Sentencia Penal Nº 391/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 12/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 12/14-M

Sumario Ordinario nº 1/2014

Juzgado de Instrucción nº 7 de El Vendrell

Tribunal

Magistrados,

Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)

Susana Calvo González

Jorge Mora Amante

SENTENCIA Nº 391/2014

Tarragona, 17 de octubre de 2014

Se ha sustanciado ante sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente procedimiento tramitado como sumario ordinario por el Juzgado de Instrucción número 7 de El Vendrell por un presunto delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1 , 16 y 62 CP , contra Alexander , con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 28 de noviembre de 2013, asistido por la letrada Sra. Vallés Peñalver y representado por el procurador Sr. Sánchez Busquets. El Ministerio Fiscal ejerció la acusación pública.

Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

PRIMERO.-Al inicio del acto del juicio oral se abrió un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de nuevos medios probatorios, en aplicación analógica de lo previsto en el artículo 786 LECr , para alegaciones respecto a la publicidad del juicio oral, no suscitándose cuestión alguna.

SEGUNDO.-A continuación se practicó toda la prueba propuesta y admitida. La sala ofreció a la defensa al amparo del artículo 701 LECr un turno de alegaciones para que pretendiera lo que a su derecho conviniera sobre el orden probatorio de práctica, interesando por la asistencia letrada del Sr. Alexander se procediere a su declaración como acusado tras la práctica del resto de prueba personal, acordándose de conformidad. Se inició la prueba testifical con la declaración de Adoracion , y Bernabe , y seguidamente, la de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP profesional números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , pericial forense de las Dras. Clemencia y Amanda , testifical del perjudicado Emiliano e interrogatorio del acusado Alexander ; por último, se practicó la documental propuesta por las partes.

TERCERO.-Practicado el cuadro probatorio propuesto y admitido, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron sus provisionales a definitivas. El Ministerio Fiscal pretendió la condena del acusado como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1 y 62 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y que se impusiere al acusado la prohibición de aproximarse a Emiliano , su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por el mismo a una distancia inferior a 1.000 metros así como la prohibición de comunicarse con él, ambas por un período de 16 años, que indemnizare al mismo en 1.200 euros por las lesiones causadas y en 3.933,90 euros por las secuelas sufridas y se le impusieren las costas procesales. La defensa pretendió la absolución del Sr. Alexander y subsidiariamente la condena por una falta de lesiones del art. 617.1 CP o alternativamente un delito de lesiones del art. 147.2 y 148.1 CP , concurriendo la circunstancia eximente del art. 20.2 CP o subsidiariamente la atenuante muy cualificada del art. 21.1 CP y en su caso condena indemnizatoria no superior a la mitad de 2.827,70 euros y no imposición de costas.

CUARTO.-Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

PRIMERO.-El día 2 de noviembre de 2013, sobre las 7:30 horas de la mañana, el acusado Alexander DNI NUM005 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acudió al domicilio de Emiliano , sito en la CARRETERA000 NUM006 , NUM007 NUM008 de El Vendrell (Tarragona). Alexander llamó al telefonillo y le dijo a Emiliano que bajara, que le invitaría a consumir y que le devolvería la documentación que Emiliano llevaba reclamándole varios días.

Alexander y Emiliano se dirigieron a la masía abandonada Camallarg en las inmediaciones de la calle Sant Joan de El Vendrell, lugar frecuentado por toxicómanos, subiendo a una de las habitaciones del piso de arriba, donde se encontraba un tercer hombre esperando. Tras entrar en el habitáculo, Alexander se colocó en la puerta de acceso para evitar que Emiliano pudiera salir y dirigiéndose a él, le dijo ' Gallito , cuéntale ahora a mi tío que me vas a denunciar, maricón '. Tras lo cual los dos hombres conjuntamente acometieron a Emiliano , apuñalándole hasta en cinco ocasiones, además de golpearle en la cabeza con la culata de una pistola el hombre que se encontraba en la masía. En determinado momento Emiliano consiguió huir corriendo, siendo perseguido por Alexander , refugiándose finalmente Emiliano en bar El Salvador.

SEGUNDO.-Como consecuencia de estos hechos, Emiliano sufrió herida incisa en la cara anterior del tórax de 1 centímetro de longitud, herida incisa en la región malar izquierda de 1 centímetro de longitud, herida incisa en el glúteo derecho de 3 centímetros de longitud, dos heridas incisas en el muslo izquierdo de 4 centímetros de longitud y una segunda de longitud sin determinar y una herida contusa a nivel occipital, lesiones que necesitaron para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura con grapas en la herida craneal y puntos de sutura en el resto de heridas, además de curas tópicas, fármacos antiinflamatorios y antibioticoterapia profiláctica y que tardaron en sanar 30 días, 10 de ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Emiliano presenta como secuelas una cicatriz estrellada de 8 milímetros en la región malar, cicatriz en forma de 'L' de 1.2 y 1.1 centímetros a nivel occipital, cicatriz en 'L' de 0,7 y 0,5 centímetros en la región paraesternal, cicatriz lineal de 2.2 centímetros en el glúteo y cicatriz lineal de 2 centímetros en el muslo.

TERCERO.- Alexander sufría al tiempo de los hechos una adicción a la tóxicos de larga evolución. El día 2 de noviembre de 2013 había consumido sustancias estupefacientes que afectaban levemente a sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en las condiciones procedentes de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado permite establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación por el Ministerio Público.

Se han practicado medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones del acusado, Alexander y el perjudicado Emiliano ; medios secundarios lo constituyen el resto de los practicados: declaraciones testificales, periciales y documental practicada.

La clasificación referida responde al criterio cualitativo de su potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos introducidos en el escrito de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo o probatorio que otorguemos al testimonio de las personas que de manera directa afirman la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de aquellos que también por participación directa, los niegan -o como en este caso no los niega, pero no los recuerda-, que en este procedimiento son los dos únicos intervinientes en los hechos que enjuiciamos, Emiliano y Alexander , y cuyas declaraciones se constituyen como medios primarios del factumprobatorio.

Los medios secundarios suministran información relevante para la corroboración de los testimonios primarios pero carecerían de idoneidad probatoria por sí solos, para fundar exclusivamente sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida.

Identificado el cuadro probatorio, hemos de partir de la idea de que la prueba suficiente que reclama el Tribunal Constitucional para enervar la presunción de inocencia puede venir integrada, exclusivamente, por la declaración testifical de la víctima siempre que permita reconstruir tanto la existencia del hecho punible como la concreta participación en el mismo de la persona acusada.

No cabe ocultar la trascendencia reconstructiva que adquiere el testimonio del Sr. Emiliano . Ello obliga, como hemos reiterado en anteriores resoluciones, a someter al testimonio de cargo a un exigente programa de valoración/validación mediante un doble test: a) de verosimilitud objetiva; y b) de credibilidad subjetiva. Ambos instrumentos de validación se verifican a través de ítems tales como la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o generalidad del relato atendiendo a la potencial precisión que puede presumirse en el testigo apreciando las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad fenomenológica con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba, etc.

