Sentencia Penal Nº 391/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 32/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION PRIMERA
Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga
Procedimiento Abreviado núm. 137/2012
Rollo de Sala 32/2013
Iltmos. Señores
PRESIDENTE
D. RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADOS
DÑA. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
D. FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ
SENTENCIA NÚM. 391/13
En la ciudad de Málaga, 19 de junio de 2013
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera, de esta Audiencia, la causa seguida en el Juzgado
de Instrucción nº 12, de Málaga, por un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 en
relación con el artículo 250.1.5º, en concurso medial con un delito continuado de falsedad, previsto y penado
en los artículos 390 y 392, en relación con el artículo 77 , todos ellos del Código Penal , contra los imputados
Jesús Manuel , con número de pasaporte NUM000 , nacido el día NUM001 de 1984 en Málaga, hijo de
Marí Juana y Ambrosio y con domicilio en Málaga, CALLE000 NUM002 , sin antecedentes penales y en
libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva y asistido por el
Letrado D. Juan Carlos Rosa Mendaño, y Calixto , con DNI NUM003 , nacido el NUM004 de 1987, en
Málaga, hijo de Candelaria y Emiliano , con domicilio en Mijas Costa, Málaga en la CALLE001 , NUM005
, portal NUM006 , NUM007 , sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el 2 de julio de 2012
por esta causa, representado por el Procurador D. José María López Oleaga y asistido por el Letrado D.
Santiago Fernández Cortés; ha sido parte el Ministerio Fiscal y como Acusaciones Particulares las entidades
mercantiles, Anochece en la ciudad S.L., Urbana de Desarrollo Alfaro S.L., Inmobiliaria Sánchez Ríos Catedral
S.L. y Hierros Aceros Vázquez S.L., representadas por el Procurador D. Juan Antonio Carrión Calle y asistidas
del Letrado D. Erasmo Hernández Arriaga. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. AURORA SANTOS
GARCIA DE LEON.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga inició Diligencias Previas con el nº 5528/2012, por supuesto delito continuada de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial, en las que aparecían como denunciados, Calixto y Jesús Manuel , Diligencias en las que se acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, nº 137/2012 en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares se formularon escritos de acusación, y las defensas que también evacuaron el de calificación, y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de la actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento de asunto.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 17 de junio de 2013, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de las acusaciones particulares, de los acusados y de sus Abogados defensores.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.5 del CP , en concurso medial, conforme el artículo 77 de dicho cuerpo legal , con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, en relación con el 390 del Código Penal , reputando responsable en concepto de autor al imputado, Calixto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 5 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 euros de cuota , inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales.

Y en concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades defraudadas a cada uno de ellos.

Asimismo, en el mismo trámite retiró la acusación respecto del también imputado, Jesús Manuel , al no haber quedado debidamente acreditada su participación en los hechos.

La defensa de las acusaciones particulares, se adhirió íntegramente a las peticiones de condena y absolución del Ministerio Fiscal, en los mismos términos.



CUARTO.- La defensa del acusado Calixto , solicitó la libre absolución de su defendido, al no existir dolo en su actuación, ni intención de cometer delito alguno, y subsidiariamente, para el caso de condena, se le imponga la pena mínima, en atención al reconocimiento de los hechos.

La defensa de Jesús Manuel mostró su conformidad con lo solicitado por las acusaciones pública y particular.

HECHOS PROBADOS Del análisis conjunto de la prueba practicada en autos y especialmente en la vista oral, se declaran como probados los siguientes hechos:
PRIMERO. El acusado, Calixto , con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito a costa de terceros, a lo largo del año 2011, creó una estructura societaria ficticia, con la finalidad de ofrecer la posibilidad de obtener préstamos cuantiosos a cambio del abono de determinadas sumas de dinero en concepto de gastos notariales y de estudio de los préstamos, llegando a constituir garantías bancarias ficticias para la obtención de los préstamos solicitados, obteniendo de los perjudicados el pago las sumas que ahora se relacionarán, sin que el acusado llegase a gestionar ni conceder préstamo alguno, no siendo reales las garantías bancarias constituidas.



