Sentencia Penal Nº 391/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 213/2009 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

MJ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 213 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 167 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 14 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 391 / 2009

ILMOS/AS. SRES/AS. DE LA SECCION SEGUNDA.

PRESIDENTA DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a catorce de septiembre del dos mil nueve.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras Dª PALOMA IZQUIERDO LABRADA Y Dª MARIA LUISA ESTRUGO LOZANO, en representación de Onesimo Y Josefa , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid; habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes, el Ministerio Fiscal y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 23/03/09 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que debo condenar y condeno a Onesimo , como cooperador necesario responsable de un delito de estafa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de un año de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales del presente procedimiento, incluyendo la de la acusación particular en dicha proporción; y que debo absolver y absuelvo al mismo del delito de falsedad en documento público y mercantil por el que venía igualmente acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio la cuarta parte de las costas procesales del presente procedimiento, incluyendo las de la acusación particular en dicha proporción.

Abónese, en su caso, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que los condenados hayan estado privados de libertad por esta causa.

En vía de responsabilidad penal, los condenados indemnizaran conjunta y solidariamente a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, en la cantidad de 5500 ?.

La anterior cantidad devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución, en aplicación, en aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC ."/P>

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

Segundo.- Sobre las 11,50 horas del 8 de febrero siguiente, la hoy acusada Josefa , mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó en la sucursal 1118 de dicha entidad, sita en la calle Virgen de la Viñas nº 7 de esta capital, e identificándose como Martina , presentando su DNI, en la que se había colocado una foto suya, y firmando como tal, ordenó una transferencia de 5500? desde la cuenta corriente de dicha entidad NUM000 , cuya titular era Martina , a la cuenta NUM001 , cuyo titular era el también acusado Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales. Al presentar la operación sospechas para el empleado Conrado dada la disparidad de la firma, telefoneó a la oficina de cargo, en el que su interlocutor le dijo ser Director de la misma, así como conocido de Martina , pidiendo hablar con ella, poniéndose al teléfono la acusada Josefa , que se hizo pasar por ella durante la conversación mantenida, al término de la cual el interlocutor manifestó a Conrado que no había problema, efectuando éste la transferencia

Tercero.- Sobre las 13,15 horas, Onesimo , se personó en la sucursal de dicha entidad 2714, sita en la Calle Las Ciudades de la localidad de Parla, efectuando un reintegro sobre su cuenta por importe de 5500?. A la salida de la misma entregó dicho dinero a una persona de color desconocida, a la que esa misma mañana había facilitado el número de su cuenta, admitiendo que se le abonara en la misma una cantidad de dinero, comprometiéndose a reintegrársela y dar el dinero en efectivo a dicha persona de color a cambio de 100?.

Cuarto.- Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid reintegró en la cuenta de Martina el importe de la transferencia ordenada por Josefa .

Los anteriores hechos declarados probados lo son en base a los siguientes medios de prueba: declaraciones de los acusados en el acto del juicio y durante la instrucción de l causa, declaraciones testificales de Martina , Lucio , y Conrado , documental consistente en justificante de transferencia obrante al folio 328, fotogramas de los acusados obrantes a los folios 265 y 266, y certificación de Caja Madrid de la titularidad de la cuenta de abono obrante al folio 510, todos ellos de las actuaciones>.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal y a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 14/09/09.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Onesimo y por la representación de Dª Josefa contra la Sentencia de fecha 23/03/09 .

Por la representación de D. Onesimo se invoca que en la relación de hechos de la Sentencia en la actuación del acusado no se predica ninguno de los elementos de la estafa, delito por el que viene condenado. Que en la exposición de los motivos por los que Onesimo es absuelto del delito de falsedad en documento público y del delito de falsedad en documento mercantil, se señala que no hay constancia alguna de que Onesimo conociera a Josefa ni por tanto de su modo de proceder. Que Onesimo no conocía la procedencia del dinero, ni su destino. Es por lo que debe ser absuelto del delito de estafa.

Que así mismo no ha quedado acreditada la existencia de engaño bastante y de que fuese conocedor de que con su actuación estaba participando en un delito de estafa, ya que desconocía la procedencia del dinero así como su destino, por lo que no habiendo dolo procede su absolución.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso, al entender que la Sentencia es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe de ser confirmada, ya que pretende el recurrente sustituir la convicción del Juzgador por la suya propia.

TERCERO.- Por la representación de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid se impugnó el recurso de apelación presentado por el acusado y se señala que la ignorancia invocada en cuanto a que se está realizando un delito; constituye la ignorancia deliberada, lo que la hace punible, teniendo en cuenta que es una persona instruida. Citando Jurisprudencia al efecto.

El acusado sabía de la ilicitud de su colaboración, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita, sino que llevaba aneja un enriquecimiento personal. Solicita la confirmación de la resolución.

CUARTO.- Este Tribunal, a la vista de las actuaciones, visionado del acto del juicio y sentencia dictada entiende que el recurso no puede prosperar.

