Sentencia Penal Nº 390/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 386/2022 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0009322

Procedimiento:Asunto Penal 386/2022 (Recurso de Apelación 312/2022)

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D./Dña. Gaspar

PROCURADOR D./Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA

DIRECCION001.

PROCURADOR D./Dña. SUSANA CLEMENTE MARMOL

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 390/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. DAVID SUÁREZ LEOZ

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación RPL 312/2022 (ASUNTO PENAL 386/2022), correspondiente al Procedimiento Sumario Ordinario nº 989/2021, procedente de la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo partes apelantes la procuradora D.ª PALOMA IZQUIERDO LABRADA, en nombre y representación de Gaspar, asistido por el letrado D. MISAEL ALEJANDRO LÓPEZ SOTO y la procuradora D.ª SUSANA CLEMENTE MÁRMOL, en nombre y representación de ' DIRECCION001.', y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 16 de junio de 2022, en autos Procedimiento Sumario Ordinario nº 989/2021, con el siguiente fallo:

'Que debemos condenary condenamosa Gaspar como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, a las penas de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el ejercicio de la profesión de masajista y profesiones a ejercer en centros de estética durante el tiempo de duración de la condena; prohibición de aproximación a la víctima a menos de 300 metros por tiempo de 3 años, un año superior a la pena privativa impuesta, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo periodo de tiempo; libertad vigilada por tiempo de un año que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con la obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

Gaspar deberá indemnizar por daños morales a Adoracion en la cantidad de 10.000 euros, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ' DIRECCION001.'.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se condena al acusado al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas en dicha proporción las de la acusación particular.

Tramítese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Que debemos absolver y absolvemosa Gaspar respecto del delito de abuso sexual con introducción de miembros corporales por vía vaginal, por el que se formuló acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 846 ter, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª PALOMA IZQUIERDO LABRADA, en nombre y representación de Gaspar, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Asimismo por la procuradora D.ª SUSANA CLEMENTE MÁRMOL, en nombre y representación de ' DIRECCION001.', se interpuso recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando la libre absolución de la representada.

QUINTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, haciendo las alegaciones que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación RPL 312/2022 (ASUNTO PENAL 386/2022) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SÉPTIMO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

Gaspar, nacido el NUM000 de 1971, de nacionalidad española, sin antecedentes penales y cuyos restantes datos personales ya constan en la causa, trabajaba en el centro de estética, sito en la CALLE000, NUM001 de la localidad de Madrid, de la entidad DIRECCION001 , de la que es administrador único.

El día 12 de enero de 2021, acudió al mismo Adoracion, nacida el NUM002 de 2003, a fin de contratar un tratamiento para perder volumen. Gaspar le explicó el tratamiento, que tenía la finalidad de perder peso a base de expulsar orina, cobrándole el precio de 150 euros, que Adoracion pagó en efectivo. Gaspar tuvo conocimiento en dicho momento que Adoracion tenía 17 años porque así se lo manifestó la menor.

Ese mismo día entre las 14,15 horas y las 15,45, el procesado realizó a Adoracion su primera sesión de tratamiento, que conllevaba masajes en piernas, brazos y abdomen. En el transcurso del mismo le dijo que se quitara el sujetador, que le daría un masaje en los pezones de modo que al circular mejor la sangre, sus pechos tendrían una forma más bonita. La menor accedió a quitarse el sujetador, tocando el procesado los pezones de los pechos de Adoracion, guiado de ánimo lascivo.

EÍ día 18 de enero de 2021, de nuevo entre las 14,15 y las 15,45 horas, tuvo lugar la segunda sesión del tratamiento, durante la cual, estando la menor boca abajo y de nuevo sin sujetador, el procesado guiado del ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos le tocó reiteradamente las nalgas, para a continuación decirle que se pusiera boca arriba y tocar de nuevo como la vez anterior los pezones de los pechos de Adoracion. Con posterioridad el procesado metió su mano por debajo de las bragas de la antes referida tocando durante al menos tres ocasiones sus labios vaginales, sin llegar a introducirle el dedo en la vagina, quedando la menor paralizada y víctima de la situación, pues, aunque ya se dio cuenta de que eso no era normal, tenía miedo de la posible reacción del procesado si decía algo o intentaba marcharse, al estar los dos solos en el centro de estética.

Al día siguiente, acudió en compañía de una amiga a contárselo a su prima Reyes, quien la acompañó a hablar con sus padres, que junto a la menor presentaron la pertinente denuncia.

