en las decisiones iniciales, que respondían exclusivamente a su arbitraria voluntad, como lo demuestra las decisiones posteriores a las advertencias de la Secretaria-Interventora , determinadas a hacer efectivas aquellas.

El motivo se desestima.

La segunda se refiere a la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, al haber reparado parcialmente el daño.

También la sentencia apelada da una respuesta acertada y motivada a esta cuestión, sin que el apelante incorpore nuevos argumentos a su discrepancia. Dice la sentencia al respecto que:'[...]si bien consta en el caso que nos ocupa que el acusado realizó en fecha de 8 de febrero de 2021 consignación del importe de 1.195,30 euros en el número de cuenta de este órgano judicial, debe entenderse, de conformidad con los criterios doctrinales expuestos, que ello no satisface las exigencias mínimas indispensables para apreciar una atenuación de la responsabilidad penal, aún parcial, y ello por distintas razones, pues tal cantidad resulta mínima o casi inapreciable dentro del montante total 'malversado'; se realiza de forma tardía al haber pasado, cuando menos, ocho años desde los hechos; y, sobre todo, no se trata de una cantidad que haya sido entregada o puesta a disposición de la parte perjudicada para su efectiva reparación; tampoco se aporta por la parte acusada elemento alguno que permita realizar un juicio de ponderación o proporcionalidad de dicha cantidad respecto de su patrimonio o capacidades de abono; en la consigna no se hizo constar concepto al que fuera referida, aunque en el plenario pareció señalarse el concepto de gastos por comidas y taxis; no resultando con dicha actuación mejorada, de ninguna manera, la situación de la parte perjudicada o Ayuntamiento, quien sigue teniendo pendiente de restitución cerca de 19.000 euros de principal.

En igual medida, resulta instrascendente a efectos atenuatorios de responsabilidad penal que en 2019 el acusado solicitara del Ayuntamiento de Ponga la relación de pagos que en su día fueron imputados a dicho ente local, en concepto de minutas devengadas por 'Queipo&Riego', pues, independientemente de que no conste respuesta del Consistorio, ello no puede entenderse como impedimento para la restitución de tal cantidad por el acusado, que en definitiva fue quien acordó y dispuso dichos abonos, habiendo tenido por tanto conocimiento directo y puntual de su importe. Por todo lo cual no cabe apreciar la atenuante de reparación del daño'.

El transcrito razonamiento resulta conforme con la doctrina jurisprudencial relativa a esta atenuante. La STS 244/2021, de 8 de abril establece: 'En relación a la circunstancia atenuante de reparación del dañohemos dicho que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad'.

La jurisprudencia insiste en que 'la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante ( SSTS 78/2009, de 11 de febrero y 544/2016 de 21 de junio, y 926/2022, de 20 de octubre, entre otras y con mención de otras muchas).

El motivo merece igual suerte desestimatoria.

Y la tercera de este orden reitera la existencia de la atenuante analógica de cuasiprescripción, rechazada por la sentencia apelada.

La STS 638/2019,de 19 de diciembre condensa la doctrina jurisprudencial aplicable:' Pues bien, ahondando en esta atenuante hay que recordar que la cuasi prescripción fue acuñada en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 883/2009 de 10 Sep. 2009, que admitió 'La posibilidad de extender el ámbito material de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP) a supuestos distintos de los hasta ahora considerados por esta Sala, no es descartable. No faltarán casos, por ejemplo, en los que la parte perjudicada recurra a una dosificada estrategia que convierta el ejercicio de la acción penal -con los efectos de toda índole que de ello se derivan- en un elemento más de una hipotética negociación extrajudicial para la reparación del daño sufrido. La eficacia de una maniobra de esas características puede incluso adquirir una dimensión singular en aquellos delitos en los que la denuncia actúa como presupuesto de perseguibilidad, convirtiendo la incoación del proceso en una soberana decisión sólo al alcance del perjudicado. En suma,el transcurso desmesurado del tiempo, provocado de forma voluntaria por el perjudicado, no debería excluir la posibilidad de un tratamiento específico por la vía de la atenuación analógica invocada por el recurrente. El sistema penal estaría así en condiciones de traducir en términos jurídicos las estratagemas dilatoriasconcebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor de un hecho delictivo, presionado extrajudicialmente para su reparación'.