Verosimilitud objetiva y credibilidad subjetiva se reclaman mutuamente para construir el relato probatorio sobre la declaración de la víctima. Así, la credibilidad, la confianza en la veracidad de lo que manifiesta el testigo, el tener por probable, dar crédito a lo que refiere, camina de la mano de la verosimilitud, o grado de compatibilidad de lo declarado con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Por ello no cabe aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir el testimonio de cargo por la simple identificación de impersistencias, falta de completud en la narración o incoherencias actitudinales. Es cierto que algunas pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad. Otras, por el contrario, si bien la afectan no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse un grado de compatibilidad razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba.

Partiendo de esa idea de cuadro, de entramado probatorio, la necesidad de atender a una valoración conjunta y plena de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios practicados, es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas. Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción, espacios de mayores o menores dimensiones. Pero la cuestión esencial reside en determinar qué efectos producen sobre la convicción judicial. Es decir, si dichas incertezas impiden justificar la hipótesis acusatoria -ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre la que aquella se apoya, ya porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o finalmente, porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible-, o si por el contrario el resto del relato reconstruido sobre prueba plenaria permite la condena penal.

Hecho probado primero

La Sala no oculta que la declaración de Emiliano adolece de ciertas inconcreciones, revelándose alguna contradicción con su declaración de instrucción, algún aspecto poco nítido, puntuales extremos de hiperagravación y, de manera evidente, cierta dificultad narrativa en su discurso. A este último respecto, el perjudicado dio cumplida explicación del por qué de su estado, que llevaba ocho días cuidando de su madre en el hospital y que se encontraba agotado, extremo que se verificó de hecho en su interrogatorio ya que en varios momentos se apreciaron claros síntomas de somnolencia. La Sala a través de su presidencia comprobó no obstante, que el mismo se encontraba en condiciones de prestar declaración. Y a pesar de las condiciones psicofísicas del Sr. Emiliano , lo que en ocasiones dificultó su práctica, su declaración no puede sino definirse como clara, firme y rotunda en a sus aspectos sustanciales. Las insuficiencias narrativas en su relato no afectan a la verosimilitud objetiva de su relato; se revelan puntuales, no afectan a los planos fundamentales de los hechos objeto de acusación, resultando su relato convincentemente concurrente con el resultado de los medios secundarios de reconstrucción plenaria.

El Sr. Emiliano inicialmente se mostró renuente a explicar el motivo del encuentro con Alexander el día de los hechos. Refirió que llevaba un mes llamándole cuando le veía, ofreciéndose a ayudarle para ' darle un puesto para poder sacarlo de la droga porque se veía reflejado en él cuando era joven',y que tras levantarse aquel día a las seis de la mañana y limpiar su habitación, iba a bajar a la perra, cuando llamaron al timbre de la vivienda siendo Alexander quien le dijo, ' Gallito - apodo por el que se le conoce a Emiliano , según refirió - escucha, que hemos quedado con unos amigos que tengo unos amigos, lo uno y lo otro, y vamos a la caseta de aquí atrás'. No obstante finalmente reconoció de manera espontánea que Alexander le llamó aquel porque ' quería invitarle y devolverle la documentación'. Señaló que días atrás el acusado le había sustraído el móvil, el dinero y la cartera, y que le había pedido en diversas ocasiones que le devolviera la documentación, ya que sino le denunciaría, hecho que refirió, finalmente hizo y podía acreditar documentalmente, no constatándose no obstante, si la denuncia fue posterior a anterior a estos hechos que enjuiciamos. Consumo de tóxicos que como acertadamente puso de manifiesto el Ministerio Fiscal explicaba que Emiliano fuera a la masía Camallarg.

Al bajar a la calle con la bicicleta y la perra, continuó Emiliano que Alexander le dijo ' que lo sentía, y que se lo arreglaría', marchando los dos a la masía, donde Alexander se ofreció a subir la bicicleta por las escaleras, llegando a la habitación donde ocurrieron los hechos. Allí refirió Emiliano que al entrar vio a un hombre al que identificó como ' Luis Angel ' y al que conocía de su estancia en prisión; en ese momento manifestó que Alexander se puso en la puerta para que no pudiera salir de la habitación y dirigiéndose a él le dijo ' Gallito , cuéntale ahora a mi primo -preguntado de nuevo refirió tío - que me vas a denunciar, maricón', añadiendo tras ser interrogado nueva y expresamente, que también le dijeron ' de aquí no vas a salir más te vamos a matar, cabrón'. Declaró que entonces Luis Angel le dio un 'abrazo de judas', sacó una pistola, que por su experiencia identificó como de fogueo, y que entonces Alexander le asestó un ' puñalón' en el costado, que Luis Angel le propinó un ' culatazo' en la cabeza con la pistola y disparó y seguidamente le dio una cuchillada, (señalándose el otro costado); cuando le dio el culatazo refirió que Luis Angel propinó una patada a la silla para hacerse hueco mientras le decían que se tirase al suelo, y que en ese momento pensó que o salía de allí o le matarían. Entonces vio una gota de sangre que le caía de la cabeza, se asustó y reaccionó subiendo la cabeza hacia arriba rápida y sorpresivamente, alcanzando a Luis Angel en la barbilla lo que provocó que se le cayera la pistola, pero dándole Luis Angel ' otros dos pinchazos'. Refirió que le dio una patada a Alexander , que éste cayó sobre la bicicleta y luego al suelo, y que se ' escabulló como pudo', siguiéndole ambos hombres inicialmente, si bien posteriormente solo lo hizo Alexander (manifestando que Luis Angel , que era más mayor, actuó más inteligentemente), lanzándole puñaladas, esquivando algunas y otras no, alcanzándole de hecho muchas de ellas en la mochila que portaba (que refirió contaba con agujeros de siete u ocho puñaladas). Cuando llegó al bar El Salvador manifestó que ya no podía correr más y por eso entró en su interior, escuchando a Alexander que decía que lo sentía, que saliera que lo arreglarían.

Identificó los instrumentos con los que fue agredido, además de la pistola de fogueo, con dos cuchillos, el que portaba Alexander como un cuchillo de cocina, de sierra, que si bien inicialmente negó haber visto antes de que se lo clavara, apreciada una contradicción con su declaración en fase de instrucción y activado el incidente del art 714 LECr refirió que ' algo llevaba, no sabe si de sierra, era un cuchillo o una catana o algo era, lo vio con sus propios ojos antes de que se lo clavara y al final lo vio y era un cuchillo de cocina'.

Consideramos, valorando el hecho nuclear objeto de acusación y declarado probado, que la declaración del perjudicado ofrece un relato lineal, preciso, sereno y creíble; las circunstancias valoradas en el contexto de producción de los hechos no nos sugieren dudas relevantes de verosimilitud en el núcleo de lo narrado. La descripción episódica es consistente, mantenida y lógica. No obstante identificaremos algún extremo que consideramos que el perjudicado ha incurrido en un exceso de incriminación. Y respecto a la credibilidad subjetiva, víctima y victimario se conocían como consecuencia del hecho de compartir adicciones, extremo reconocido por ambos, pero no se ha revelado de dicha relación, al parecer cordial si bien gradúan de distinta manera la intensidad de su relación, sospecha alguna de ánimo vindicativo que pudiere llevar a duda sobre lo declarado, no incurriendo tampoco en excesos en la incriminación que permitieren desconfiar de la veracidad del total de la narración.