La sentencia en el fundamento segundo refiere "que es evidente que no existe constancia alguna de que Onesimo conociera a Josefa , ni por tanto de su modo de proceder. Pero es conocedor de que el destinatario del dinero debía de permanecer oculto para la entidad financiera. De hecho su imputación se deriva de la autenticidad del documento mercantil en lo relativo al beneficiario de la transferencia, que era efectivamente el acusado, efectuándose el abono en la cuenta corriente de su titularidad". Que la condena por el delito de estafa como cooperador necesario deriva de la aportación de su identidad y del número de su cuenta corriente para que se pudiera efectuar la transferencia y el reintegro del dinero sin levantar sospechas y la entrega del mismo al tercer destinatario final.

No cabe duda de que concurren los requisitos del delito de estafa.

Sin que en su participación sea admisible error, o ignorancia ya que como se señala por la acusación particular, estaríamos ante la ignorancia deliberada, lo que la hace punible, no siendo su colaboración gratuita, al admitir que recibió una determinada cantidad de dinero S.T.S. entre otras la de 12 de junio de 2007 .

Por ello el recurso se debe desestimar.

QUINTO.- Por la representación de Dª Josefa se invocan como motivos: Indebida aplicación del delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa, por falta de idoneidad en el engaño desde el momento en que el documento presentaba una falsificación burda y la entidad bancaria no cumplió de manera diligente con su deber de autoprotección.

Que no se ha producido el engaño bastante y suficiente, desde que los empleados de la entidad bancaria, no cumplieron con el deber de autoprotección.

SEXTO.- Por la representación de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid se impugnó el recurso de apelación, presentado por la acusada y se invoca que ha quedado suficientemente acreditado el engaño en el delito cometido por la acusada, quién previa manipulación del DNI y suplantación de la identidad de la verdadera titular, consiguió engañar al empleado de la entidad bancaria. Si el empleado no hubiera sido engañado no habría consentido la transferencia fraudulenta ni habría realizado gestiones para la comprobación de la titularidad de quién la llevó a efecto y si tuvo dudas el empleado, estas se disiparon cuando la acusada continuó con el engaño suplantando la identidad de la verdadera titular en conversación telefónica con el director de la oficina de origen al que consiguió engañar. La acusada no solo utilizó el engaño que es uno de los elementos del tipo del delito de estafa, sino que realizó una falsificación de documento mercantil como es el resguardo de orden de transferencia, siendo que el mismo no comprende el citado requisito.

SEPTIMO.- Este Tribunal, a la vista de las actuaciones, visionado del acto del juicio y sentencia dictada, entiende que el recurso no puede prosperar.

El delito de estafa exige como requisitos:

a) un comportamiento del sujeto activo que crea una apariencia de realidad ante aquél que se pretende que considere real lo que es simulado.

b) que tal actuación revista las notas de, en lo temporal, ser precedente o concurrente, y en su trascendencia, tenga capacidad, desde módulos objetivos y desde las circunstancias personales del sujeto engañado, para persuadir de que es verdad lo que no se adecua a la realidad.

c) que el sujeto que la percibe, y al que se pretende engañar, sea o no el perjudicado final, sufra efectivamente el error de tomar lo aparente por verdadero.

d) que tal error sea esencial y determinante de la decisión de un comportamiento en el sujeto errado que implique desplazamiento patrimonial, a su cargo o al de tercero.

e) estableciéndose así un nexo causal entre el engaño y la disposición patrimonial que se adopta como consecuencia causada por esa apariencia.

f) que el sujeto activo actúe movido por el ánimo de lucro -SSTS de 30 de enero de 2007 (RJ 2007/1182), y de 5 de Octubre de 2007 (RJ 2007/6821 ), por sólo citar recientes-.

En semejantes términos, la jurisprudencia señala como elementos constitutivos del delito previsto en el art. 248.1º del Código Penal :

a) un engaño precedente o concurrente y bastante para producir error esencial en el sujeto pasivo.

b) que ese error sea determinante de una transmisión patrimonial por el sujeto pasivo.

c) que esa transmisión genere un daño patrimonial al sujeto pasivo o a un tercero.

d) dolo y ánimo de lucro en el sujeto activo -por todas, con cita de doctrina legal, la STS de 3 de Mayo de 2007 (RJ 2007/4663 ).

Trasladada tal doctrina al presente supuesto, y a la vista de los hechos declarados probados, tenemos que señalar que los mismos son constitutivos del delito de estafa, conectándose con el delito de falsedad en documento mercantil y oficial, por cuanto la acusada altera un documento mercantil, orden de transferencia simulando la intervención del titular de la cuenta de cargo y altera el DNI colocando una foto distinta de la del titular con igual fin; y consigue engañar al empleado de la oficina bancaria quién realizó gestiones para la comprobación de la titularidad, y si tuvo dudas éstas se disiparon cuando la acusada suplantando la personalidad de la verdadera titular de la cuenta, no tuvo inconveniente en hablar por teléfono con el director de la oficina de origen al que consiguió engañar.

Por consiguiente, por la entidad bancaria se cumplió con el deber de autoprotección; y de ahí que la sentencia se deba confirmar.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Onesimo y Josefa contra Sentencia dictada con fecha 23/03/09 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 167 /2007 por el JDO. DE LO PENAL N. 14 de MADRID, debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.