Sentencia Penal Nº 390/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 101/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento Abreviado nº 101/2017
Diligencias Previas 931/2015
del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona
S E N T E N C I A
TRIBUNAL
Dª. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
D. MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
En Barcelona, a 6 de junio de 2018.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado
al nº 101/2017, dimanante de las Diligencias Previas nº 931/2015 del Juzgado de Instrucción nº 9 de los de
Barcelona por los presuntos delitos de apropiación indebida y deslealtad profesional atribuidos a Luis Andrés
, con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 de 1934, representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª. María Alarge Salvans y defendido en juicio por la Letrada Dª. Edith Llamas Poch. Se dirige la
acusación como responsable Civil subsidiaria contra la Cpmpañía CASER - CAJA DE SEGUROS REUNIDOS,
representada por el Procurador D. Federico Gutiérrez Gragera y defendida por la Letrada Dª. Sonia Salut
Carabella. Han sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular Dª. Tomasa ,
representada por la Procuradora Dª. Marta Coll Sirvent y defendida por el Letrado D. Emilio Agustín Merchán
Ramírez; y Dª. Virtudes , representada por el Procurador D. Rubén Franquet Martín y defendida en juicio
por la Letrada Dª. Elena Vallejo García. Actúa como Magistrado Ponente D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ
SÁEZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 31 de mayo de 2018, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.



SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas, las partes acusadoras modificaron sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente: a) El Ministerio Fiscal modifica la conclusión primera en el sentido de reducir la cantidad de dinero apropiada respecto de Virtudes a la de cuarenta mil euros; la conclusión segunda para calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida sin aplicación del artículo 250 del Código Penal (manteniendo la del delito de deslealtad profesional en los mismos términos); la conclusión quinta para solicitar las penas de veintiún meses de prisión por el delito de apropiación indebida y de doce meses de multa, con cuota diaria de dos euros, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado durante un año, por el delito de deslealtad profesional; y para fijar las indemnizaciones en concepto de responsabilidad civil en 9.000 y 40.000 euros.

b) La Acusación Particular de Tomasa modifica la conclusión segunda en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito de deslealtad profesional por imprudencia grave del artículo 467. 2, segundo párrafo, del Código Penal; y para modificar la conclusión quinta en el sentido de adherirse al Ministerio Fiscal en cuanto a la pena a imponer por el delito de deslealtad profesional.

c) La Acusación Particular de Virtudes modifica la conclusión primera para rectificar el montante de la cantidad de dinero apropiada, fijándola en 40.000 euros; modifica la conclusión segunda para calificar los hechos por un delito de deslealtad profesional por imprudencia grave del artículo 467. 2, segundo párrafo del C.P.; modifica la conclusión quinta para solicitar la pena de multa de seis meses con cuota diaria de 2 euros; y reduce el importe de la indemnización que solicita por responsabilidad civil a 40.000 euros.

La Defensa del acusado no ha formulado ninguna cuestión previa. La Defensa de la Compañía CASER ha modificado la conclusión quinta en el sentido de fijar el límite de la cobertura de la póliza de Seguros por que podría tener responsabilidad subsidiaria en 40.000 euros.



TERCERO.- Tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, todas las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, teniendo en cuenta las modificaciones operadas en el trámite de cuestiones previas, de manera que: a) El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con los artículos 249. 1 y 74 del C.P. y de un delito de deslealtad profesional del artículo 467. 2, primer párrafo, del C.P., sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando para el acusado la pena de veintiún meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena, por el primer delito; y la de multa de 12 meses con cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad del art. 53 C.P., con la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado, por el segundo y costas.

Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a la Dª. Tomasa en la cantidad de 9.000 euros, ya a Virtudes en la cantidad de 40.000 euros, en ambos casos con los intereses legales correspondientes.

b) La acusación particular de Tomasa califica los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del C.P. y de un delito de deslealtad profesional por imprudencia grave, del artículo 467. 2, segundo párrafo, del C.P., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando por el primero la pena de quince meses de prisión, con la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, y por el segundo la de multa de 12 meses con cuota diaria de dos euros y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado por tiempo de cuatro años, y costas. Asimismo se solicita que el acusado indemnice a la Sra. Tomasa en la cantidad de 9.000 euros y que se declare responsable civil subsidiaria de dicho pago a la Compañía de Seguros CASER.

c) La acusación particular de Virtudes califica los hechos como constitutivos de un delito de deslealtad profesional por imprudencia grave del artículo 467. 2, segundo párrafo, del C.P., y solicita la imposición de la pena de multa de seis meses con cuota diaria de dos euros, y costas. En concepto de responsabilidad civil, solicita que el acusado deba abonar a la Sra. Virtudes la cantidad de 40.000 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la Compañía de Seguros CASER.