SEGUNDO. Con la finalidad de dotar de credibilidad al entramado fraudulento creado, el acusado constituyó la mercantil Outstanding Properties Services S.L., siendo el mismo el administrador único, y figurando como director de marketing el también imputado, Jesús Manuel ; el acusado llegó a elevar a públicos ante Notario los contratos de préstamo que nunca se materializarían, confeccionando documentos bancarios falsos como los relativos al bloqueo de fondos supuestamente de la entidad BBVA, a favor de Desarrollos Alfaro y Grupo Hierros y Aceros Vázquez S.L., no teniendo validez bancaria alguna e incorporados al tráfico mercantil y entregados a los perjudicados con el fin de dar mayor apariencia de legalidad.

De igual forma, el acusado hacía creer a los perjudicados la existencia de una entidad suiza Ops Financial Group Suisse AG, que sería la encargada de conceder los préstamos formalizados en escritura pública, siendo tal entidad igualmente ficticia, confeccionando documentación en la que figuraba tal entidad como existente y que después se entregaba a los solicitantes de los préstamos, quedando tal documentación falsa incorporada al tráfico mercantil.



TERCERO.

1. D. Jose María , como representante de la entidad Urbana y Desarrollos Alfaro firmó una escritura de préstamo personal mediante escritura pública otorgada ante notario el 8 de junio de 2011 por la que la entidad Outstanding le concedía un préstamo de 25.000.000 euros, debiendo abonar 7.937 euros por gastos notariales, 6.000 euros como provisión de fondos y 23.000 euros con el fin de garantizar la devolución del supuesto préstamo que nunca recibió, siendo ingresadas las cantidades mencionadas en la cuenta corriente del acusado, Calixto .

2. D. Pedro Jesús firmó escritura de préstamo ante notario el 5 de julio de 2011, por la que la entidad Outstanding le concedía un préstamo de 25.000.000 euros, aportando el acusado uno de los certificados falsos de bloqueo de la mencionada cantidad, a favor de dicha entidad y supuestamente emitido por el BBVA, abonando el Sr. Pedro Jesús la cantidad de 6.780,59 euros por gastos de notario y 3.792,21 euros por gastos de estudio del préstamo.

3. D. Arsenio , como representante de la mercantil Anoche en la ciudad S.L. firmó un contrato de préstamo personal mediante escritura pública ante Notario, de fecha 8 de julio de 2011, por el que la entidad mencionada le concedería un préstamo de 9.780.000 euros, así como un contrato de garantía bancaria para garantizar un préstamo posterior, igualmente ficticio, en octubre de 2011, habiendo abonado la suma de 5.031 euros por gastos notariales y de estudio del préstamo, no llegando a abonar la cantidad del contrato de garantía bancaria.

4. D. Celso firmó un contrato de garantía bancaria en fecha 28 de julio de 2011 por el que abonó 22.000 euros, suscrito en representación de la entidad Inmobiliario Sánchez Río Catedral S.L. para garantizar un futuro préstamo que debía conceder la entidad Outstanding.

5. D. Estanislao firmó escritura de préstamo personal ante notario el día 29 de julio de 2011 por la que Outstanding le concedía un préstamo de 25.000.000 euros a la entidad mercantil Nuevos Espacios Habitables, no recibiendo cantidad alguna, al ser una operación ficticia, habiendo abonado el perjudicado al acusado, la cantidad de 10.030 euros por gastos de gestión, 6.750,61 euros por gastos notariales y 35.000 euros en concepto de garantía bancaria para la devolución del préstamo.

6. D. Gines firmó un contrato de garantía bancaria por el que abonó 27.610 euros en noviembre de 2011 a favor de Outstanding con el fin de garantizar un futuro préstamo, igualmente ficticio, de 21.000.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en los artículos 390 y 392, en relación con los artículos 74 y 77 todos ellos del Código Penal vigente.

El artículo 248.1 del CP establece que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

En relación con este delito y sobre los requisitos que exige el tipo penal para su apreciación, el Tribunal Supremo tiene establecido en numerosas sentencias, entre otras, las SS. 19 de mayo de 2000 , y 8 de marzo de 2002 , la número 950/2007 y sin ánimo exhaustivo, las más recientes de 6 de marzo de 2009 , 30 de marzo de 2012 y 3 de abril de 2013 .

Tales requisitos son en primer lugar el engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente, proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosas, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado, 'hacer creer a otro algo que no es verdad' ( STS. 4-2-2002 ).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( STS 8-3-2002 ).