Se excluye cualquier problema previo entre ellos, incluido el del presunto robo de la cartera que al parecer es el motivo de la agresión -que de hecho Emiliano asumía con normalidad refiriendo que únicamente quería recuperar su documentación por la dificultad para renovarla-, y también entre Emiliano y el tercer sujeto interviniente, que pudiere afectar a la credibilidad de los hechos narrados por Emiliano . Narración de la víctima que en este caso, además, viene corroborada por un buen número de corroboraciones derivadas de los medios de prueba secundarios aportados al plenario que arrojan contundentes resultados.

En primer lugar, dos testigos avalan la versión de la persecución descrita por Emiliano , la testigo Dña. Adoracion y su hijo D. Bernabe , quienes regentan el bar El Salvador.

Es cierto que tanto Dña. Adoracion como D. Bernabe refirieron un episodio problemático con el Sr Emiliano días antes de los hechos objeto de este juicio, derivado de la negativa de Dña. Adoracion a entregarle cambio para que realizare una llamada telefónica. Explicó que Osar solía utilizar el teléfono de su establecimiento para contactar con su proveedor de sustancias y que todos los clientes escuchaban dichas conversaciones, motivo por el que se negó a proporcionarle el cambio que le solicitaba. Según la Sra. Adoracion y el Sr. Bernabe , ello provocó que Emiliano lanzara un taburete a Dña. Adoracion que le lesionó tres dedos de una mano. No obstante tal suceso, del que no dudamos, la Sala no se cuestiona de la credibilidad de los dos testigos. Reiteraron claramente que tal hecho no afectaría a su deber de decir verdad, mostrando un compromiso firme con su condición de testigos y con su obligación de relatar estrictamente lo visto y oído; la Sala creyó absolutamente en tal compromiso verbalizado por ambos. De hecho afirmaron en varias ocasiones a diversas preguntas que se les formularon, que no podían responder puesto que no estaban seguros, resultando sus declaraciones coherentes y lógicas, y ajenas a todo intento de perjuicio al perjudicado Sr. Emiliano , no apreciándose tampoco una hipoagravación de los acontecimientos que presenciaron restándole importancia a los hechos o lesiones de Emiliano , sin perjuicio de la mayor o menor renuencia a prestar ayuda aquel día al mismo.

Así, la testigo Dña. Adoracion explicó que aquella mañana salía de su casa para acudir al bar que regenta con su hijo y que se encuentra enfrente de su domicilio, cuando escuchó unos gritos -creyendo recordar que referían algo de la devolución de un móvil-, viendo a dos chicos que corrían, uno detrás de otro, identificando a Emiliano como el primero de ellos, no pudiendo identificar al segundo. Ante tal hecho regresó al portal de su casa, asustada. Cuando pensó que habían marchado salió de nuevo a la calle, encontrándose en las escaleras del bar a Emiliano sentado y sangrando profusamente.

Bernabe declaró que estaba en el interior de su negocio y entró un hombre, al que conocía, Emiliano y le pidió auxilio ' chillando'. Antes de entrar en el bar lo escuchó gritando calle abajo hasta que entró en el bar, pidiendo auxilio y una ambulancia. Explicó que quiso echarle del bar ya que había tenido problemas unos días antes con él en su establecimiento y que cuando finalmente Emiliano se tiró en el suelo se percató de que estaba sangrando. Refirió que después entró en el bar otra persona, a quien no conocía y que se dirigía al lesionado llamándole por su nombre y le decía ' vámonos, vámonos', con la intención de llevárselo del local.

Por lo tanto, describen parte del episodio narrado por Emiliano , el de huida y refugio; presenciaron lesiones graves en el perjudicado, y ello en una relación total de inmediatez espacio-temporal, recordando que Adoracion y Bernabe vienen a señalar la distancia entre su establecimiento y la masía Camallarg entre 50 y 100 metros.

Comparecieron al lugar de los hechos, dos patrullas de agentes de Mossos d'Esquadra, una de ellas formada por dos agentes no uniformados, los número NUM000 y NUM001 y otra por tres agentes vestidos reglamentariamente y con vehículo logotipado, los números NUM002 , NUM003 y NUM009 (éste último, a cuya declaración se renunció), quienes declararon en el plenario, además de un agente de la Policía científica, el agente con TIP nº NUM004 .

El agente de Mossos d'Esquadra número NUM000 manifestó que llegaron al lugar de los hechos apenas dos minutos después del aviso y que se encontraron con un hombre en las escaleras de un bar, describiendo que le apreciaron incisiones en el tórax, la pierna, parte de atrás del muslo, no recordando si presentaba alguna en la cabeza, aunque la tenía cubierta de sangre, refiriendo que sangraba en abundancia, que ' estaba lleno de sangre'. Interrogado por el agente por lo que había ocurrido, identificó a sus agresores describiéndolos: uno de ellos era 'un hombre rubio, pequeño, al que nos dijo que teníamos que conocer, que vive al lado de la estación del tren y que se llama Alexander ' y el segundo era ' un hombre más mayor, con un zanco, de unos cuarenta años, pelo blanco, vestido con un chándal negro', indicándoles también el lugar donde se había producido la agresión, la masía de las inmediaciones.

Por su parte el agente de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM001 relató en el plenario que más o menos a las ocho de la mañana les enviaron a una calle de El Vendrell, calle San Juan número 8, ya que había en un bar una persona herida; encontraron a un señor sangrando en cantidad en las escaleras del bar y pidieron ayuda médica. Señaló que para mantenerle despierto le preguntaron que había pasado y dónde, explicándoles que había ocurrido en una casa cercana donde se consumían sustancias, que le habían apuñalado dos personas, una al que identificó como Alexander y otro como ' Bicho '. Al preguntarle cómo eran estas dos personas refirió el Sr. Emiliano que Alexander era ' Mangatoros ', que los agentes le conocían de sobra y que llevaban una camiseta roja, y que el otro que llevaba un zanco.

Tanto el agente de Mossos d'Esquadra con TIP número NUM002 como el agente con TIP NUM003 acudieron a realizar labores de apoyo y de regulación del tráfico, no entrando en contacto directo con el perjudicado Sr. Emiliano .

Pues bien, los agentes de la patrulla no uniformada también describen lesiones en el perjudicado; ya desde el momento inicial, y a pesar de una situación física que le llevaría a la pérdida de consciencia, Emiliano identificó al ahora acusado como coautor de los hechos, en un momento, que por parece poco propicio para facilitar versiones fantasiosas de lo ocurrido.

La pericial forense y la documental clínica aportada a la causa objetivan lesiones del todo compatibles con lo relatado por el Sr. Emiliano .

