Sentencia Penal Nº 390/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1441/2018 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MAC225
37051530
/
N.I.G.: 28.079.43.1-2008/0262551
Procedimiento Abreviado 1441/2018
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3787/2008
SENTENCIA Nº 390/2019
ILMOS. SRES.
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO (ponente)
D./Dña. CARLOS ALAÍZ VILLAFÁFILA
En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra la acusada Dª Casilda
con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1972, en Pamplona (Navarra), hija de Victorio y de Coro ; por
DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.
Siendo partes: el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Rodríguez Jiménez, la Acusación
Particular representada por la Procuradora Dª María Concepción Puyol Montero en nombre de Dª Erica y
ABSOLAR SOLUCIONES SOLARES, S.L., asistidos del Letrado D. Julio Marcelo Méndez Ruíz y la acusada
representada por la Procuradora Dª Lourdes Fernández-Luna Tamayo y defendido por el Letrado D. Guillermo
Molina Delgado; y Ponente la Magistrada Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA de los arts. 252 CP (vigente al momento de comisión de los hechos) en relación con el art. 250.5 CP al haber superado el importe de 50.000 €.

Es responsable en concepto de autora la acusada ( arts. 27 y 28 CP).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a la acusada las siguientes penas: SEIS AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES, a razón de 20 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art 53 CP y costas incluidas las de la acusación particular.

La acusada, como responsable civil, deberá indemnizar a ABSOLAR SOLUCIONES SOLARES, S.L., en la suma que se determine en ejecución de sentencia, debiendo en todo caso detraer del importe percibido indebidamente por la acusada, la cantidad que la mercantil ABSOLAR SOLUCIONES SOLARES, S.L., hubiere recuperado en el proceso civil seguido ante la empresa SIG SOLAR, con aplicación del interés prevenido en el art. 576.1 LEC.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos no son constitutivos de delito alguno.

No cabe atribuir autoría a la acusada y solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa de la acusada, en igual trámite negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Señalada la vista oral, se celebró con asistencia de todas las partes.

Las partes elevaron sus conclusiones a definitivas en la forma reseñada.

HECHOS PROBADOS En fecha 2 de julio de 2007 se suscribieron sendos contratos de suministros de módulos fotovoltaicos entre las mercantiles SIG SOLAR ESPAÑA S.L., y con cada una de las españolas UTE IDAM Alicante II y SORIA INGENIEROS, S.L., (ESBO 49 SVSA).

El primero de ellos, comprendía el suministro de 5.608 módulos Sun Earth de 165 Wp a 514,80 euros módulo y (3,12 euros Wp), ello por un total de 2.887.035,84 euros, lo que debió reportar al parecer una comisión para ABSOLAR por importe de 32.456,66 euros, incluido IVA.

El segundo, comprendía el suministro inicial de 12.960 módulos fotovoltaicos de 165 Wp,, que posteriormente se incrementó hasta 13.688, a 528,00 euros módulo (3,20 euros Wp) y por un total de 7.227.264 euros, lo que debía reportar al parecer, una comisión para ABSOLAR SOLUCIONES SOLARES S.L., de 78.596,50 euros, incluido IVA.

Las citadas comisiones se facturan a SIG SOLAR S.L. en fecha 10 de octubre de 2007, sin que haya quedado acreditado que tales comisiones fueran percibidas por la acusada Casilda , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Al tiempo de los hechos, la acusada era administradora solidaria de ABSOLAR SOLUCIONES SOLARES, S.L., hasta su cese el día 17 de mayo de 2007. Realizaba labores de intermediación para la conclusión de los contratos, cobrando al parecer por la prestación de sus servicios.

El objeto social de ABSOLAR SOLUCIONES SOLARES S. L., era entre otros, la distribución, intermediación y venta directa de productos y componentes para la generación de energías renovables en todas sus vertientes, principalmente de energía solar, siendo su proveedor la empresa alemana SIG SOLAR y en concreto su filial en España SIG SOLAR ESPAÑA S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas La primera de ellas, que plantea la defensa sobre el mantenimiento de una causa general a través de una acusación que incluye hechos que no son objeto de este procedimiento, ya fue resuelta en el acto de la vista, debiendo ceñirse esta, como es lógico, a los hechos señalados en el Auto de transformación de 12 de febrero de 2016, relativos a los dos contratos citados.

Con respecto a la prescripción de los hechos alegada, hemos de señalar que los plazos prescriptivos son de 5 años para el tipo básico y de 10 años, para los supuestos agravados, en el caso del delito de apropiación indebida. Tal es el presente caso, en el que la acusación particular solicita la condena por uno de los tipos agravados, que por tanto, tiene un plazo prescriptivo de diez años.