En relación con lo anterior la S.T.S. de 12 de marzo de 2009 señala que el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño bastante para dar lugar a un error en el sujeto pasivo que determine un acto de disposición que le cause un perjuicio a él o a un tercero. El artículo 248 del CP califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( S.T.S 950/2007 ).

Otro de los requisitos del tipo lo constituye el hecho de originar o producción un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falta presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

El acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la condición de engañado y de perjudicado.

Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita en el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere el 'dolo subsequem', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa de la maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa.

La operativa delictiva que enjuiciamos ya ha sido descrita en el relato de hechos probados, concurriendo todos y cada uno de los elementos del tipo, señalados anteriormente de acuerdo con la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

El acusado, Calixto , con la intención de enriquecerse ilícitamente, fingiendo o aparentando una solvencia y un patrimonio que no tenía, ocupando el cargo de administrador único de la entidad Outstanding y fingiendo la existencia de otra entidad mercantil, en Suiza, Ops Financial Group Suisse AG, ofreció a los perjudicados la posibilidad de conseguir fácilmente préstamos millonarios, haciéndoles desembolsar las cantidades recogidas en los hechos probados en concepto de provisión de fondos, gastos de notaria y de gestión en general, así como garantías bancarias para asegurar la devolución de los préstamos que no llegarían nunca a materializarse.

Ningún obstáculo ofrece la apreciación de la circunstancia de agravación, atendiendo al valor total de la defraudación, o como es el caso, por el montante de una sola de ellas, cantidad que supera la cantidad fijada por la jurisprudencia para la concurrencia del subtipo agravado, máxime en el Código Penal vigente, aplicable al momento en que ocurrieron los hechos El total de las cantidades entregadas al acusado por los perjudicados asciende a 153.931,41 euros y las cantidades entregadas por los mismos de forma individualizada supera en un caso los 50.000 euros, concretamente D. Estanislao entregó al acusado la cantidad de 51.780,65 euros, circunstancia que viene a cualificar la estafa llevada a cabo, apreciándose en consecuencia el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.5, solicitado por las acusaciones, y ello de acuerdo con el tenor literal del precepto y con la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otras las sentencias de 26-1-2004 , 20-12-2006 y 19-1-2007 , y la S.A.P.

Baleares de 20 de diciembre de 2012 .

Y tal como han solicitado las acusaciones, el delito de estafa ha de considerarse en su modalidad de continuado, conforme establece el artículo 74 del Código Penal . La compatibilidad entre la circunstancia agravante específica señalada con el delito continuado, ha sido analizada en sentido afirmativo por la S.T.S.

1236/2002, de 27 de junio , en el sentido de que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delio continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Se trata de una cuestión en la hemos excluido toda infracción del principio 'ne bis in idem'. (SS.T.S. 21-3-2005 y 5-4-2006, en otras).



SEGUNDO.- Igualmente los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad documental previsto y penado en los artículos 392, en relación con el artículo 390 del Código Penal , en relación de concurso medial con el delito continuado de estafa.

El precepto señalado castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 (concretamente en nuestro caso, simulando un documento falso en su totalidad, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), al haber realizado el acusado, la conducta descrita consciente y voluntariamente, de conformidad con la valoración de la prueba realizada en el acto del juicio oral.

El sujeto activo de esta infracción delictiva lo constituye el particular que realiza alguna de las conductas de alteración, ocultación o mutación de la verdad contempladas en el artículo 390 del Código Penal , con capacidad para producir daño real en el tráfico jurídico o mercantil, de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial, entre las más recientes SSTS 12 de noviembre de 2008 , 28 de octubre de 2009 , 19 de abril de 2010 , 17 de mayo de 2011 , 17 de enero de 2012 y 3 de abril y 16 de mayo de 2013 .

El comportamiento sancionado en el artículo 390.1.2º supone representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es y equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que induzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección.

Como ya recordó el Tribunal Supremo en el Pleno de 26 de febrero de 1999 'la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada subsumible en este apartado'.

El acusado, como enseguida veremos en la valoración de la prueba, realizó material, voluntaria y personalmente la conducta típica, no solamente en cuanto a la formalización de los préstamos falsos en escritura pública ante Notario, sino en los documentos que contenían supuestamente garantías bancarias, que tampoco eran ciertas, careciendo de valor alguno.



TERCERO.- A la conclusión de que los hechos probados son los realmente ocurridos, hemos llegado tras una valoración de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales.