El estado del Sr. Emiliano también resulta plenamente consecuente con haber sido objeto de una agresión grave. El Sr. Bernabe refirió que el Sr. Emiliano estaba nervioso, chillando, pidiendo auxilio, para afirmar a preguntas del tribunal, que estaba ' nervioso y asustado'.

Los hechos ocurrieron en la masía Camallarg, lugar en el que declaró el agente de Mossos d'Esquadra número NUM001 que era lugar habitual de consumo de sustancias tóxicas, por lo que resulta plausible que Emiliano acudiera al lugar con la promesa de ser invitado a consumir. Lugar, la masía, donde se encontraron restos biológicos que adveran el relato del Sr. Emiliano y que se documentan fotográficamente en informe remitido por Mossos d'Esquadra obrante en el Rollo de Sala. El agente de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM004 , miembro de la Unidad de Policía Científica, realizó la inspección ocular y el consecuente reportaje fotográfico. Declaró en el plenario que la inspección la realizó sobre las nueve o diez de la mañana del día de los hechos, detectando manchas de sangre en la masía Camallarg desde la entrada de la misma hasta una habitación ubicada en la planta primera del mismo que manifestó, debió de ser una cocina en su día, recorrido de unos 30 o 40 metros, referenciando las manchas de sangre que ' tenían apariencia de frescas'. Identificó el agente las manchas de sangre en su mayoría con una causación ' por caída', es decir, indicativas de que la persona que perdía la sangre se estaba desplazando, excepto las de la cocina, que eran manchas horizontales, y en consecuencia por salpicadura derivadas de la acción atacante. El reportaje fotográfico identifica gotas de sangre, indiciadas de 1 a 14, describiendo el recorrido desde la entrada, pasillo, escaleras, pasillo de la primera planta, identificándose también, indicios 22 y 23, dos manchas de sangre en la pared de la habitación donde habrían ocurrido los hechos, efectivamente, de dibujo horizontal.

Se encontraron en el lugar de los hechos también unas gafas, identificadas como indicio 15 en la fotografía 26, según el agente con TIP nº NUM004 , también manchadas de sangre, y que de hecho Emiliano refirió llevar aquel día y haber perdido.

La sangre ilustra por tanto que en el ataque se habría producido una lesión sangrante en la cocina de la masía y que el lesionado se habría desplazado desde dicho lugar hasta la salida de la masía.

Frente a este cuadro probatorio con los claros rendimientos extraíbles del mismo, Alexander no negó los hechos que se le imputaban, pero tampoco los admitió; refirió que no recordaba dónde había estado aquel día y en compañía de quién; no obstante en el ejercicio del derecho a la última palabra manifestó que ' nunca se le ocurriría quitarle la vida a una persona'. Admitió conocer a Emiliano , con quien negó toda relación de amistad profunda -al contrario de lo que refirió aquel-, porque frecuentaba la zona donde adquirían estupefacientes. Igualmente conocía al otro imputado fallecido. Sus manifestaciones escasamente exculpatorias, no pueden desvirtuar la sólida prueba en su contra; la afirmación de que una persona, por su propia naturaleza y condición no privaría de la vida a otra, no sirven para excluir el rendimiento probatorio referido.

A los folios 95 a 97 obra la hoja histórico penal del acusado que revela su condición no primo delincuente sin perjuicio de que dichos antecedentes no puedan producir efectos reincidentes.

Hecho probado segundo

El hecho probado segundo se declara acreditado partiendo de la documental consistente en informe de asistencia médica de urgencias del Hospital de Santa Tecla, obrante al folio 17, donde fue el Sr. Emiliano asistido a las 9:25 horas del día 2 de noviembre, y según consta el mismo, recibió el alta médica el mismo día a las 12:29 horas, y de la pericial forense.

Consta en autos un informe inicial de lesiones del día 23 de enero de 2013, folio 161 de las actuaciones, y el informe de sanidad de 27 de febrero de 2014, al folio 201 y sus ratificaciones, emitidos por las Dras. Clemencia y Amanda , quienes en tal calidad de peritos del tribunal comparecieron en el plenario.

Del informe de asistencia médica y los dos informes forenses podemos extraer las lesiones que padeció el Sr. Emiliano , si bien los términos médicos de dichos informes no son coincidentes. Y tal cuestión de la definición de las lesiones no es baladí en cuanto que la información médica podrá apoyar la versión de los hechos del denunciante o cuestionarla. La Dra. Clemencia expuso en el plenario el motivo por el que existen distintas cualificaciones de las lesiones entre sus dos informes. Como es de ver en el de sanidad se indica que se parte de las lesiones definidas en el informe médico de urgencias. Es por ese motivo por el que la lesión de la cabeza se identifica como incisa, si bien, según el mecanismo lesional descrito por el perjudicado, sería contusa, o causada con un objeto -y así se refleja en el informe inicial de lesiones-. Explicó que cuando visitó al perjudicado las heridas estaban suturadas por que las mismas pierden sus caracteres típicos y por dicho motivo no podían calificar el mecanismo de la herida más que por referencia al contenido del informe médico del profesional quien sí vio la herida abierta, aún cuando explicó que con la nomenclatura empleada en el caso de autos no suelen estar familiarizados los médicos no forenses, siendo habitual que se describan de manera incorrecta las heridas por los médicos de los servicios de urgencias. Es por ello, que dando credibilidad a la versión de los hechos del Sr. Emiliano , que identificó la lesión como causada, recordemos, con la culata de una pistola de fogueo, entendemos acertada la consideración de contusa -que reflejamos en los hechos probados- y que la Dra. Clemencia reflejó en el informe inicial de lesiones, respecto a la herida occipital.

La médico forense refirió en el informe de sanidad una de las dos heridas del muslo izquierdo como punzante, cuando en el informe inicial se había considerado como incisa, igualmente por respetar la calificación del servicio de urgencias. En este punto explicó el distinto mecanismo de producción, descartando la calificación de punzante. La herida punzante, como tal, afirmó, está causada con un objeto que ' solo pincha, por ejemplo con un punzón, un objeto sin filo', señalando que un arma como un cuchillo o una navaja sí que puede producir heridas inciso punzantes, ya que cuentan con punta que pincha y filo que corta, concluyendo que la herida punzante pura no se puede hacer con un cuchillo. De ahí que consideremos la mejor calificación forense -respecto del informe de urgencias-, de herida también incisa la inicialmente calificada por el servicio de urgencias como punzante y que la Dra. Clemencia en informe inicial de lesiones ya consideró incisa. Y ello es importante, porque el mecanismo inciso es compatible con los dos cuchillos que refirió Emiliano que usaron sus atacantes, pero no así una herida punzante (simple, no inciso-punzante).

Por último el informe forense identifica dos lesiones en el muslo izquierdo mientras que el informe de urgencias describe una en el glúteo izquierdo y otra en el cuádriceps de miembro inferior izquierdo, entendiendo que se están refiriendo a las mismas lesiones, si bien en zonas muy próximas que merecen distinta localización meramente nominativa para los distintos profesionales médicos.

Las dimensiones de las heridas referidas en los hechos probados se derivan del informe de asistencia de urgencias.