CUARTO.- Por las defensas del acusado y de la Compañía de Seguros CASER se elevaron las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.



QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado, Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, es Letrado del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona, con número de colegiado NUM002 , y ejercía como tal en los años 2013 y 2014, con despacho abierto en la CALLE000 , NUM003 , NUM007 , de Barcelona.



SEGUNDO.- En diciembre de 2013 Tomasa entregó a Luis Andrés , la cantidad de 9.275 euros para que se encargara de la tramitación de la compraventa del piso sito en la CALLE001 , núm. NUM004 - NUM005 , NUM003 , NUM006 , de L'Hospitalet de Llobregat y que se formalizó mediante Escritura de fecha 30 de diciembre de 2013. Sin embargo el acusado, actuando con ánimo de obtener un injusto provecho patrimonial, hizo suya tal cantidad sin realizar gestión alguna propia del encargo profesional recibido y para el que dicha cantidad le fue confiada dejando de abonar los gastos necesarios para proceder a la inscripción registral de la mentada compraventa así como el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados cuya cuota ascendía a 7.000 euros siendo finalmente satisfecha por la Sra.

Tomasa en fecha 29 de julio de 2014 que tuvo que asumir el abono de 525 euros en concepto de recargo.

No obstante desde el 27 de enero al 27 de abril de 2015 el acusado ha restituido a la Sra. Tomasa un total de 800 euros.



TERCERO.- De similar manera Virtudes entregó a Luis Andrés diversas cantidades dinerarias para que asumiera distintas actuaciones profesionales en defensa de sus intereses como abogado en ejercicio, cantidades de las que el acusado se adueñó, movido por idéntico interés lucrativo, aplicándolas en beneficio propio sin llevar a cabo los encargos profesionales recibidos. Concretamente: El 16 de octubre de 2013 Virtudes encomendó al acusado que procediera a realizar los trámites oportunos para solicitar el cobro de la herencia de su difunto padre en la localidad de El Ejido (Almería) abonándole, mediante transferencia bancaria y en concepto de provisión de fondos, la cantidad de 1.650 euros. Como quiera que el acusado le informara de que había apreciado conductas ilícitas en el proceder de su hermano y de otro familiar político tendentes a apropiarse de la herencia en su detrimento, la Sra. Virtudes , siguiendo el consejo profesional del propio acusado, le abonó otros 3.000 euros el 3 de diciembre de 2013 a fin de que procediera a interponer la oportuna querella contra dichos familiares. En el marco de tal encargo profesional el acusado reclamó a la Sra. Virtudes el pago de 750 euros en concepto de dietas por un viaje que manifestaba haber realizado a El Ejido para informarse del curso de la querella y de la solicitud de cobro de la herencia así como el abono urgente de 21.000 euros para proceder al pago de una fianza judicial ante el Juzgado de El Ejido para conseguir la ejecución definitiva de la herencia a favor de la Sra. Virtudes declarante en un plazo máximo de 21 días. Así, Virtudes transfirió dichas cantidades el 16 de enero y el 21 de mayo de 2014, respectivamente, a Luis Andrés quien no realizó actuación procesal alguna tendente a cumplir ninguno de los encargos profesionales efectuados en relación a la herencia paterna de la Sra. Virtudes haciendo suyas las cantidades entregadas.

El 25 de octubre de 2013, tras informar a la Sra. Virtudes de que había sido denunciada por Jesus Miguel , ésta le remitió mediante transferencia bancaria 1.200.euros en concepto de provisión de fondos para que ejercitara, en defensa de sus intereses, una acción de calumnia e injurias contra el Sr. Jesus Miguel sin que el acusado llegara a acreditar ni el ejercicio de la pretendida acción por el Sr. Jesus Miguel contra la Sra.

Virtudes ni la que le fue encargada por la Sra. Virtudes contra éste.

