Sentencia Penal Nº 391/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 1/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 1/2011 -N

P. A. núm.:67/2010 del Juzgado Penal 4 Tarragona

S E N T E N C I A NÚM. 391/2011

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Mª Ágeles Barcenilla Visús

En Tarragona, a diecinueve de septiembre de dos mil once.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Apolonio , representado por el Procurador Sr.Farré Lerín y defendido por el Letrado Sra. Madrona Cao, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm.4 de Tarragona con fecha 25 de octubre de 2010 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Malos tratos en ámbito familiar en el que figura como acusado Apolonio y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"De la prueba incorporada al acto de juicio, resulta acreditado y así se declara que sobre las 23:30 horas, del día 20 de Julio, de 2.010, el acusado, Apolonio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno, de Tarragona, devenida firme el 12 de Septiembre, de 2.008, como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, a las penas de seis meses de prisión - pena privativa de libertad que le era suspendida en aquella fecha del 12.9.2.008, por periodo de dos años- y a las prohibiciones de aproximarse y de comunicar con víctima de dicho delito, Apolonia , por periodo de dieciséis meses- penas accesorias que quedaban cumplidas en fecha 4 de Enero, de 2.010-, salió a la carrera, en persecución de uno de sus hijos, al que quería reprender por habérsele dirigido, al parecer, de forma insultante, dirigiéndose tras él y su hermano hacia el lugar dónde, en la terraza exterior de la zona de las piscinas, en la Avenida de Catalunya, de la localidad de Perafort, se hallaba su ex esposa Apolonia quien, al advertir los gritos y la carrera de sus hijos, se levantó, momento en que, llegado hasta su altura el acusado, éste, guidado por el ánimo de menoscabar la integridad física de su ex esposa, la sujetó, imprimiéndole un fuerte empujón que provocó el desplazamiento incontrolado del cuerpo de Apolonia contra una valla metálica, tras lo que volvió a empujarla, impactando seguidamente la mujer contra una papelera, cayendo derribada, sufriendo, a consecuencia de lo descrito, diversas contusiones y la luxación acromioclavicular derecha de segundo grado, lesión para cuya curación, pericialmente estimada como alcanzada en 79 días, todos ellos impeditivos para la realización de las ocupaciones habituales, ha precisado la perjudicada de tratamiento médico rehabilitador, por prescripción de sesiones de fisioterapia, que ha seguido. Al tiempo de resolverse esta instancia, no se han anticipado secuela/s derivadas/s de aquella lesión principal, salvo complicaciones evolutivas, que tampoco no se han definido".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Apolonio , como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1, del Código Penal , concurriéndole la agravante de reincidencia, de su artículo 22.8ª , a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, imponiéndole, como penas accesorias, LAS PROHIBICIONES DE APROXIMARSE, a menos de 200 metros de distancia, a Apolonia , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se hallare, aun ocasionalmente, Y DE COMUNICAR CON LA MISMA POR CUALQUIER MEDIO (oral, visual, escrito, informático, telemático, ...) Y TODO ELLO POR PERIODO DE CINCO AÑOS, así como a que indemnice, a la Sra. Apolonia , en la cantidad de 4.740,00 euros por las lesiones sufridas, cantidad que se incrementará con el interés previsto en el art. 476, L.E.Civil , a devengar desde la firmeza de la presente resolución y hasta el completo pago de lo así debido.

Se declara, en favor de la Sra. Apolonia , la reserva de las acciones civiles que pudieren ampararle para la reparación de perjuicios deversos del que se le ha acreditado.

Se impone al condenado el deber del pago de las costas procesales que se hubieran devengado hasta esta instancia, y que incluirán las derivadas de la intervención procesal de la acusación particular.

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Apolonio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de Apolonia y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único.- Se aceptan como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: Dos son los recursos que se interponen contra la sentencia de instancia. El principal, el formulado por la representación del Sr. Apolonio se asienta sobre varios motivos.