Hecho probado tercero

No se cuenta con prueba biológica del consumo de tóxicos por parte del Sr. Alexander el día de los hechos y que en consecuencia actuare bajo la influencia de su ingesta. Es cierto que se tomó una muestra capilar del acusado cuando fue reconocido por las médicos forenses a los efectos de determinar la existencia de consumo de estupefacientes (informes de Alexander de fecha 24 de enero de 2014, al folio 163 y de 14 de marzo de 2014, folio 217), pero no fue analizada. Ello se hace constar en el informe de 14 de marzo de 2014. Expusieron las doctoras en el plenario, que la muestra de pelo axilar tomada, ante la imposibilidad de tomar muestra de cabello de la cabeza, ofrecería como resultado la existencia de un consumo de determinadas sustancias, pero no indicaría el perfil cronológico de dicho consumo ni la cantidad consumida por las especiales características de dicha muestra, por lo que ante la inviabilidad de la prueba para cuantificar el consumo de tóxicos el día de los hechos y acreditada documentalmente la politoxicomanía antigua del Sr. Alexander , se desechó todo análisis de dicha muestra.

Entendemos acreditada la toxicomanía de larga evolución del Sr. Alexander . El acusado describió un consumo inveterado: empezó a fumar tabaco a los ocho, a los doce tomaba alcohol y alguna droga y a los catorce años ya ' tomaba todo diariamente'. En el centro penitenciario ha iniciado un proceso de deshabituación, participando activamente en un curso de politoxicomanías, sin consumo ya de metadona, tomando únicamente medicación para descansar por la noche y estabilizarse por la mañana.

Los informes forenses concluyen que el Sr. Alexander tiene una politoxicomanía acreditada desde el año 2011 por tabaco, cannabis, alcohol, cocaína y heroína, siendo ingresado para desintoxicación en julio de 2012, abandonando voluntariamente el tratamiento. Aparte de dicha toxicomanía, no se detectó en el acusado por las peritos otras patologías.

El agente de Mossos d'Esquadra NUM000 refirió que el acusado era ' conocido' porque era consumidor de sustancias habituales de la zona y tenían trato con él como con el resto de politoxicómanos, ' porque les suelen parar para ver si llevan sustancias, y se las intervienen',concretando que de hecho había parado a Alexander en alguna ocasión y portaba sustancias, sin poder concretar cuales. El agente de Mossos d'Esquadra número NUM001 expuso tener conocimiento de que el acusado era consumidor de sustancias, indicando que lo había parado más de una vez, pero no recordaba haberle intervenido sustancias, si bien si que en alguna de estas ocasiones presentaba síntomas de consumo, extremo éste del consumo que también indicó que le había transmitido el acusado. Preguntado por el tribunal, concretó que este conocimiento por razón profesional se remontaba a un par de años atrás, teniendo conciencia propia del consumo de marihuana de Alexander , si bien el propio acusado también le había referido consumo de heroína. Según el informe médico del Centro Penitenciario de fecha 4 de febrero de 2014, folio 190 de las actuaciones, el acusado ingresó en el centro penitenciario el día 12 de diciembre presentando en las primeras horas de ingreso, signos compatibles con el síndrome de abstinencia leve a opiáceos, verbalizando sintomatología de cravingde consumo. Las médico forenses informaron que el síndrome de cravinges un síndrome que aparece cuando se deja de tomar cocaína en supuestos de consumo continuado, de adicción a la misma. Dicha sustancia presenta un alto poder de adicción y cuando se abandona su consumo produce un síntoma de abstinencia muy intenso consistiendo este síntoma de craving en un deseo muy intenso de consumir. Ambos síndromes son inmediatos según las peritos forenses, al cese del consumo. Esta información evidentemente no permite sostener el consumo en el día de los hechos; pero nutre las afirmaciones de Alexander de un consumo en aquella época, continuado, adictivo, que se traduce en días de abstinencia en fechas cercanas (2 de noviembre en este caso) y advera en definitiva su afirmación de un continuumtóxico en el tiempo de los hechos, que consideramos indicio, que junto a otros, nos lleva a afirmar el consumo de tóxicos por el acusado el día de los hechos.

Así, entendemos que no solo ha quedado acreditado la condición de politoxicómano de larga evolución -a pesar de su corta edad-, del Sr. Alexander ; consideramos que ha quedado probado que se encontraba bajo los efectos del previo consumo de estupefacientes. El acusado, reiteramos, no tenía recuerdos del día de los hechos; explicó que la ausencia de recuerdo se debía al masivo consumo de tóxicos que realizaba, y que cifró entre 2 y 4 gramos de heroína diariamente, anfetaminas en cantidad incontable -ya que no tenía que comprarla-, consumo que mezclaba con benzodiacepinas, tranquimacín y otros. Además padecía un acusado consumo de alcohol, al que refirió ' estar enganchado' y ' necesitarlo desde por la mañana'.

Fundamental a este respecto son los indicios de consumo inmediato encontrados por la fuerza pública en el lugar de los hechos. El agente de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM004 refirió que había indiciado (indicios número 17 a 21, fotografías 29 a 33) cuatro recortes de papel de aluminio ahumado, que identificó se había usado para hacer un ' chino', en definitiva para calentar la mezcla de sustancias tóxicas diluidas para su consumo y una colilla de un ' porro'. Describió que estaban dispuestas en mueble de cocina, bien dispuestas y su disposición le sugirió un consumo reciente ya que la masía carecía de ventas y el aire que entraba por los huecos de las ventanas las habría desplazado. Cabe recordar que el Sr. Emiliano negó que llegaren a consumir conjuntamente sustancia alguna en el lugar. De dichos recortes no se han extraídos resultados lofoscópicos según consta en autos, pero resulta plausible que fueran utilizados por el acusado y el otro hombre, puesto que llevaban necesariamente poco tiempo en el lugar que fueron encontrados y el perjudicado y sus agresores no consumieron juntos. De hecho, preguntado el Sr. Emiliano por el Tribunal por el estado de sus agresores ante la respuesta poco clara a este respecto ofrecida al Ministerio Fiscal (' estaban serenos más que drogados, iban de buenos, o quizás habrían tomado coca'), refirió que había estado ' por desgracia metido en este mundo y se cuando una persona está mal, y ellos llevaban días tomando esto, lo otro, pero les faltaba heroína para bajar todo lo que llevaban. Estaban excitados y la heroína es lo que se usa para bajar esa excitación' lo que confirmaría un estado en Alexander compatible con el consumo de sustancias tóxicas; no podemos olvidar en este punto la condición de toxicómano del Sr. Emiliano , quien se declaró actualmente en tratamiento con metadona, con conocimientos derivados de la propia experiencia en la identificación sintomática del consumo de tóxicos.