El 18 de diciembre de 2013, mediate transferencia bancaria, la Sra. Virtudes remitió al acusado 4.200 euros como provisión de fondos para el ejercicio de acciones penales por delito contra el honor contra diversos medios de comunicación sin que el denunciado haya acreditado la realización de tal cometido para el que recibió el importe indicado y del que el acusado igualmente se apodéró.

El 20 de marzo de 2014 la Sra. Virtudes remitió al acusado, mediante transferencia bancaria, 1.900 euros en concepto de provisión de fondos para que Interpusiera denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Gandesa contra Jesus Miguel por la falta de pago de la pensión alimenticia a favor de sus hijos acordada por sentencia de divorcio de 19 de septiembre de 2013 sin que conste que el acusado presentara dicha denuncia ni devolviera a la Sra. Virtudes la cantidad recibida.

El 9 de abril y el 4 de agosto de 2014 la Sra. Virtudes transfirió al acusado 10.000 y 12.000 euros, respectivamente, como provisión de fondos para realizar las gestiones precisas en orden a obtener la concesión para la explotación de un negocio en el centro comercial 'La Roca Village', sito en la localidad de La Roca del Vallés (Barcelona) sin que conste que el acusado haya realizado gestión alguna tendente a alcanzar los fines para los que recibió ambas cantidades.

El 13 de mayo de 2014 la Sra. Virtudes transfirió al acusado 800 euros corno provisión de fondos para inscribir en el Registro de Patentes y Marcas el nombre comercial 'Lamineries' y los logos que aquélla utiliza en el establecimiento que explota sin que conste que el acusado haya realizado gestión alguna encaminada a tal fin.

El 3 de junio de 2014 la Sra. Virtudes transfirió al acusado 1.200 euros en concepto de provisión de fondos para iniciar acciones legales contra su progenitora por el cambio de cerradura efectuado en el inmueble en el que residía con sus hijós sito en la localidad de Mora d'Ebre (Tarragona). Sin embargo Luis Andrés , sin llevar a cabo actuación profesional alguna, hizo suya tal cantidad.

El 16 de junio de 2014, mediante nueva transferencia bancaria, la Sra. Virtudes entregó al acusado 1.200 euros como provisión de fondos para la defensa de sus intereses en el Procedimiento de Despido núm. 333/14 seguido en su contra ante el Juzgado de lo Social Único de Tortosa a instancias de Virginia . Dicho procedimiento concluyó mediante Decreto de 16 de septiembre de 2014 que aprobó la avenencia alcanzada por ambas partes en el acto de conciliación desarrollado en la misma fecha y eh virtud de la cual la Sra. Virtudes se comprometía a abonar a Virginia la cantidad de 3.900 euros. A tal fin Virtudes ya había adelantado al acusado el pago de 4.000 euros, en fecha 17 de julio de 2014, para que pudiera liquidar la cantidad debida antes del plazo judicialmente fijado y que finía el 25 de septiembre de 2014. Sin embargó, Luis Andrés no satisfizo a la Sra. Virginia la cantidad que a tal efecto le fue confiada por la Sra. Virtudes sino que la aplicó en beneficio propio, hecho que motivó que el mentado Juzgado de lo Social, a instancias de la Sra. Virginia dictara orden general de ejecución el 7 de octubre de 2014 contra la Sra. Virtudes por impago de las cantidades acordadas en el acto de conciliación celebrado trabando embargo por importe de 3.900 euros por principal y 780 euros por intereses y que fue puntualmente diligenciado sobre tas cuentas titularidad de la Sra. Virtudes aperturadas en el Banco Santander.

Por último, el 10 de julio de 2014 la Sra. Virtudes remitió 2.000 euros al acusado para que instara la declaración de propiedad de un terreno adquirido por usucapión sin que el acusado, sin embargo, realizara la labor encomendada.

Fundamentos

PRIMERO.- Abordando primero el delito en el que dos de las acusaciones coinciden, hemos de decir que el delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos ( artículo 253 tras la reforma de la L.O. 1/2015), exige la concurrencia de dos elementos típicos objetivos : el recibir dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial por cualquier título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, y el perjuicio causado a otra persona; y dos elementos subjetivos: la efectiva apropiación o distracción y la voluntad tanto de causar el perjuicio antes mencionado como de incorporarlos a su patrimonio o al de un tercero (ánimo de lucro). La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene distinguiendo dos momentos distintos en el 'iter criminis' de este delito. Una primera de situación lícita, donde la posesión del bien viene amparada por un título que la legítima; y una segunda donde desaparece tal legitimación desde el momento en que se niega la recepción, se distrae o se produce la apropiación efectiva.