El primero, denuncia la errónea valoración probatoria en la que, a su parecer, incurre la jueza de instancia, con la consiguiente lesión de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. El recurrente considera que el cuadro probatorio arroja un resultado del todo insuficiente para fundar sobre el mismo una sentencia condenatoria. En particular, se reprocha el "uso" incriminatorio que se realiza en la sentencia recurrida del testimonio de la Sra. Apolonia , sin tomar en cuenta los datos de merma de su credibilidad que se derivan, por un lado, de las conflictivas relaciones que dicha persona mantiene con el recurrente y, por otro, de las contradicciones entre lo declarado en el plenario y en las fases procesales o preprocesales, sin que el resultado de la prueba forense sirva como elemento de corroboración unívoco pues las lesiones que se describen no se ajustan a las que afirmó la testigo haber sufrido a consecuencia de la agresión que refiere haber padecido. Tampoco adquiere valor acreditativo el testimonio de las personas que afirman se encontraban presentes pues no cabe obviar que todas ellas eran amigas de la denunciante y presunta víctima, lo que compromete los deseables niveles de credibilidad. Existe, por tanto, un vacío probatorio que no permite superar la duda que generan las versiones contradictorias dadas por las partes, lo que debe conducir a dictar una sentencia absolutoria.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular impugnan el motivo. Ambas partes afirman la suficiencia probatoria de la que goza la declaración de condena.

Delimitado el objeto devolutivo y en orden al análisis del motivo apelativo cabe ya anunciar, desde ahora, que no puede prosperar. La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa de la jueza a la hora de justificar su conclusión fáctica. No cabe negar, sin embargo, que pueden concurrir en la testigo, Sra. Apolonia , circunstancias que pueden comprometer ex ante los niveles deseables de credibilidad subjetiva derivadas del conflicto intrapersonal que surgió con el acusado. Ahora bien, la existencia potencial de dichos déficit no permite la exclusión del cuadro probatorio del testimonio. Éste sigue formando parte del mismo y, por tanto, debe ser valorado por el juez aplicando las máximas de experiencia y de racionalidad que se presenten oportunas. En puridad, la animadversión o el resentimiento de un testigo contra la persona imputada o acusada en un proceso penal, lo que obliga es a "reajustar" las otras variables o cánones valorativos que los jueces utilizan para determinar la credibilidad o la fuerza convictora de un testimonio. En efecto, ante situaciones de odio o de enfrentamiento -por lo demás frecuentes en el proceso penal sobre todo cuando la víctima testifica en contra de la persona que reputa causante de su sufrimiento- el juez ha de apurar al máximo los otros cánones de valoración, en particular, el de la credibilidad objetiva. Éste exige que lo relatado por el testigo se presente como posible y explicable a la luz de todas las circunstancias espacio-temporales de producción de los hechos justiciables. En muchas ocasiones, la credibilidad del testigo no puede basarse, por razones obvias, en su neutralidad sino en la verosimilitud objetiva de su relato que encaja de manera adecuada con los hechos que constituyen el objeto del proceso y que, además, resulta compatible con el resultado que arrojan los otros medios de prueba que integran el llamado cuadro probatorio .

Y no es otro el supuesto que nos ocupa. En efecto, el testimonio de la Sra. Apolonia , por lo demás persistente y coherente a salvo escasísimas desviaciones con lo manifestado en fases previas que afectan a aspectos muy periféricos del relato, no puede aislarse del resto de la actividad probatoria producida. En particular, del testimonio conteste, preciso y contundente de las tres testigos que presenciaron la brutal acometida contra la Sra. Apolonia por parte del acusado. Testimonio que complementa el de la propia víctima que debido a la súbita manera de producirse la agresión no pudo ofrecer precisos detalles, que viene, además, corroborado por el contenido del parte de asistencia que documenta lesiones cuya etiología es del todo compatible con la forma en que se produjo la agresión narrada y que permitió al médico forense emitir su dictamen y afirmar con contundencia dicha compatibilidad, tanto causal como temporal, precisando, al tiempo, las explicaciones sobre el alcance de las lesiones y la evolución de las mismas, en particular las que le afectaron al hombro.