A consecuencia de lo anterior, Adoracion sigue en tratamiento psicológico por un cuadro de ansiedad reactiva con ánimo bajo, dificultades de concentración, estado de alerta, tensión muscular, inquietud, fatiga, llanto constante, apatía, sensación de impotencia e irritabilidad y conducta evitativa.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 16 de junio de 2022, por la que se condena a Gaspar como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 181.1 y 3, en relación con el artículo 74, todos del Código Penal, a las penas de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el ejercicio de la profesión de masajista y profesiones a ejercer en centros de estética durante el tiempo de duración de la condena; prohibición de aproximación a la víctima a menos de 300 metros por tiempo de 3 años, un año superior a la pena privativa impuesta, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo periodo de tiempo; libertad vigilada por tiempo de un año que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con la obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

Impone al condenado el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas en dicha proporción las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil, Gaspar deberá indemnizar por daños morales a Adoracion en la cantidad de 10.000 euros, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Declara, por otra parte, la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ' DIRECCION001.'.

Asimismo, la sentencia absuelve a Gaspar respecto del delito de abuso sexual con introducción de miembros corporales por vía vaginal, por el que se formuló acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

TERCERO.-RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la D.ª PALOMA IZQUIERDO LABRADA, en nombre y representación de Gaspar.

El recurso que analizamos formula dos motivos de apelación, cuyo orden, por razones de argumentación, vamos a alterar.

A.- Como segundo motivo de apelación se plantea VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( Art. 24.2 CE ).

Sin mayor argumentación, el motivo señala que al no existir prueba de cargo válida suficiente, contradicción e incongruencias en las testificales reproducidas en la Sala, considera esta parte que no hay indicios suficientes para enervar la presunción de inocencia, por lo que debe ser absuelto el recurrente.

El motivo, insuficientemente argumentado, debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) A los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, hay que señalar que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

En el caso presente podemos afirmar que ha existido prueba de cargo, que cumple dichos presupuestos.

Dicha prueba de cargo está constituida por las testificales ofrecidas por la víctima, Adoracion, una prima de ésta, su padre y un agente del CNP, así como por la pericial psicológica, ratificada en la vista y sujeta a contradicción.

La prueba reseñada, en parte directa y en parte de referencia, es de cargo y apta, en principio, para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Prueba de cargo que se ha aportado regularmente por las acusaciones al procedimiento y practicado en el plenario sujeta a los principios ya expuestos.

Por otra parte, el tribunal a quo ha examinado la declaración del acusado recurrente, que, ha negado los hechos nucleares de trascendencia penal.

El tribunal a quo, de forma discriminada, ha valorado todas y cada una de las pruebas señaladas ---ex art. 741 LECrim.--, expresando su resultado en la sentencia, de forma cohonestable con el resultado de dicha prueba y afirmando su convicción de forma razonada y razonable, de forma que la parte recurrente ha podido conocer, aunque lógicamente pueda no estar de acuerdo, las razones por las que dicta una resolución condenatoria.

Por lo tanto, se cumple el presupuesto constitucional de que el principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado, solo puede venir desvirtuado por la aportación en su contra de prueba de cargo con dichas características.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado.

Cuestión distinta es si la prueba de cargo ha sido suficiente o ha sido erróneamente valorada, a lo que va enderezado el otro motivo del recurso.

B.- El segundo motivo [primeramente expuesto en el recurso] alegaERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Considera la parte recurrente que ha existido tal error en la valoración de la declaración de la perjudicada. Declaración que, por otra parte, no viene corroborada por medios de prueba objetivos. Señala, por último, que 'se puede inferir que la denunciante era consciente, como es lógico en cualquier caso, que cualquier tratamiento de estética realizado en una persona, pudiera conllevar contacto físico y/o roce con las zonas del cuerpo comprometidas.'

El examen de la prueba practicada por parte de esta Sala, nos lleva a desestimar el motivo, por las siguientes consideraciones:

a) Con carácter previo procede señalar cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022:

'2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: "Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria'.

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior".'

b) La prueba de cargo principal, que no única, en que basa el tribunal a quo su convicción y fallo condenatorio, radica en la declaración de la víctima, que conforme a reiterada jurisprudencia del T. Supremo, puede considerarse prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española, bien que, cuando se configure como principal y a veces única prueba de cargo, haya de valorarse con especial cuidado, examinado los criterios marcados por la doctrina jurisprudencial.