No obstante, acreditado el consumo, se carece de toda prueba de la afectación que dicho consumo produjo en la capacidad de Alexander para diferenciar lo justo de lo injusto y para actuar conforme a dicho conocimiento. A preguntas de la defensa y en cuanto a los efectos en la capacidad intelectiva y volitiva del consumo de tóxicos en un politoxicómano, las peritos forenses manifestaron que según el consumo revelado por el acusado como habitual en la fecha de los hechos, un gramo de cocaína, cuatro gramos de heroína, según les había referido a ellas, los efectos de dicho consumo, en el politoxicómano que observa un consumo continuado y en el que en consecuencia se produce el fenómeno de la tolerancia, excluyendo en todo caso el supuesto una intoxicación por una cantidad muy elevada, era muy difícil que las capacidades estuvieren anuladas, aunque podían verse alteradas. Ante la imposibilidad de toma de muestras biológicas en momentos inmediatamente posteriores a los hechos que pudieran acreditar una obnubilación total o sensible de la capacidad de autorregulación del sujeto, no podemos concluir un grado de afectación grave como el que pretende la defensa, sosteniendo únicamente una leve afectación que por su ciencia médica la Dra. Clemencia refirió como posible en supuestos de adicción tóxica.

Concluyendo, creemos que sí que se produjo el consumo, con efectos no de anulación ni afectación grave pero sí de leve, de la capacidad del Sr. Alexander para conocer el alcance sus actos, afectación que predica la experiencia médica, que se corresponde con su historial adictivo y el concreto patrón de consumo en la época, que parece congruente con el estado descrito por Emiliano y con las afirmaciones del propio condenado, quien podría haberse limitado a negar los hechos y no obstante manifiesta su carencia de recuerdos ofreciendo una sólida explicación a ello.

SEGUNDO.- Juicio de tipicidad.

Los hechos que se declaran probados son constitutivos, adelantamos, de un delito de lesiones agravadas de los arts. 147 y 148.1º CP . Tal calificación implica el rechazo por la Sala de la pretendida pretensión de la acusación de subsunción de los hechos en un delito de asesinato en grado de tentativa.

El punto de partida es el siguiente: la agresión perpetrada por el acusado resulta acreditada según se deriva de los hechos probados; puesto que no se produjo el resultado de muerte, la cuestión fundamental pasará por determinar si los hechos han de enmarcarse en un delito de asesinato intentado o si por el contrario nos encontramos en presencia de un delito de lesiones consumado.

El asesinato se entiende cometido en grado de tentativa, sin perjuicio de las especialidades que lo separan del homicidio, al darse inicio a la ejecución del delito, practicando los actos que deberían producir el resultado de muerte pero que no llega a producirse por causas ajenas a la voluntad del acusado; exige la existencia del elemento objetivo constituido por la realización de actos susceptibles objetivamente de causar la muerte de una persona, y el elemento subjetivo, personal e interno, animus necandio voluntad de matar.

Por su parte el delito de lesiones reclama como elemento objetivo, un daño corporal a la víctima que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental siempre que la lesión requiera para su sanidad además de una primera asistencia de tratamiento médico o quirúrgico; y un elemento subjetivo o animus laedendi,consistente en la intención del sujeto activo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo.

Y en ambos tipo concurriría ese ánimo tanto si el agente ha querido voluntariamente el resultado, dolo directo, cómo si se lo ha representado como posible, dolo eventual. Por tanto, desde el punto de vista subjetivo el tipo del homicidio exige animus necandiy no un mero animus laedendi.

El Ministerio Fiscal asienta su pretensión, en esencia, en que la acción lesiva permite identificar un ánimo de matar y alevosía en la ejecución. No compartimos dicha conclusión. La prueba plenaria se presenta manifiestamente insuficiente para poder afirmar con la claridad necesaria que el acusado pretendiera matar al Sr. Emiliano .

La distinción entre el ánimo de matar y el de lesionar conlleva la necesidad de indagar cual haya sido la verdadera intención del sujeto activo, del agresor, en la realización de su conducta, esto es, si buscaba matar o lesionar, extremo éste que permanece en la psiqué del sujeto y que solo puede ser inferido a través de actos que lo revelen, ya anteriores, posteriores y coetáneos, realizados por el agresor.

El Tribunal Supremo en reiterada Jurisprudencia, ha proporcionado criterios que facilitan esa función deductiva, criterios que no pueden ser considerados como numerus clausus, ni imprescindibles en su concurrencia para la determinación del ánimo del agresor y que deberán ser analizados teniendo en cuenta cada caso concreto y las circunstancias concurrentes. Así son elementos valorativos útiles según la jurisprudencia del Tribunal Supremo para excluir o incluir el animus necandi, las relaciones preexistentes entre agresor y víctima; las personalidades respectivas del agresor y del agredido; los comportamiento del autor, antes, durante, y después de la agresión (lo que incluye posibles amenazas previas, actuar premeditado, origen de la agresión, expresiones proferidas, prestación de ayuda a la víctima, etc.); el arma empleada; la localización de las lesiones, zona del cuerpo donde se dirige la agresión; reiteración en la agresión; intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión; condiciones de espacio tiempo y lugar; forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 374/07 de 9 de mayo , 57/2004, de 22 de enero , 1397/2004 de 29 de noviembre y 1396/2004 de 5 de noviembre , 1821/2002 de 7 de noviembre , entre otras muchas).

En el caso que nos ocupa, el modo de actuar no evidencia que Alexander buscare causar la muerte de Emiliano con la conducta que desplegó; lo revelado en el plenario apunta positivamente a una intención meramente lesiva de causar al sujeto pasivo un menoscabo de su integridad física, con una finalidad entendemos claramente amedrentadora para evitar la denuncia por sustracción, lo que sitúa el hecho justiciable en el ámbito típico de los delitos de lesiones y no en el de los delitos contra la vida; no podemos concluir con el grado de certidumbre necesario que el propósito del acusado fuera el de acabar con la vida de Emiliano .

Es cierto que el arma presuntamente utilizada, un cuchillo, aún cuando sea de cocina, es un instrumento que cuenta con la virtualidad potencial suficiente para causar la muerte; no obstante no entendemos que el mismo fuere utilizado asumiendo el riesgo de que pudiera causar la muerte del Sr. Emiliano empleándolo en su contra. En primer lugar porque del propio relato en el decurso del plenario resulta más compatible con una intención de amilanar a quien podía imputarle la comisión de un delito, que con una voluntad de causar la muerte. No contamos tampoco con la referida mochila de Emiliano que podría iluminar una intención mortal según el número y localización de las puñaladas que presuntamente no le habrían alcanzado por tener la mochila a la espalda y que podrían hablar de intentos de afectación a órganos vitales incluso en planos anteriores. Creemos que en este extremo, las múltiples cuchilladas descritas por el perjudicado, puede apreciarse cierto exceso imputativo. El ánimo de matar, ante la clara posición de dominio quienes cuentan con superioridad numérica respecto a la víctima y con tres instrumentos fuertemente lesivos, -dos cuchillos y una pistola, aún cuando fuere de fogueo-, efectivamente se hubiere podido materializar fácilmente en un resultado lesivo más grave que el que concurrió, en un espacio cerrado donde se impedía la salida del Sr. Emiliano . Es decir, si no concurriendo desistimiento en la acción, el que puede matar, no mata, ello es un claro elemento a favor de mero animus laedendi. El incontable arrebato agresivo, en cuanto el Sr. Emiliano refirió incontables puñaladas, se tradujo únicamente en seis heridas, una de ellas contusa.