En el caso que nos ocupa, de la prueba practicada en el acto del juicio, consistente esencialmente en la declaración testifical de las dos perjudicadas, la prueba documental que se ha tenido por reproducida y, con especial incidencia, la declaración del acusado, toda ella valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica en la forma que señala el art. 741 de la L.E.Criminal, se desprende la concurrencia de la totalidad de los elementos objetivos, como probados fuera de toda duda razonable.

Se ha acreditado, mediante tales declaraciones y la prueba documental obrante, que el acusado ejercía como Abogado en los años 2013 y 2014 y que, justamente por ellos, le fueron hechos determinados encargos de actividades profesionales, propias de un Abogado, por parte de las dos denunciantes, encargos por los que percibió determinadas cantidades de dinero en concepto de provisión de fondos. Constan en los folios 6 y 7 de la causa los recibos firmados por el acusado de la cantidad recibida por la Sra. Tomasa . Igualmente, en el expediente instruido por la Fiscalía, obrante en los folios 56 y siguientes de la causa constan los documentos bancarios en los que se reflejan las transferencias efectuadas por la Sra. Virtudes , así como incluso los recibos firmados por el acusado de las provisiones de fondos percibidas. Y, finalmente y en cualquier caso, el acusado ha reconocido en el plenario, como ya lo hizo en la fase de instrucción, que recibió tales cantidades.

La incorporación, por parte del acusado, de las cantidades de dinero recibidas a su patrimonio personal, con el consiguiente perjuicio económico para las dos personas que pretendían contratar sus servicios, también ha quedado acreditada. El destino lícito o legítimo del dinero consistía, tanto en el simple pago de cantidades debidas en expedientes administrativos o judiciales (en los que el acusado debía intervenir como mandatario), como ocurre con el supuesto de la Sra. Tomasa (folios 531 a 533) o con el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social de Tortosa - folios 299 y siguientes--, respecto de la Sra. Virtudes ; como en la realización de actuaciones procesales, de iniciación de procedimiento (denuncias, demandas) o de respuesta en uno ya incoado (Juzgado de lo Social de Tortosa, o de gestiones administrativas (solicitud de concesión para abrir un negocio - folio 608 - o de registro de una patente).

En la totalidad de los encargos recibidos, teniendo en cuenta que respecto de todos y cada uno de ellos el acusado recibió una provisión de fondos, generosa en algunos de ellos, el mismo no realizó ninguna de las acciones, gestiones o actuaciones en que consistía aquel destino lícito de las provisiones de fondos. No consta, ni siquiera por alegación retórica, que el acusado realizara ni tan solo parcialmente, las actuaciones profesionales que debía hacer. Es indudable, por tanto, la acción - continuada, además --, de distracción de las cantidades recibidas, que no se destinan o dirigen a aquello que causó la entrega sino a incrementar el patrimonio del acusado, con lo que la Sala adquiere la certeza objetiva necesaria para afirmar la concurrencia de todos los elementos del tipo de apropiación indebida

SEGUNDO.- Por lo que respecta al delito de deslealtad profesional, descrito en el artículo 467.2 del Código Penal, y por el que acusan las tres acusaciones, hemos de partir de varias consideraciones previas: a) Los elementos objetivos que la integran son, por un lado la aceptación por parte de un Abogado o un Procurador de un encargo para realizar una actividad profesional que le sea propia, y, por otro lado, la causación de un perjuicio manifiesto para los intereses que han sido encomendados al profesional.

b) Es susceptible de ser cometido por acción y por omisión, es decir, realizando una actuación incorrecta o inadecuada, o no haciendo la debida.

c) Al contrario que en el Código Penal de 1.973, que empleaba la expresión ' abuso malicioso' y llevaba a interpretar que solamente se aceptaba la comisión por dolo directo y tendencial, la versión del Código Penal de 1995 mantiene la configuración básica del dolo (conocimiento y voluntad de causar el perjuicio al cliente) y prevé, en nuevo párrafo, la comisión por imprudencia grave.