Así tiene declarado el T. Supremo que: 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración del Tribunal sentenciador ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de Instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECrim)'.

El tribunal de instancia no es ajeno a lo que acabamos de exponer, todo lo contrario, citando y aplicando la doctrina del Tribunal Supremo procedente, y a tal efecto examina la declaración de la víctima desde la concurrencia de los criterios de valoración señalados por nuestro Alto Tribunal, tal como queda reflejado en la sentencia impugnada.

Así, respecto del primer criterio, la ausencia de incredibilidad subjetiva, el tribunal de instancia establece que no aprecia 'en su testimonio ánimo de resentimiento o venganza, que pudiera hacer dudar de la sinceridad del mismo', lo que pone de relieve junto con el reconocimiento por parte del acusado, en su única declaración prestada, con ocasión de la indagatoria, 'manifestó conocer del barrio a Adoracion e incluso tener cierta amistad con ella.' A modo de conclusión valorativa la Sala de instancia establece: 'la Sala estima como plenamente merecedora de credibilidad la declaración que Adoracion prestó en la vista oral, relacionada además con sus anteriores manifestaciones tanto en sede policial como ante el Juzgado de Instrucción. Se advierte una clara persistencia entre dichas declaraciones en relación a los elementos esenciales y a los distintos aspectos de su relato, y no se descubren eventuales móviles ajenos a la verdad con intención de perjudicar al acusado, ni existe ninguna relación previa, conflicto o circunstancia que permita sospechar la presencia de venganza, resentimiento o cualquier otro motivo espurio, por lo que este Tribunal llega la convicción de que la narración dolorosa de la víctima, que hubo de interrumpir al rememorar lo sucedido por impedírselo el llanto, se ajusta a la verdad de lo ocurrido y las manifestaciones no son producto de invención alguna resultando creíbles por todo lo que se acaba de exponer.'

Previamente, en relación con el criterio de la verosimilitud, analiza la prueba periférica practicada, considerando que corrobora la declaración de la víctima.

Finalmente, en cuanto al criterio de la persistencia, constata que 'desde el primer momento Adoracion ha contado lo mismo, tanto en sede policial como ante el Juzgado de Instrucción y posteriormente en la vista oral, existencia de tocamientos en los lugares del cuerpo antes indicados, así también se lo refirió a su prima y a su padre, que expusieron la situación de intranquilidad y nerviosismo que percibieran en ella.'

c) El examen de la prueba por parte de esta Sala, nos permite comprobar que la valoración que ha realizado el tribunal de instancia, se cohonesta con el contenido y resultado de aquélla, y que de forma razonada y razonable expone en su sentencia.

El relato de la víctima en el plenario fue concreto, sin divagaciones -los hechos son sencillos--, no exenta de cierta emotividad, como indica la sentencia impugnada. Contestando a las preguntas de las partes e incluso a la aclaración interesada por el tribunal. No incurrió en omisiones o añadidos sorpresivos respecto de lo manifestado en las anteriores ocasiones en que ha declarado.

Su contenido, como hemos adelantado, se cohonesta con la conclusión del tribunal a quo.

No apreciamos, como señala la Sala de instancia, móviles espurios, que mermen o condicionen la credibilidad de la testigo. De hecho, en este punto ni siquiera el recurso es concluyente, ya que se limita a indicar una mera hipótesis: 'Esta parte entiende que pudiera existir interés de la denunciante en percibir una indemnización económica.'

A parte de plantear una mera suposición, lo cierto es que, conforme a una consolidada jurisprudencia, la pretensión de la víctima de obtener una reparación en vía judicial, ya sea la punitiva o la indemnizatoria, es un interés legítimo, que no implica, necesariamente, un móvil espurio.

La acusación particular solicitó en la instancia 20.000 € de indemnización -el Ministerio Fiscal 15.000 €--.

La sentencia impugnada valora el daño moral sufrido, --debiendo recordar que la víctima ha necesitado tratamiento psicológico--, en 10.000 €, y dicho pronunciamiento no ha sido recurrido por la acusación particular, que ni siquiera se ha personado en esta segunda instancia.

La indemnización solicitada no es estrambótica, y se fija por el tribunal de instancia en parámetros semejantes a otros casos similares. La conducta de la víctima, aquietándose con la indemnización concedida por la Sala no revela un interés económico espurio.

En otro orden de cosas, la concurrencia de prueba periférica que objetive y avale la verosimilitud de la declaración de la víctima, pese a lo señalado en el recurso, sí existe.