Las lesiones del Sr. Emiliano tampoco avalan una intensidad agresiva ni una reiteración que revele un claro ánimo de matar. Si bien es cierto que las peritos médicos no pudieron relacionar profundidad de las heridas e intensidad agresiva -alegando que dependía en el caso de heridas incisas, de las condiciones del instrumento en cuestión-, las médicos forenses informaron en el plenario que las heridas del Sr. Emiliano eran todas superficiales, afectando bien solo a la piel o a la piel y tejido subcutáneo. Las dimensiones longitudinales de las mismas extraídas de la documenta médica objetivan heridas de pequeño tamaño, que como indicaron las peritos, no afectaron a planos musculares más profundos, estructuras internas u órganos. Ninguna de ellas, concluyeron, hubiese podido poner en peligro la vida del perjudicado.

No se han revelado frases utilizadas por el acusado previamente a la agresión de carácter intimidatorio o anunciantes de la causación de un mal; y las amenazas de no salir con vida relatadas en el plenario por el Emiliano aparecen dudosas para la Sala, ya que en su relato inicial espontáneo no fueron referidas y sólo se introdujeron cuando posteriormente fue preguntado de manera expresa. Pero es que aún cuando no dudásemos de la existencia de dicha frase, de la misma y el resto de circunstancias no podemos afirmar sin duda razonable, la concurrencia del animus necandi. El más seguro amedrentamiento se consigue materializando en lesiones las amenazas de muerte. No podemos perder de vista el motivo real del encuentro, las afirmaciones de Emiliano de que iba a denunciar a Alexander si no recuperaba su documentación.

Es obvio, por tanto, que la solución sólo puede venir dada por la opción más probada que además resulta la más beneficiosa para el reo que se traduce en la concurrencia del animus laedendiinherente en la actuación de quien con un instrumento cortante arremete contra otra persona.

En un segundo nivel habremos de analizar el concepto de tratamiento médico lo que nos llevará a la condena por lesiones agravadas, ya anunciada, o en su lugar la subsunción jurídica en el tipo pretendido por la defensa, falta de lesiones del art. 617.1 CP . El Tribunal Supremo en recientísimas Sentencias, así la número 993/2014 de 6 de marzo de 2014 y 34/2014 de 6 de febrero , reiterando lo expuesto en anteriores SSTS 153/2013 de 6 de marzo , 650/2008 de 23 de octubre , señala que el tratamiento médico es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere. Ello exige deslindar el concepto de primera asistencia de tratamiento médico quirúrgico.

Por el primero, deberá entenderse la atención prestada directamente por un facultativo, con fines diagnósticos y curativos que ha de ser necesaria, sin que quepa confundir dicha atención con única asistencia, en cuanto dentro de aquella caben diferentes actos médicos no constitutivos de tratamiento. Tratamiento médico por su parte, será la sujeción del lesionado a un método o sistema de actos o comportamientos destinados a obtener su curación, durante un periodo temporal más o menos prolongado, que ha de presentarse objetivamente necesaria, lo que implica en consecuencia, la insuficiencia de la primera asistencia para obtener el fin curativo. La necesidad curativa del tratamiento excluye aquellos actos médicos destinados a vigilar o comprobar el éxito o adecuación de la primera asistencia o a complementar ésta, en cuanto no tendrían finalidad curativa propia ni añadirían nada a la sanidad del lesionado.

En el caso de autos, de la información probatoria obtenida en el plenario a través de la pericial forense, cabe concluir que las lesiones sufridas por el Sr. Emiliano requirieron para su curación, en términos objetivos, más de una primera asistencia. El conjunto de actos médicos a la luz de la entidad de las lesiones valoradas en su conjunto evidencian que la curación, como recuperación de un estado de salud previo al hecho generador del daño, no se obtuvo en un solo acto médico ni solo mediante visitas posteriores de control. Fue necesaria una inicial visita de urgencias, sutura de la herida, y posteriormente retirada de la misma y curas tópicas. A preguntas de la defensa las doctoras forenses indicaron que todas las heridas sufridas por Emiliano necesitaron de sutura. Explicaron que en el cuero cabelludo no se pueden colocar mecanismos adhesivos de aproximación, mientras que en el resto de lesiones, entendió la Dra. Clemencia que eran igualmente necesarios los puntos de sutura para aproximar los bordes de las heridas vistas sus dimensiones.

Todo ello, además, en un marco temporal de evolución genérico, ante la falta de aportación de documentación por parte del perjudicado que permitiera su determinación ad hoc, documentación que refirió poseer y de la que fue requerido de aportación por la Dra. Clemencia -, que le supuso diez días de incapacidad total para el desarrollo de sus actividades habituales de un total de treinta para su sanidad. Todo ello valorado en su conjunto, adquiere el valor normativo de tratamiento pues la suma de actuaciones diferenciadas resulta indispensable para la obtención del fin curativo; identificamos en definitiva el plus de necesidad terapéutica más allá de la primera asistencia facultativa.

Determinado el elemento típico del tratamiento médico ello excluye por propia lógica subsuntiva la calificación pretendida por la defensa en su escrito de calificación tanto provisional como definitiva, ya que el artículo 617 CP reclama la causación objetiva de una lesión no definida como delito, y por tanto, merecedora únicamente de primera asistencia facultativa.

Partiendo del resultado base identificamos como circunstancia agravante la prevista en el artículo 148.1º CP , ya que el empleo de un arma y la connivencia con un tercero, implica que en el plan de acción de autor que introdujo niveles alto de riesgo concreto para la vida del Sr. Emiliano , lo que se hace merecedor del mayor reproche por las lesiones causadas en términos de tipicidad.

Debe recordarse que la opción por el tipo de lesiones cualificadas debe basarse no solo en una mera apreciación general o abstracta de que el medio empleado pueda resultar peligroso sino que además, atendidas las circunstancias del caso, en particular, las características objetivas, subjetivas y contextuales ha de poder afirmarse fuera de toda duda razonable, que la acción lesiva aumentó de manera significativamente mensurable el peligro de lesión contra la vida y la integridad física que ya contempla el tipo básico de lesiones con el empleo del arma. Es decir, tal y como ha mantenido el Tribunal Supremo, el empleo del arma exige una doble valoración en abstracto y en concreto. Así señala nuestro alto Tribunal que deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, medio que debe tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. En consecuencia el arma debe ser peligrosa objetivamente por su capacidad lesiva y además ha de haber sido utilizada de forma concretamente peligrosas en el caso concreto ( SSTS 104/2004 de 30 de enero , 155/2005 de 15 de febrero , 510/2007 de 11 de junio ).

En efecto, los hechos probados suministran suficientes elementos para poder formular un juicio concreto de peligrosidad que denota el mayor disvalor de resultado reclamado por el tipo aplicado.