Las dos primeras consideraciones no ofrecen problemas de integración en este caso. No se ha puesto en cuestión ni la condición de Abogado del acusado, ni la recepción de los encargos por parte de las denunciantes, ni, finalmente, que se incurrió en la modalidad omisiva de la infracción, puesto que no se realizó, ni siquiera se inició, ninguna de las actuaciones necesarias para cumplir con los encargos profesionales aceptados. No son hechos controvertidos y el mismo acusado ha reconocido expresamente en el plenario cada uno de estos aspectos.

A partir de aquí, es preciso resolver algunas cuestiones que se plantean en cuanto a la aplicación del artículo 467 del Código Penal en este caso. Las dos acusaciones particulares han modificado su planteamiento, ya en el inicio del plenario, concretando la calificación conforme a la modalidad imprudente del segundo párrafo del apartado segundo de la norma (sin duda movidos por las consecuencias que tal calificación comporta para la responsabilidad civil subsidiaria de la Compañía de Seguros), pero han mantenido el mismo en cuanto a no identificar, especificar ni concretar el perjuicio causado con el acto de deslealtad, de manera que se han limitado a señalar el perjuicio causado con la no devolución de las cantidades abonadas como provisión de fondos, que es el propio del delito de apropiación indebida.

1.- La causación de un perjuicio a quien realiza el encargo profesional al Abogado -- al cliente -- es, sin duda, un elemento objetivo esencial del tipo penal que analizamos. Pero el tipo describe el perjuicio desde la perspectiva concreta de los 'intereses' encomendados, es decir, para lo que se ha denominado el 'patrimonio jurídico' del cliente, un concepto que no tiene por qué coincidir con el patrimonio económico (que es, precisamente, el que necesariamente se ve afectado en el delito de apropiación indebida). El perjuicio en la deslealtad profesional se circunscribe e integra en las consecuencias de la acción u omisión profesionalmente incorrecta o inadecuada, de manera que su concreción siempre dependerá de la pretensión jurídica de quien hace el encargo.

La consecuencia de perder un pleito puede no ser susceptible de valoración económica y tener que integrarse dentro del concepto de daño moral. En el presente supuesto, los encargos que hizo la Sra. Virtudes son tan variados que son una referencia muy adecuada para explicar la idea que ahora se intenta desarrollar.

El perjuicio por no haber solicitado la concesión para llevar a cabo un negocio en La Roca Village es real o existente, pero muy difícil de cuantificar económicamente. En cualquier caso, se trata de un perjuicio del todo diverso al que se concreta en la cantidad no devuelta o empleada de la provisión de fondos, cantidad que puede ser y es la referencia para determinar el perjuicio y la responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida, pero que no es útil respecto del perjuicio de la deslealtad profesional La reciente STS 194/2015 analiza la cuestión de esta forma: ' El perjuicio, que ordinariamente es patrimonial o puede tener una traducción en este orden, y así se recoge en la jurisprudencia de esta Sala, puede también ser moral (Sentencia de 17 de diciembre de 1997 , con cita de las de 4 de julio de 1968 , 3 de abril de 1974 y 11 de abril de 1977 ). En cualquier caso, ha de ser manifiesto, interpretado en el sentido de palpable, patente, palmario, u ostensible, ya que ese perjuicio manifiesto justifica la intervención del Derecho penal para corregir la desatención profesional del autor, ( STS nº 1326/2000, de 14 de julio ). En algunos precedentes se ha apreciado el perjuicio típico en dejar prescribir una acción ( STS de 11 de octubre de 1989 ); en retraso en entregar una indemnización ( STS nº 1/1999, de 31 de mayo ); y en la pérdida de la acción ejecutiva que asistía al cliente del autor del delito ( STS nº 897/2002, de 22 de mayo ).

En el apartado Segundo de los Hechos Probados de la Sentencia, relativos al episodio que afecta a la Sra. Tomasa , queda reflejado con claridad el perjuicio de la apropiación indebida del dinero entregado como provisión de fondos, del dinero distraído por el acusado, pero la acusación particular, ni en el escrito de acusación ni en el plenario por vía de informe, ha omitido cualquier actividad procesal o análisis intelectual dirigida a delimitar el perjuicio causado con la acción constitutiva de deslealtad profesional. El encargo tenía como objeto el pago de un impuesto y de otros gastos derivados de la compra de un inmueble. Dicho pago no se hizo y la perjudicada se vio obligada a solicitar un préstamo bancario para poder hacerlo posteriormente, así como a pagar un recargo por hacerlo extemporáneamente, pero también es cierto que el acusado hizo cuatro pagos mensuales de doscientos euros a la perjudicada con la clara intención de devolver el dinero del que se apoderó antes. De todo ello se deduce que el perjuicio no está descrito ni delimitado y que, aun haciendo una aproximación intuitiva a lo que podría ser el perjuicio de la deslealtad, el mismo quedaría difuminado (o compensado) por la acción de devolución parcial.