Ciertamente no se trata de prueba directa, sino de referencia, a la que cabe añadir la prueba pericial psicológica. Dicha falta de testigos o elementos probatorios directos de lo ocurrido, es puesto de relieve por la sentencia de instancia, habida cuenta la clandestinidad con que se cometen, con frecuencia, este tipo de agresiones contra la libertad sexual.

Ello, no obstante, cabe obtener de los testigos que han depuesto, prima y padre de Adoracion, por su testimonio de referencia, que ésta les contó lo sucedido de la misma forma que luego ha mantenido en el procedimiento. El padre manifestó que su hija estaba 'destrozada y muy nerviosa'

Nos hallamos ante una versión de los hechos única, que no se revela imposible, fabulada, artificialmente exagerada o mendaz; que refleja la persistencia necesaria, que se establece como uno de los criterios de valoración de la credibilidad de la víctima. Prueba de referencia que, ciertamente por sí sola, no serviría para acreditar la realidad de lo sucedido, pero que, puesta en relación con las demás pruebas, permite alcanzar la inferencia que obtiene el tribunal de instancia para creer a Adoracion.

Obra en las actuaciones, al fol. 95, el informe emitido por la perita psicóloga que trató a Adoracion. Si bien el informe emitido es de poca profundidad, limitándose a recoger lo que le refiere la peritada: estado de ánimo bajo la mayor parte del día, dificultades de concentración, estado de alerta, tensión muscular, inquietud, fatiga, llanto constante, apatía, sensación de impotencia, irritabilidad y conducta evitativa, y a señalar que: 'Los síntomas referidos serían congruentes con un cuadro de ansiedad reactiva', en la vista la perita psicóloga, a preguntas del Ministerio Fiscal ratificó su informe, así como el diagnóstico y su relación con el suceso vivido, sin que por las demás partes, especialmente la defensa del acusado, se requirieran mayores precisiones.

Debemos poner de manifiesto que Adoracion necesitó, al menos, tres sesiones de psicoterapia.

A la vista del acervo probatorio practicado en esta causa, inicialmente, si nos atenemos a la prueba directa, podríamos considerar que nos encontrarnos con versiones contrapuestas, ya que el acusado niega el hecho nuclear de tocado a la víctima en su zona genital, no así los pezones y pecho.

La contraposición de versiones sobre los hechos ocurridos, que puedan dar la víctima y el acusado, si bien en el caso de que no pueda ser superada, ha de resolverse aplicando el principio de presunción de inocencia o aplicando el principio in dubio pro reo, en el caso presente puede decidirse y así lo hace la Sala de instancia, a favor de una de dichas versiones, la que le ofrezca mayor credibilidad, contundencia, rigor o lógica. Y esta versión es la ofrecida por la víctima, apreciando desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza al tribunal a quo, dicha necesaria y suficiente credibilidad.

La declaración de la víctima supera, como ya hemos analizado, los citados tres criterios, que no requisitos, para valorar su suficiencia como prueba de cargo, incluso como única, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. La apreciación de los tres criterios no implica una cumplida y equiparable concurrencia de los mismos, sino que lo relevante es la valoración conjunta que realice el órgano de enjuiciamiento, junto con el resto de la prueba practicada y que se exponga de forma razonada dicha valoración, para poder examinar la corrección y racionalidad de la misma, en contraposición a la arbitrariedad o mero voluntarismo.

Frente a la versión que expone la víctima, la versión del acusado es apreciada por la Sala de instancia como menos creíble y contundente, pues aun cuando está en su pleno derecho de negarse a contestar a las partes, inclusive al tribunal, el acogerse a dicha facultad, sin que suponga una inversión de la carga de la prueba, que corresponde a las acusaciones, sí determina que el tribunal no pueda disponer de la versión de lo sucedido del acusado, pues aun cuando sí declaró en la indagatoria, practicada, por lo demás con todas las garantías procesales, no puede desconocerse que es en el plenario cuando la prueba y las manifestaciones del acusado alcanzan su plenitud, entre otras cosas porque quedan expuestas a la apreciación inmediata del órgano de enjuiciamiento.

Atendido lo expuesto, se aprecia como más débil o menos consistente la posición y negación de los hechos del acusado.