Se ha enervado el principio de presunción de inocencia, al haberse producido prueba de cargo suficiente, apta y hábil, para considerar autor de los delitos imputados al acusado, Calixto .

El Tribunal parte de la propia declaración del acusado, Calixto , que ha reconocido esencialmente los hechos, manifestando que reintegró a los perjudicados algunas pequeñas cantidades, hecho que no ha resultado acreditado en el acto del juicio oral, y por otra parte, manifestando que los préstamos no se concedieron porque los perjudicados iban a destinarlos a fines distintos de los manifestados, declaraciones sin duda exculpatorias y legítimas, que han de ser valoradas en su justa medida, en virtud del derecho del acusado a no decir verdad y no declarar contra sí mismo.

La prueba documental, aportada por los denunciantes perjudicados, y por la entidad bancaria inicialmente denunciante (BBVA) que consta a los folios 36 a 131 de las actuaciones, es clara, contundente y extensa, y viene a corroborar todo lo recogido en los hechos probados, en cuanto a los documentos falsos creados ex novo por el acusado, la constitución de la entidad mercantil Outstanding Properties Services S.L., creada a los solos efectos de poder consumar la actuación defraudataria, los documentos referidos a las supuestas garantías bancarias (folios 5 y 126 de las actuaciones), las escrituras públicas firmadas ante notario, con el mismo fin y la relativa a la inexistente entidad suiza Ops Financial Group Suiss que de acuerdo con la información recibida de la INTERPOL, no figura en sus archivos, y en la dirección dada por el acusado, sita en el número NUM008 de Rue DIRECCION000 de Ginebra, no figura ninguna empresa con el nombre anterior, siendo una dirección falsa, tal como consta al folio 137 de las actuaciones.

Asimismo consta en las actuaciones, al folio 155, el certificado emitido por el Registro Mercantil de Málaga, referido a la sociedad denominada 'Outstanding Properties Services S.L.' el cierre del Registro por falta del depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.

Ninguna prueba documental ha aportado la defensa del acusado siquiera para intentar probar la devolución de algunas de las cantidades entregadas por los perjudicados, que en el acto del juicio oral el acusado manifestó haberles reintegrado.

Todos los perjudicados han declarado en el acto del juicio oral, ratificando los hechos denunciados, manifestando esencialmente en el mismo sentido, algunos entraron en contacto con el acusado a través de intermediarios, hicieron todas las gestiones con Calixto , firmaron las escrituras de préstamo en Notaría, y el acusado en dos de los casos, ya mencionados, les mostró las supuestas garantías bancarias, que resultaron falsas, así mismo entregaron las diferentes cantidades que el acusado les solicitaba, en efectivo o transfiriéndolo a la cuenta que les proporcionaba Calixto a su nombre, no habiendo obtenido ninguno de ellos préstamo alguno ni la devolución de las cantidades entregadas por las supuestas gestiones no realizadas por el acusado.

El agente de la Policía Nacional, número NUM009 , instructor de la causa, ratificó en el acto del juicio oral el contenido íntegro del atestado, las investigaciones se iniciaron a raíz de una llamada de una entidad bancaria de Marbella, que daba cuenta del documento falso presentado por el acusado, y tras la investigaciones llevadas a cabo se llega a conocimiento de que la entidad mercantil utilizada por el mismo, Ops Financial Groupe Suisse AG ni siquiera existía. Según les manifestaron los perjudicados, los préstamos que solicitaron iban a destinarlos a la gestión de sus propias empresas.

En el mismo sentido, el testigo, D. Andrés , apoderado de la sucursal bancaria del BBVA, manifestó en el acto del juicio oral, que el documento que les remitieron desde la sucursal de Albacete, (bloqueo de fondos por importe de 25.000.000 euros a favor de la sociedad Urbana Desarrollos Alfaro S.L. y firmado por Carolina ), no había sido emitido por la entidad bancaria, la persona que lo firmaba no era empleada de la misma y el documento en definitiva carecía de validez alguna, razón por la cual procedieron a denunciar los hechos, no entregando evidentemente dinero.



CUARTO.- De los delitos que se han declarado probados es responsable criminalmente en concepto de autor, Calixto , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado material, voluntaria y directamente los hechos que le integran, de conformidad con la valoración de la prueba anteriormente realizada y del propio reconocimiento, siquiera parcial de los hechos por parte del acusado.