Criterio este, ya mantenido por esta Audiencia en el auto de 12 de septiembre de 2016 (f 1046).

Por último, en cuanto al defecto en la representación de la denunciante y falta de ratificación de la querella, la misma ha de entenderse subsanada suficientemente mediante la aportación de la Escritura notarial de 13 de mayo de 2008, por la que se certifica el cambio del órgano de administración de la sociedad ABSOLAR, que pasa a ser de una administradora única en lugar de mancomunada.



SEGUNDO.- Se le imputa a la acusada, la comisión de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con el art 250.5 CP, en la redacción anterior a la LO 5/2010.

Señala el TS, como es exponente, la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre, que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En definitiva, como señala la STS de 12/07/2012, 'apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

En el presente caso, no ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos precisos para afirmar la subsunción de la conducta de la acusada en el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción.

No se ha acreditado la apropiación de cantidad alguna por parte de la acusada, quedando la situación extramuros del ámbito penal. Nos hallamos ante una controversia que en modo alguno puede rebasar el marco de una contienda civil, mercantil o de cualquier otra naturaleza.

Puesto que, obviamente, requisito esencial para una correcta calificación de la conducta de la acusada como delito de apropiación indebida, de acuerdo con la propia dicción del precepto penal ( art. 252 CP) sería la absoluta constatación de que esta estuviere obligada a entregar a la denunciante la totalidad de lo percibido.

En definitiva, ha de quedar claro que el delito de apropiación indebida consiste en el apoderamiento de aquello que se ha recibido con obligación de devolver.

Conviene recordar con carácter general la doctrina jurisprudencial al respecto. Da cuenta de tal doctrina, la sentencia de la Sala Segunda del TS nº 658/2009 , ratificando la ya establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3 , que excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es.

Queremos significar con esto que, lo primero que habrá de dilucidarse es qué función desempeñaba la acusada o en qué consistía su trabajo en el seno de la sociedad ABSOLAR. Si debía o no percibir comisiones o, si estas debían ser para ABSOLAR o bien, si su función consistía en prestar sus servicios de mediación y cobrar por los servicios realizados.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA Dª Casilda Manifiesta que fue administradora solidaria de ABSOLAR hasta mayo de 2007, en que se produjo su cese.

Medió para la conclusión de los contratos después de cesar como administradora y en cuanto a si generaban comisiones para ABSOLAR, dice que no porque no había negocio en ABSOLAR. Ella lo que hizo fue realizar un servicio y cobró por el servicio realizado. Cobró de SIG SOLAR y lo hizo en el seno de una sociedad ENERCO RENOVABLES porque no cobraba para ABSOLAR.

SIG SOLAR tiene claro que le está pagando a ella por el trabajo que ella realizaba.

No convino ninguna comisión para ABSOLAR. Ella cobra por prestación de servicios, no comisiones. Cuando las placas ya estaban instaladas, cobraba los servicios.

En el momento de cesarla, dieron de baja su correo y no volvió a utilizarlo. A partir del día 7 de mayo, fecha del cese, ella tiene que volver a negociar de cero y no aprovecha ningún contacto.

TESTIFICAL Dª Paloma Socia de ABSOLAR. Casilda cesa en mayo de 2007. Ratifica lo que declaró en el Juzgado de Instrucción el 14 de diciembre de 2009.

Casilda llevaba todo lo relativo a los contratos entre ABSOLAR y UTE IDAM y SORIA INGENIEROS. El pagador era SIG SOLAR.

Dijo que Casilda había percibido comisiones pero ahora no lo sabe y no lo recuerda.

Había muchas irregularidades y Casilda nunca les dio explicaciones. Contrataron a un abogado.

Fue también administradora mancomunada con Erica .

Trinidad Dice que prestó servicios en C/Serrano 5 para ABSOLAR. A ella le daba instrucciones Casilda .

No le suena UTE IDAM ALICANTE y SORIA INGENIEROS.

Es la hija de Paloma .

Dª Asunción Dice que ella ya no tuvo relación con ABSOLAR desde el año 2006. Estaba en Alemania todo el tiempo.

Conoció a la Sra. Casilda .

Las facturas que se le exhiben de 10 de octubre de 2007 (f. 926 y 933) dice al respecto que se confirmó que esas comisiones eran para ABSOLAR.

Las comisiones de UTE IDAM ALICANTE y SORIA INGENIEROS se gestionaron en ABSOLAR. La Sra. Casilda se encargaba del cliente final.