Sobre la aplicación de la atenuante de cuasi prescripción hemos precisado, también, en la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 72/2019 de 11 Feb. que:

'La Jurisprudencia de esta Sala ha reconocido (STS 888/2016, de 24-11; STS 375/2017, de 24 de mayo), en determinados supuestos la atenuación analógica de cuasi prescripción desde dos razones justificantes esenciales:

a) que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse( SSTS 77/2006, de 1-2 o 1387/2004, de 27-12), de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa; y

b) que la parte perjudicadahaya recurrido a una dosificada estrategiapara servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/2009, de 10-9) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y ss de la LECrim'.

La sentencia de la Audiencia provincial argumenta lo que sigue :'[...]este Tribunal entiende que no ha lugar a apreciar dicha forma de atenuación de la responsabilidad penal, al no constar acreditado que el tiempo transcurrido desde que ocurrió el hecho (2012-2013) hasta la interposición de denuncia ante la Fiscalía en julio de 2017, con presentación de denuncia por el Ministerio Fiscal en noviembre de 2017, obedeciera a ningún tipo de maquinación insidiosa y dilatoria de la acusación particular, por la que demorara la interposición de la denuncia contra el acusado, a fin de causarle perjuicio o lograr con ello alguna suerte de compromiso o satisfacción extrajudicial por parte de aquél.

Bien al contrario, de la prueba practicada resulta justamente lo contrario, pues la actual Alcaldesa de Ponga, Berta, al ser preguntada durante su testifical por la razón de interponer denuncia en julio de 2017, ha explicado de forma convincente y coherente con la documentación obrante en las actuaciones, que ello obedeció al tiempo que la nueva corporación de gobierno necesitó, una vez tomó posesión el 13 de junio de 2015, para recabar toda la información y documentación necesaria para la presentación de la denuncia, dada la deficitaria situación que encontraron en tal sentido al llegar al gobierno, al no haber ni Secretario ante el que tomar posesión y haber tenido serias dificultades para el acceso a información durante su tiempo de oposición. Circunstancia ésta última con la que justificaría el Ayuntamiento la imposibilidad de que dicha denuncia pudieran haberla preparado mientras ejercían de oposición al gobierno local regido por Isidoro, en cuanto eran sustanciosas y abundantes las trabas que por dicho ejecutivo local se ponía a los concejales de la oposición para acceder a documentos e información, tal como se verifica con la documentación aportada por la propia acusación particular, a los folios 913 a 921, en la que se hace valer por dicha parte que 'la situación diaria vivida por los concejales que no estaban en el partido político del gobierno era la de no entregárseles documentación, se les citaba y no se les recibía, no se les permitía ver originales, no se les daba copia, el Alcalde negaba sistemáticamente su acceso a documentos...', adjuntando relación de documentos al respecto.

En conclusión, habiendo accedido al gobierno la actual corporación en fecha de 13 de junio de 2015 y habiendo sido aprobada la presentación de denuncia por los hechos aquí enjuiciados en el Pleno de 30 de septiembre de 2016, se entiende que el tiempo transcurrido desde entonces hasta la presentación de denuncia ante la Fiscalía en julio de 2017, obedecería, de forma justificada y razonable, a la necesidad de recabo de toda la documentación e información necesaria para la presentación de una denuncia de tales características, máxime al no haber podido acceder a numerosa información en su previa fase de oposición; explicación verosímil, al resultar razonable en atención al propio volumen de documentación aportado a las actuaciones, al venir avalada por la documental referida (folios 903 a 921) y tratarse de extremo fáctico no desvirtuado de contrario.

Debe desestimarse, en consecuencia, la atenuante instada, al no acreditarse por la parte que la ha invocado que el tiempo habido entre el hecho y la interposición de la denuncia por el actual equipo de gobierno local de Ponga obedezca a ninguna suerte de maniobra tendente a perjudicar al acusado, ni a propiciar forma alguna de compromiso o satisfacción extraprocesal con el mismo; opción ésta última poco verosímil además, si consideramos que, según el propio acusado, el actual grupo de gobierno local pretende una especie de 'persecución política' del mismo y de otros miembros de su familia, al no ser ésta la única denuncia que le han interpuesto.