Dada la naturaleza y objeto de los masajes que debía practicarle, tal como le explicó el acusado -según nos manifiesta en la vista Adoracion--, ninguna razón había para que le realizara tocamientos en zonas erógenas o genitales, por lo que debemos rechazar la alegación de falta de intencionalidad, afirmando, por el contrario que dichos tocamientos atentaban contra la libertad sexual de Adoracion. Desde luego en lo tocante, valga la redundancia, a los realizados en la zona vaginal. Pero también en los dos casos en que masajeó el pecho y pezones de la víctima, dado que, aun cuando a la vista de la explicación que le dio, en el sentido que una estimulación de los pezones, favoreciendo el riego sanguíneo, mejoraría la estética de los pechos, a lo que no se opuso Adoracion, en el fondo, solo era una mendaz excusa para obtener un consentimiento viciado y atentar contra la libertad sexual de Adoracion, como se induce de que, en la siguiente sesión tocara, ya sin explicación que valga, la zona vaginal. En ambos casos la intención del acusado era una conducta atentatoria contra dicha libertad.

Debe rechazarse, por otra parte, la explicación de lo ocurrido que se da en el recurso, como algo meramente accidental o inevitable en cualquier tratamiento de estética, que en el mejor de los casos en una mera opinión no contrastada y que criterios de experiencia y lógica contradicen.

Por último, se indica en el recurso que el testimonio de la perjudicada es incongruente o al menos contradictorio, 'máxime cuando ya en ocasiones anteriores había acudido con mi patrocinado para la realización de tratamientos que comprometían zonas genitales o sensibles 'darse la cera' como señala en su declaración, lo que conlleva a un consentimiento tácito y reiterado, MUTATIS MUTANDI se puede inferir que la denunciante era consciente, como es lógico en cualquier caso, que cualquier tratamiento de estética realizado en una persona, pudiera conllevar contacto físico y/o roce con las zonas del cuerpo comprometidas.'

Ya nos hemos pronunciado sobre la inconsistencia de que todo tratamiento estético implique, necesariamente, aunque sea accidentalmente, el contacto físico con zonas genitales o erógenas.

Pero es de todo punto inadmisible que, por el hecho de haber acudido Adoracion a hacerse la cera, como efectivamente reconoció, implique un consentimiento tácito y, encima, reiterado, para justificar la actuación del acusado que se juzga.

En el ámbito de los delitos contra la libertad sexual, aun cuando ahora la ley de garantía integral de la libertad sexual ( LO 10/2022, de 6 de septiembre) haga una especial incidencia, que no un descubrimiento, el consentimiento del sujeto pasivo no se presume, sino que ha de estar acreditado, aunque sea de forma indirecta o inferida. Y dicho consentimiento, cuando se otorga lo es para el acto concreto en el que se realiza, no transmutándose en una especie de tracto sucesivo o consentimiento tácito hasta que se deje sin efecto por una expresión de voluntad contraria. El consentimiento que hubiera dado Adoracion, para el tratamiento de depilación a la cera, no otorga carta de naturaleza al acusado, para que, con ocasión de otro tratamiento estético, crea o se represente que tiene consentimiento para tocar zonas genitales o erógenas ajenas al objeto y fin del mismo.

No aprecia, en definitiva, esta Sala, que la convicción del tribunal de instancia no sea coherente con el resultado de la prueba practicada en su conjunto, que por otra parte examina individualmente, siendo razonable y razonada la valoración plasmada en la sentencia, desarrollada mediante una motivación que respeta los cánones de suficiencia requeridos jurisprudencialmente y que permite conocer las razones por las que le llevan a dictar una sentencia de tenor condenatorio.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo examinado y con ello el recurso examinado.

CUARTO.-Recurso de apelación que formula la procuradora D.ª SUSANA CLEMENTE MÁRMOL, en nombre y representación de ' DIRECCION001.'.

El recurso plantea un único motivo, en el que se alega VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DISPOSITIVO Y ACUSATORIO. VULNERACIÓN DE UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ( ART. 24.1 Y 2 CE ).

Dichas vulneraciones las concreta el recurso en cuanto a que, por una parte, ni la acusación particular ni el Ministerio Fiscal ejercieron acción penal o civil alguna dirigida contra ' DIRECCION001.'

Ninguna prueba hay, por otra parte, sobre la relación existente entre el acusado del delito y ' DIRECCION001.', sobre cuál es la actividad comercial de ' DIRECCION001.' y si ésta es coincidente con la actividad del acusado en el proceso de comisión del delito y tampoco se ha acreditado que el local donde se produjeron los hechos esté arrendado o pertenezca a ' DIRECCION001.'.