ABSOLAR ofrecía la mercancía y luego se firmaba el contrato entre el cliente y SIG SOLAR y este fue el tracto con UTE IDAM y SORIA INGENIEROS.

D. Ildefonso Dice que en los años 2006, 2007 y 2008 formaba parte de SORIA INGENIEROS.

Se le facilitó el número de teléfono de la Sra. Casilda . A él le hizo la oferta SIG SOLAR para ESBO, con la intermediación de la Sra. Casilda , no sabe si en nombre propio o de ABSOLAR.

El ya conocía de antes a la Sra. Casilda . Esta le puso en contacto con SIG SOLAR.

Dª Erica Es la administradora única desde mayo de 2008.

Desde mayo de 2007 hubo gestiones para SORIA INGENIEROS. SIG SOLAR firmó con SORIA INGENIEROS y ABSOLAR puso todos los servicios, pagaba los gastos necesarios, etc; .

La Sra. Casilda se llevó todo lo de la oficina y hay que cerrarla porque no hay nada en las cuentas corrientes.

Las facturas obrantes a los folios 933 y 926 son posteriores al cese de la Sra. Casilda . ABSOLAR le emitió las facturas a SIG SOLAR por parte de ella y la otra administradora mancomunada.

Han cobrado unos 4.000 euros en virtud de un título judicial.

D. Lorenzo DEUTSCHE BANK ABSOLAR tenía cuenta aquí. Trató con la Sra. Casilda y con Dª Erica .

D. Norberto . UTE IDAM ALICANTE Él era el jefe de obra. SIG SOLAR suscribió un contrato con esta.

ABSOLAR en la fase de gestión de la compra estuvo ofertando y el proceso duró aproximadamente un año.

Conoce a la Sra. Casilda . Hacía labores de mediación con ABSOLAR hasta principios de mayo de 2007, que es cuando los responsables de ABSOLAR se retiraron de la posibilidad de optar a ese contrato.

En el mes de junio, vieron que era el momento de hacer la contratación ( Casilda ya lo había dejado en ABSOLAR)). A la Sra. Casilda , como persona, no le llegaron a hacer ningún pago.

A preguntas del Ministerio Fiscal dice que no sabe qué relación había entre ABSOLAR y SIG SOLAR.

A preguntas de la defensa dice que desde el 17 de mayo en adelante, la Sra. Casilda era su interlocutora en todo el proceso.

REPRESENTANTE LEGAL SIG SOLAR. D. Jürgen Schröeder.

Se encuentra en ignorado paradero. Se da lectura de su declaración ante el juzgado de Instrucción (f. 1086).

PERICIAL D. Jose Enrique Ratifica su informe de 31 de mayo de 2010. Folio 492 Tras emitir varias conclusiones, afirma que conforme a la documentación aportada por la demandante, no se pueden cuantificar las comisiones que tendría que cobrar ABSOLAR por la intermediación en las operaciones y si ABSOLAR era propietaria de derechos de intermediación por dichas operaciones.

Pues bien, de los anteriores testimonios, documental aportada y prueba pericial practicada, en modo alguno puede deducirse que la acusada hiciera suyas cantidades que debiera percibir ABSOLAR en concepto de comisiones por labores de intermediación en los contratos a los que se circunscribe el presente procedimiento.

La Sra. Casilda , medió en la conclusión de los contratos cuando era administradora solidaria de ABSOLAR pero luego continuó, tras su cese en el cargo, en esta labor de intermediación entre SIG SOLAR y UTE IDAM y SORIA INGENIEROS.

Los testigos por UTE IDAM y SORIA INGENIEROS trataron con la Sra. Casilda , aun después de cesar esta en ABSOLAR y nada aclaran sobre la relación existente entre la acusada y ABSOLAR.

La pericial concluye en la inexistencia de documento alguno del que se desprenda un derecho a comisionar ni cómo se puede cuantificar el importe de las comisiones.

Las testigos Sra. Erica y Sra. Paloma o no recuerdan o desconocían cómo se emitían las facturas o si había comisiones, o cómo se calculaban o si había algún contrato que las determinara.

En definitiva, la cuestión aquí suscitada consiste en saber si la acusada tenía o no derecho a percibir comisiones o si estas le correspondían a ABSOLAR, cuestión ajena al ámbito del derecho penal, que excluye la existencia del delito de apropiación indebida y, que implica en consecuencia declarar la libre absolución de la acusada.



SEGUNDO.- Procede declarar las costas de oficio ( art. 123 CP).

Fallo

ABSOLVEMOS a la acusada Casilda del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA por el que venía siendo acusada, alzando las medidas que se hubieren adoptado sobre su persona y bienes, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de CASACION en esta Audiencia y ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.