Se concluye, pues, que en relación a la acción que afectó a Tomasa , no se cometió el delito de deslealtad profesional, por no haberse acreditado la existencia de un perjuicio propio, es decir, autónomo del perjuicio causado con el delito de apropiación indebida.

2.- En cuanto a la determinación del título de imputación del acusado en el delito de deslealtad profesional cometido respecto de Virtudes , es decir, resolviendo la pretensión formulada por las dos acusaciones particulares de calificar los hechos en la modalidad imprudente de dicha infracción, la respuesta no puede ser estimatoria.

Como ya se ha dicho, el tipo del actual artículo 467. 2 se basa en una configuración básica de la comisión dolosa: el conocimiento de los elementos objetivos (el encargo, la recepción del dinero...) y la voluntad de causar un perjuicio al 'patrimonio jurídico' del cliente. Por lo tanto, dada la configuración del tipo, la existencia o no de esta voluntad debe valorarse en el momento en el que el profesional realiza la actuación que ha de causar el perjuicio, un momento que se visualiza con mayor claridad cuando se trata de la modalidad omisiva, puesto que la voluntad se refleja con esa claridad cuando no se llevan a cabo las actuaciones profesionales necesarias para cumplir con el encargo, es decir, aquellos actos propios de la profesión de abogado que tienen la virtualidad de evitar el perjuicio.

La comisión por imprudencia (grave) se integra necesariamente a partir del concepto de lex artis, puesto que la referencia es una actividad profesional y es posible determinar cuál es la forma técnicamente correcta y deontológicamente exigible al profesional. Estamos hablando de aceptar el encargo sin tener los conocimientos o la preparación técnica suficientes, o de dejar pasar un plazo procesal por falta de atención, o de no comunicar al cliente una decisión judicial o administrativa para poder decidir cuál es la respuesta adecuada a sus intereses. Son actuaciones u omisiones susceptibles de causar un perjuicio al patrimonio jurídico del cliente pero sin concurrir una voluntad de causarlo, ni siquiera por dolo eventual.

Sin embargo, no puede plantearse la responsabilidad por imprudencia cuando, como ocurre en este caso, el acusado es un Abogado de mucha experiencia y, conociendo el contenido de los encargos recibidos, así como las consecuencias de no cumplimentarlos, no realizó ninguna actuación - ninguna - respecto de los muchos encargos recibidos. No se trata de alguna actuación incorrecta o inadecuada, o de alguna causa concreta de imposibilidad de actuar. Estamos ante una omisión absoluta. El acusado ha hecho alguna tímida alusión a factores que explicarían su conducta, como el embargo de sus cuentas o su precario estado de salud.

Sin embargo, ni ha acreditado estas situaciones ni tampoco podrían justificar la inacción, el desentendimiento y hasta el desprecio por la finalidad de proteger los intereses de la Sra. Virtudes , una finalidad que debía ser su máxima prioridad profesional.

Debe concluirse, pues, que los hechos son constitutivos de un delito de deslealtad profesional previsto en el artículo 467. 2, primer párrafo del Código Penal.



TERCERO.- Es autor el acusado, Luis Andrés , conforme al concepto regulado en el artículo 28 del Código Penal.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de las reguladas en los arts. 20 a 22 del Código Penal.



QUINTO.- En cuanto a la determinación de las penas , la aplicación de los artículos 249 y 253 del C.P. (versión dada por la reforma de la L.O. 1/2015, aplicable por contener una penalidad más favorable) nos impone la pena de seis meses a tres años de prisión, y dentro de ese margen, tratándose de un delito continuado (la apropiación se lleva a cabo mediante una pluralidad de acciones, todas ellas dirigidas a dicha finalidad: la distracción de las provisiones de fondos para incorporar sus cantidades al patrimonio del acusado), el artículo 74 del C.P. obliga a fijar la pena en su mitad superior, esto es, de 21 meses a tres años de prisión.