La prueba de cargo ha sido abrumadora. No ha existido, pues, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Segundo: El segundo motivo cuestiona el juicio de tipicidad pues a su parecer debería haberse aplicado el tipo atenuado del artículo 147.2º CP , atendida la escasa entidad del tratamiento médico necesario para la curación y la más que probable concurrencia de factores sobrevenidos de agravación.

El motivo no puede prosperar. La cláusula de atenuación del artículo 147.2º CP , opera cuado el juez identifique un menos disvalor de acción, por la no especial peligrosidad de los medios empleados, o de resultado, por la menor gravedad de éste.

En el caso que nos ocupa, resulta evidente que los hechos probados describen una particular intensificación de la antijuricidad global de la acción, tanto por los medios empleados, un violentísimo doble acometimiento, como por el resultado lesivo, una grave luxación en la zona clavicular que provocó una intensa inmovilización, con evidentes costes para el desarrollo de las actividades habituales. Los marcadores de gravedad identificados no permiten, en términos normativos, la entrada en juego del artículo 147.2º CP , como de forma adecuada justifica la jueza de instancia.

Tercero: El tercer motivo cuestiona el juicio de responsabilidad civil. Para el apelante, una parte del periodo incitante no puede imputarse a su acción sino a un error de tratamiento. Además, en todo caso, debería haberse aplicado el baremo del 2010, aprobado por Resolución de la Dirección General de Seguros.

Tampoco puede estimarse. Ni ha quedado acreditado que la evolución de la lesión se deba a factores exógenos a la propia acción o, mejor dicho, que no sea consecuencia directa de la acción dañosa, como bien precisó la forense en el plenario. Ni, desde luego, puede reclamarse la aplicación del baremo circulatorio para fijar el importe resarcitorio. El sistema baremizado responde a finalidades y a presupuestos muy diferentes pues se parte de un riesgo socializado y, por tanto, de la necesidad de ordenar la responsabilidad sin culpa de aquellas entidades que por la ley o por contrato vienen obligadas a resarcir los daños producidos. En un sistema baremizado es, por tanto, necesario el establecimiento de partidas y objetos indemnizables sobre los que determinar las cantidades máximas a las que puede extenderse la responsabilidad de las aseguradoras, sobre cuyas estimaciones actuariales se calcula el riesgo asegurado y el importe de las primas aseguraticias.

Es evidente que fuera de los supuestos a los que responde legalmente el sistema de Baremo, el juez puede actuar con otros criterios indemnizatorios, cuyos límites vendrían dados, por un lado, por la propia pretensión resarcitoria por los daños sufridos y, por otro, por la racionalidad social, esto es por criterios metajurídicos de adecuación que excluyan, en la decisión indemnizatoria, una infracción del principio de prohibición de enriquecimiento injusto de la víctima del daño.

El caso analizado, de manera indiscutible, se integra en este segundo tipo de supuestos. La jueza de instancia atribuye un valor al periodo de incapacidad resultante que no supera el umbral del resarcimiento solicitado sin que podamos identificar, tampoco, irracionalidad valorativa en la decisión que se ajusta a módulos socialmente irreprochables.

En el caso, reiteramos, dicha función de resarcimiento por compensación económica del daño causado ha sido adecuadamente satisfecha por la decisión de la jueza de instancia, que no ha comprometido ningún principio regulador o limitador, por lo que debe confirmarse.

Cuarto: Por la vía de la adhesión heterogénea in peius que posibilita la nueva redacción del artículo 790 LECrim , introducida por la ley 13/2009 , y de la cual se dio oportuno traslado a la parte, sin que ésta haya evacuado escrito de impugnación, el Ministerio Fiscal pretende la apreciación de la circunstancia agravante de parentesco que fue rechazada por la jueza de instancia y, en consecuencia, la agravación de la pena hasta los tres años de prisión.

Para el Ministerio Público, la acusación por el delito de lesiones agravadas del artículo 148.1.4º CP , servía de título introductor del mayor reproche que merece la conducta por el hecho de que el victimario haya mantenido una relación de pareja con la víctima. Por ello, aunque se descartara la aplicación del tipo agravado no había óbice en términos de principio acusatorio para reflejar dicha mayor antijuricidad mediante la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco con valor agravatorio.