Así, no ha lugar a apreciar dicha atenuante pues no ha sido probada maquinación dilatoria ni insidiosa por la denunciante y tampoco nos hallamos al límite del momento de la prescripción; pues a pesar de que la denuncia se interpuso transcurridos poco más de cuatro años desde los hechos y el enjuiciamiento ha sido próximo a los diez años desde entonces (computado conforme a las reglas de continuidad y concurso de delitos), no ha transcurrido en cambio el plazo de prescripción de 10 años que contempla el Art. 131 CP, al haber sido interrumpido el mismo tras la interposición de denuncia y demás actuaciones judiciales 'materiales' posteriores a la misma, sin que tampoco pueda hablarse de un 'olvido social' del delito por el tiempo transcurrido desde su comisión, ante la trascendencia social que presentan conductas como la aquí enjuiciada'.

Esta Sala asume los anteriores argumentos y en consecuencia procede desestimar el motivo.

UNDECIMO.-En el que se ordena en el escrito de recurso de apelación como sexto motivo afirma el recurrente que la sentencia de instancia vulnera el 'principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución'. El argumento que emplea es que solo se le condena a él y se exculpa a la Secretaria y a los otros Concejales. A continuación manifiesta literalmente: 'Y que conste que no solicitamos su condena sino el mismo trato que a ellos'.

Es evidente que el apelante desde su posición de acusado-condenado no puede ahora solicitar la condena de las personas aludidas.

Respecto de la Secretaria-Interventora conviene precisar que nunca fue acusada en este proceso, luego no puede resultar condenada en aplicación del principio acusatoria que rige nuestro proceso penal. La propia sentencia impugnada se encarga de calificar como 'estrategia defensiva' la traslación, por parte del acusado, de la responsabilidad a la Secretaria-Interventora de todas las resoluciones ilegales dictadas por él en su condición de Alcalde.

Los Concejales coacusados resultan condenados por un delito de prevaricación y absueltos por el de malversación de caudales públicos, aquietándose con la decisión pues no ha apelado la sentencia. En consecuencia tal pronunciamiento escapa del objeto de la presente apelación, sin que el apelante resulte legitimado para cuestionarlo.

La STC de 13 de septiembre de 2021 nos recuerda la doctrina constitucional sobre el derecho a la igualdad: '...Como sintetiza la STC 79/2020, FJ 4, 'el derecho a la igualdad reconocido en el primer inciso del art. 14 CE exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación objetiva y razonable [ SSTC 253/2004, de 22 de diciembre, FJ 5; 117/2011, de 4 de julio, FJ 4; 149/2017, de 18 de diciembre, FJ 4, y 91/2019, de 3 de julio, FJ 4 a), entre otras muchas].Lo que prohíbe el principio de igualdad, en definitiva, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado[ STC 91/2019, FJ 4 a)]. El juicio de igualdad, siendo relacional, exige como presupuestos obligados, de un lado, que se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas; de otro, quelas situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso.Solo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud o ilicitud constitucional de la diferencia de trato ( SSTC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 2; 149/2017, de 18 de diciembre, FJ 5; 111/2018, de 17 de octubre, FJ 7, y 85/2019, de 19 de junio, FJ 6)'.

Es obvio que la queja resulta meramente retorica e intranscendente, pues los términos de la comparación no son homologables .Así lo motiva exhaustivamente la sentencia impugnada para decidir la condena del acusado por el delito de malversación y absolver a los otros coacusados por el mismo y condenarlos solo por prevaricación.

En definitiva, el tratamiento igualitario que reclama el apelante no se encuentra amparado por el principio constitucional de igualdad, respondiendo a un mero y subjetivo sentimiento de agravio no justificado jurídicamente.

DUODECIMO.- SOBRE LAS COSTAS.- Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 239.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240Legislación citadaLECRIM art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 901 y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.

VISTOSlos textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Díaz Tejuca, en nombre y representación de D. Isidoro, contra la sentencia, de fecha 29 de junio de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.