La valoración de las circunstancias del caso que pueden incidir en la antijuridicidad de la acción (gravedad del hecho) o en la culpabilidad del acusado (sus circunstancias personales), que viene obligada para la aplicación de la regla sexta del artículo 66 del Código, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, viene dificultada por la escasez de información al respecto. La valoración de la gravedad del hecho hubiera requerido la acreditación de las consecuencias de la infracción en las perjudicadas, esencialmente en su patrimonio, pero el debate del Juicio Oral no ha aportado a la Sala datos sobre ello.

De las circunstancias personales del autor, puede valorarse su avanzada edad y su precario estado de salud (que se ve reflejado en documentos aportados a la causa). Por ello, no constando otras circunstancias con capacidad de influencia a estos aspectos y considerando que la pena resultante es suficientemente grave, procede fija la pena el mínimo del margen reseñado, que es justamente el interesado por el Ministerio Fiscal.

La misma argumentación puede reproducirse respecto del delito de deslealtad profesional, pero poniendo mucho énfasis en la gravedad que tienen, desde la perspectiva de las obligaciones profesionales de un Abogado, las omisiones que afectaron a Virtudes , que sí justificarían la imposición de la pena prevista en su mitad superior y no en su dimensión mínima, sino en la de veinte meses. Respecto a la cuota diaria de la multa, la Sala se siente vinculada por las pretensiones de las acusaciones, y coincidiendo todas ellas en al cuota de dos euros, se fija en dicha cantidad.

En relación al delito de deslealtad profesional, procede, por previsión expresa del artículo 467. 2 del Código Penal, la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado por tiempo de dos años.



SEXTO.- Conforme al artículo 116 del Código Penal, el acusado deberá indemnizar a Tomasa y a Virtudes , en concepto de responsabilidad civil derivada de la comisión del delito continuado de apropiación indebida. El importe de dichas indemnizaciones ha de ser de nueve mil (9.000) euros para la Sra. Tomasa y de cuarenta mil (40.000) euros para la Sra. Virtudes , como montantes de las cantidades que entregaron al acusado como provisiones de fondos y que no fueron devueltas por el mismo pese a no haberlas destinado a las actuaciones profesionales que debían ser realizadas. Tales cantidades constituyen un límite infranqueable por el Tribunal, por ser el máximo de las pretensiones de las acusaciones. Evidentemente, no se valorar ninguna responsabilidad civil derivada del delito de deslealtad profesional cometido respecto de la Sra.

Virtudes .

De dicha responsabilidad civil será responsable directo el acusado, sin que pueda declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad CASER - CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, la cual ha sido solicitada por las acusaciones particulares en base a la Póliza de responsabilidad civil suscrita por el Iltre.

Colegio de Abogados de Barcelona (en el momento de los hechos) con dicha entidad. Tal y como ha alegado la Compañía de Seguros, en el apartado de 'Exclusiones' de la cobertura de la póliza, y dentro del ordinal 14, se describen las ' reclamaciones por hechos intencionados, dolo, fraude, por haber ocasionado el daño a consecuencia de desviarse a sabiendas de la ley o de las instrucciones de clientes o personas autorizadas por ellos...'.

De hecho, las acusaciones particulares no han cuestionado que jurídicamente sea correcta la aplicación de dicha cláusula, sino que han concretado su pretensión en la calificación de los hechos conforme al delito de deslealtad profesional en su modalidad imprudente, como único medio de que la cláusula fuera aplicable a este caso.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la L.E.Cr., procede imponer al acusado el pago de las costas causadas en esta causa, incluyendo las causadas por las acusaciones particulares, por ser ello la regla general.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Andrés , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 253 y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole la pena de VEINTINÚN MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de deslealtad profesional, previsto en el artículo 467. 2. 1 del Código Penal, le imponemos las penas de MULTA de VEINTE MESES, con una cuota diaria de DOS EUROS y la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda, y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado por tiempo de DOS AÑOS; así como al pago de las costas de este juicio, incluyendo las causadas por las dos acusaciones particulares ejercidas.

Luis Andrés deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, a Tomasa , en la cantidad de nueve mil (9.000) euros, y a Virtudes en la cantidad de cuarenta mil (40.000) euros, en ambos casos con los intereses legales que correspondan conforme al artículo 576 de la L.E. Civil.

ABSOLVEMOS a la Compañía CASER-CAJA DE SEGUROS REUNIDOS de la responsabilidad civil subsidiaria por la que venía siendo acusada.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.