El motivo debe estimarse con alcance parcial.

El Tribunal Constitucional ha mantenido, en no pocas ocasiones, que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la de que, por lo tanto, haya podido defenderse.

Ahora bien, por "cosa" en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica" - SSTC 12/1981 , 95/1995 , 225/1997 , 4/2002 -.

El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible conocer los argumentos de la otra parte, manifestar ante el Juez los propios, indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y ejercitar una actividad plena en el proceso - STC 53/1987 -.

Así pues, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia" - SSTC 11/1992 , 95/1995 , 36/1996 -.

De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse - STC 205/1989 -.

Lo anterior, sin embargo, no supone, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, que la sujeción de la condena a la acusación pueda ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo - STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior- siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso - STC 10/1988 -. En este sentido, el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación que en la acusación se verifique - STC 11/1992 -.

A esto es, precisamente, a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 , son delitos o faltas generalmente homogéneos los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse.

Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la Sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión " sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo" - STC 12/1981 , 4/2002 -.

Desde la perspectiva constitucional expuesta, resulta conclusión necesaria afirmar la posibilidad que tenía la jueza de instancia de mutación del título de condena, aplicando la circunstancia mixta de parentesco sin afectar el derecho a conocer la acusación que ostentaba el recurrente.

En efecto, los presupuestos fácticos y normativos de la referida circunstancia fueron introducidos por el Ministerio Fiscal aun por la vía de una calificación de la conducta que no fue recogida finalmente en la sentencia. Al pretender la condena por un tipo agravado de lesiones que contempla, entre otras, como razón agravatoria, precisamente, la relación de pareja entre víctima y victimario ello permitía que descartados los otros elementos intensificadores -el mayor disvalor de acción y de resultado- sin embargo pudiera proyectarse sobre la conducta base de lesiones el mayor disvalor derivado de las condiciones relacionales entre autor y víctima.

No cabe duda que entre el delito de lesiones del artículo 148.4º CP , objeto de acusación, y el delito de lesiones del artículo 147.1º CP , objeto de condena, existe una notable relación de inclusión fáctica en cuanto ambos comparten sustancialmente los mimos elementos y lesionan los mismos bienes jurídicos. Por tanto, aunque se descarte el primero ello no supone que todos los elementos de intensificación desaparezcan del terreno de juego de la subsunción normativa.

Sentado lo anterior ¿puede identificarse en los términos en que fue formulada la acusación definitiva la calidad informativa suficiente para, por un lado, delimitar los hechos justiciables objeto del proceso incluyendo la agravación de la conducta por parentesco y, por otro, para posibilitar o garantizar de forma adecuada la defensa del Sr. Apolonio sobre tal extremo?

Entendemos que la respuesta debe ser positiva. El recurrente, insistimos, conocía de todos los elementos fácticos y normativos que permitían la aplicación de la agravante.

Por ello, concurriendo de manera obvia todas las razones de apreciación procede declararla concurrente. Si bien, ello no se proyecta en la pena impuesta, que entendemos ajustada a la gravedad del hecho y a las circunstancias del autor, sin que la cláusula de individualización prevista en el artículo 66.4º CP , comporte la obligación de imponer la pena en grado superior o en el límite máximo. La pena fijada muy por encima del límite de la mitad prevista en el tipo nos parece suficientemente expresiva del alto reproche que merece la conducta.

No ha existido, pues, vulneración de las garantías que se derivan del principio acusatorio

Quinto: Las costas del recurso se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, no haber lugar al recurso principal de apelación interpuesto el procurador, Sr. Farré, en la representación del Sr. Apolonio y haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación adhesivo heterogéneo interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 25 de octubre de 2010, del Juzgado de lo Penal núm. Cuatro, de Tarragona , cuya resolución modificamos en el único extremo de declarar concurrente la circunstancia mixta de parentesco con valor agravatorio, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.