Examinadas las actuaciones, procede estimar el recurso formulado, por las siguientes consideraciones:

a) Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular dirigieron su acusación, en el plano de la responsabilidad civil subsidiaria, contra 'RELOOKING', sin que, en el trámite de elevación a definitivos de sus respectivos escritos acusatorios, modificaran dicho extremo.

Lo anterior lo hicieron siendo conscientes de lo que obra en las actuaciones, conforme a continuación expondremos.

b) Así, consta en el rollo penal de la causa incoado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, escrito 'en contestación a su solicitud de información sobre el titular de la franquicia RELOOKING en enero de 2021' y en el que se manifiesta lo siguiente:

- Que RELOOK SPAIN, S.L. fue representante en España de la empresa francesa RELOOKING CONCEPT, titular de la marca RELOOKING, desde 2016 a 2019.

- Que RELOOK SAPIN, S.L. dejó de representar a la empresa francesa RELOOKING CONCEPT en 2019.

- Que, en febrero de 2017, fue designada franquiciada RELOOKING en el distrito de DIRECCION000, en Madrid la empresa SLIM CONCEPT, S.L.

- Que la entonces franquiciada abrió un centro en la CALLE000, NUM001 de Madrid.

- Que RELOOK SPAIN, S.L. desconoce si SLIM CONCEPT, S.L. continuaba siendo franquiciada en enero de 2021.

Hay que recordar que el local donde ejercía su profesión el acusado, está sito en dicha CALLE000, nº NUM001.

c) SLIM CONCEPT, S.L. según consta en la consulta al Registro Mercantil Central de Madrid, dio comienzo a sus operaciones el 16-3-2017, no constando su baja en dicho registro.

d) Por otra parte, obra en las actuaciones, igualmente, información del registro Mercantil de Madrid, relativa a la sociedad DIRECCION001., que dio comienzo a las operaciones el 5-3-2020. Con objeto social: Salones e institutos de belleza y gabinetes de estética, entre otros servicios y actividades. Aparece nombrado, desde el 5-3-2020, como administrador único el acusado, Gaspar.

Dicha sociedad actúa bajo el nombre comercial 'In Madrid centro de Belleza y Bienestar'.

c) Mediante comparecencia de fecha 13-12-2021, el acusado manifestó que la mercantil sita en la C/ CALLE000 nº NUM001, de Madrid, no es RELOOKING, sino DIRECCION001., del que es administrador único, confirmando también el nombre comercial con que se desenvuelve en el tráfico mercantil.

En definitiva, la prueba documental y la manifestación del acusado, desvinculan a la sociedad RELOOKING del acusado. Ciertamente, aun cuando ampliáramos el ámbito de responsabilidad de la empresa franquiciadora RELOOKING respecto de la franquiciada SLIM CONCEPT, S.L., que abrió un centro en la calle CALLE000, NUM001 de Madrid, coincidente con donde desarrollaba el acusado su profesión, no se acredita y lo niega el acusado, que siguiera desarrollando una actividad comercial dicha franquiciada en dicho local.

Dicha negación por parte del acusado no tiene porqué ser rechazada, desde el momento en que ha facilitado los datos de la sociedad mercantil, bajo la que el acusado ejerce su profesión, apareciendo el nombre comercial, igualmente facilitado, en una fotografía (fotocopia), que acompaña a la resolución concediendo el uso del nombre comercial, donde se ve el local en el que ocurren los hechos, debajo de la placa que identifica la calle como CALLE000 En definitiva, bien pudieron las acusaciones acomodar su petición de condena, en el ámbito de la responsabilidad civil subsidiaria, a dicha realidad. La consecuencia es que se ha vulnerado el principio dispositivo, ya que la condena como responsable civil subsidiario se solicitaba de RELOOKING y no de DIRECCION001.

Procederá en consecuencia absolver a DIRECCION001. de la pretensión indemnizatoria solicitada y por la que viene condenada, haciendo expresa reserva de acciones civiles a la perjudicada.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas por la responsable civil subsidiaria.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto, por la procuradora D.ª PALOMA IZQUIERDO LABRADA, en nombre y representación de Gaspar, y ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª SUSANA CLEMENTE MÁRMOL, en nombre y representación de ' DIRECCION001.', frente a la sentencia de fecha 16 de junio de 2022, dictada por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos Procedimiento Sumario Ordinario nº 989/2021, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución, en el sentido de ABSOLVER a' DIRECCION001.', de la condena como responsable civil subsidiaria, declarando de oficio las costas causadas en la primera instancia por la misma y confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en tanto no se opongan a los de la presente..

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.