QUINTO.- En la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Así, en orden a individualización de la pena a imponer al acusado, teniéndose en cuenta las penas establecidas en el artículo 250.1.5 del C.P ., artículo 392, en relación con el artículo 392, en concurso medial, y la continuidad delictiva, de conformidad con los artículos 74.2 y 77 todos ellos del Código Penal , procede imponer la pena de 3 años, 6 meses y un día de prisión (mínima legalmente establecida), multa de 10 de meses a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 del Código Penal , debiendo sustituirse por un día de privación de libertad el impago de cada dos cuotas de multa; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ha aplicado la pena correspondiente a la mitad superior del arco punitivo contemplado en el artículo 250 del Código Penal de 1 a 6 años, como subtipo agravado, sin aplicar la continuidad delictiva de la estafa, en razón al concurso medial con el delito de falsedad documental, de acuerdo con lo establecido en el artículo 77 del Código Penal .

Como ya dijimos, respecto a la compatibilidad del delito continuado con la agravante 5ª apreciada, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva.

Incluso, respecto de las hipótesis más controvertidas doctrinalmente, cuando las distintas cantidades defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del artículo 250.1.5, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de la Sala 2ª de 30 de octubre de 2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del artículo 250. 1.5 cuando los delitos aún inferiores a 36.000 euros (ahora 50.000 euros), en conjunto sí superan esta cifra, si bien no se aplica el párrafo primero del artículo 74, sino el 2º, pues la suma de las cantidades ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del artículo 250.1 y no la del 249 del Código Penal .

Merece la pena hacer una referencia a la STS 950/2007 , la cual entiende que si bien el artículo 74.2 del CP constituye regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravante, de forma que el artículo 74.1 se aplica, como regla general, cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. La Sala entiende que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena de impodrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado, conforme dispone el artículo 74.2 del CP , de manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.000 euros (en nuestro caso, a la fecha de los hechos, 50.000 euros), la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.5 y si es inferior a esa cifra, la del artículo 249 del CP . Cuando esa cifra (la relevante para el incremento de la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado primero del artículo 74 CP vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

SÉXTO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a los artículos 116 y ss.

del Código Penal , y de conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal de las costas procesales.

De acuerdo con la documental ya analizada y de las propias declaraciones de los perjudicados y acusado a lo largo de la vista oral, la Sala considera acreditados los siguientes perjudicados y por las siguientes cantidades de principal: A D. Jose María , la cantidad total de 36.937 euros.

A D. Pedro Jesús la cantidad de 10.572,80 euros.

A D. Arsenio la cantidad de 5.031 euros.

A D. Celso la cantidad de 22.000 euros.

A D. Estanislao la cantidad de 51.780,61 euros.

A D. Gines la cantidad de 27.610 euros.

Dichas cantidades devengarán el interés legal, desde la firmeza de esta sentencia, conforme prevé el artículo 576 de la L.E.Civil .

Procede imponer igualmente al acusado la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

SÉPTIMO.- Respecto al también imputado, Jesús Manuel , ha de procederse a la libre absolución del mismo, al haber retirado el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares la acusación dirigida contra el mismo en sus conclusiones definitivas, teniéndose en cuenta que no ha resultado suficientemente acreditada la participación del mismo en los hechos denunciados.

La Sala en consecuencia, en virtud del principio acusatorio que rige el derecho penal, ha de proceder a la absolución del mismo, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Vistos, los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Calixto , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial, ya definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION y 10 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago prevista legalmente, y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, en vía de responsabilidad civil directa, indemnizará a los siguientes perjudicados y en las siguientes cantidades: A D. Jose María , la cantidad total de 36.937 euros.

A D. Pedro Jesús la cantidad de 10.572,80 euros.

A D. Arsenio la cantidad de 5.031 euros.

A D. Celso la cantidad de 22.000 euros.

A D. Estanislao la cantidad de 51.780,61 euros.

A D. Gines la cantidad de 27.610 euros.

Las citadas cantidades devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil ., a partir de la firmeza de la sentencia.

Y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluídas las de la acusación particular.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al inicialmente acusado, Jesús Manuel , con todos los pronunciamientos favorables, y declarándose de oficio la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de hoy por la Ilma. Magistrada Ponente que la dictó. Doy fe.