En este sentido no se puede dejar de reseñar que el acusado no se limitó a exhibir el arma, sino que empleó frente al lesionado, actuando junto con otro agresor también portador de un arma blanca que empleó además de un objeto contundente, lo que introdujo altos niveles de peligrosidad que pudieren haberse traducido en un resultado luctuoso facilitado claramente por el empleo del arma blanca sobre la víctima. El instrumento empleado, de hecho, produjo lesiones. En definitiva, concurre la agravante del art. 148.1 º CP .

Como cláusula de cierre debemos plantearnos si la condena por un tipo no pretendido por la acusación, en este caso lesiones en lugar de asesinato intentado, quebraría el principio acusatorio. La respuesta ha de ser negativa ya que la condena por lesiones agravadas no pone en entredicho el derecho del Sr. Alexander a conocer la acusación.

En efecto, como ha mantenido el Tribunal Constitucional en no pocas ocasiones, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por hechos distintos por los que se le ha acusado y en consecuencia, respecto de los que ha podido defenderse. Ahora bien, por hechos en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, el factum, sino también la perspectiva jurídica, ya que el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica'- SSTC 12/1981 , 95/1995 , 225/1997 , 4/2002 . Alcance fáctico-normativo reforzado por la Directiva 2012/12, de 22 de mayo , del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derecho a la información en los procesos penales-. El debate procesal en el proceso penal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse - STC 205/1989 , 155/2009 -.

Lo anterior, sin embargo, no supone, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, que la sujeción de la condena a la acusación pueda ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo - STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior-, siempre que con ello no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso - STC 10/1988 -. En este sentido, el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación que en la acusación se verifique - STC 11/1992 -.

Y ello se traduce en la exigencia, para no vulnerar el principio acusatorio, de que entre los calificación jurídica pretendida y aquella por la que el acusado resulte condenado se produzca una identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica: que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declara probado en la sentencia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación y que se produzca una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos de ambos delitos, de tal manera que la acusación por un determinado delito posibilite también per sela defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( Auto del Tribunal Constitucional nº 244/1995 , STC 12/1981 , 4/2002 ).

Desde la perspectiva constitucional expuesta, resulta conclusión necesaria afirmar la posibilidad en este caso de mutación del título de condena de homicidio en grado de tentativa a lesiones consumadas sin afectar el derecho a conocer la acusación que ostenta el acusado. El Sr. Alexander ha dispuesto de todos los elementos fácticos que integran la calificación. La inclusión fáctica de los hechos que sirven en definitiva de título de condena por esta Sala resultaron incluidos en la hipótesis normativa que defendió la acusación y ello es lo que permite, precisamente, la mutación del tipo en que subsumen los hechos declarados probados, produciéndose la afectación del mismo bien jurídico lesionado -vida e integridad física- y coincidiendo también el elemento subjetivo común a ambas figuras típicas -la intención dolosa de causar el resultado típico-.

A lo dicho ha de añadirse que el título de condena -el delito de lesiones- supone, además, una sensible reducción del reproche respecto al que constituía título primigenio de acusación -delito de asesinato- por lo que también se respeta la última condición extrínseca esencial derivada del principio acusatorio: que no se supere por la mutación de título de condena la punición pretendida por las acusaciones.

TERCERO.- Autoría.

Del anterior delito es autor conforme a lo prevenido en el art. 28 del Código Penal , el acusado Alexander .

CUARTO- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurren la circunstancia atenuante la de actuar el acusado por su grave adicción a las sustancias del art. 20.2 CP y del art. 21.1 CP como atenuante específica y no meramente analógica del artículo 21.7 del mismo texto legal , pero en todo caso simple y no muy cualificada. Esta Sala considera que la prueba practicada en el plenario ofrece datos suficientes para poder apreciarla de forma específica. No solo se ha acreditado el consumo inveterado, sino también una clara relación funcional entre el acto agresivo y el consumo acreditado el día de los hechos, consumo que afectaba levemente sus capacidades intelectivas y volitivas. Por otro lado, consta también un proceso de rehabilitación al que se ha sometido el Sr. Alexander en prisión que permite además apreciar la intensidad de la adicción al momento de los hechos justiciables. La prueba practicada avala una proyección influyente en el momento de comisión, siquiera de entidad mínimamente significativa, de su capacidad para discernir el bien del mal y actuar conforme a dicho conocimiento.

No obstante, no ha quedado probado que al tiempo de comisión sufriera una merma estructural de base psicobiológica total o significativa de sus capacidades de querer o entender, que le hagan merecedor de las eximentes pretendidas por su defensa, circunstancias éstas que exigían una actividad probatoria en términos mucho más contundentes que los que se han desarrollado.

QUINTO.- Punición.

Lo primero que hemos de señalar es que la imposición de la pena por el delito de lesiones agravadas en los términos del art. 148.1 CP no resultan preceptiva sino potestativa. El apartado 1º del artículo 148 CP prevé para las lesiones agravadas la pena de prisión de dos a cinco años; no obstante la misma será potestativa ' podrán ser castigadas', siendo la pena del tipo básico de seis meses a tres años de prisión, atendiendo al riesgo producido o resultado lesivo. Y entendemos que es de este marco punitivo del que debemos arrancar. En la individualización, en la determinación de lo que la dogmática clásica llama pena puntualno debe partirse sólo y exclusivamente de los elementos cuantitativos de agravación tomados en cuenta para la tipificación; la gravedad del hecho no puede ser utilizada como una fórmula redundante. Como ya ha dicho esta Sala, si el legislador democrático ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán de forma racional y justificada las facultades discrecionales de individualización que se les conceden tomando en cuenta todos los factores concurrentes y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente graduable de los injustos hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción.

Como hemos dichos anteriormente, hay claros marcadores de peligrosidad en la acción del Sr. Alexander : una clara superioridad numérica, un entorno buscado de propósito para el acometimiento, y el alto poder lesivo de un arma blanca, justifican la definición de tal marco penal del art. 148.1º CP , y por tanto de dos a cinco años de prisión.

La concurrencia de una atenuante, circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal transfiere al juez, en los términos previstos en el artículo 66.1.1º CP , la responsabilidad de la individualización de la concreta pena dentro en la extensión que se estime adecuada en la mitad inferior de la imponible, valorando la atenuante como simple y no como muy cualificada. No consideramos que la afectación intelectiva y volitiva producida en el caso pueda considerarse especialmente cualificada atendiendo a las circunstancias del decurso causal, ya que tal afirmación atenuatoria se sostiene sobre afirmaciones médicas de efectos genéricos en casos similares y no ad casum. Entendemos además que la consideración muy cualificada de esta atenuante revestiría en realidad un supuesto de eximente incompleta claramente excluida en este caso.

Así, respecto a la graduación concreta en la mitad inferior del marco punitivo del art. 148.1 CP al que nos lleva la circunstancia atenuante concurrente, cuyos márgenes son de dos a tres años y medio de prisión, aún cuando los hechos no se hayan traducido en un especial disvalor de resultado, identificamos elementos intensificadores de la gravedad del hecho desde el punto de vista del disvalor de acción, con una conducta muy limítrofe con la homicida. Su conducta bien pudiere haberse traducido en otro devenir de los hechos, en un resultado homicida lo que nos lleva a fijar la pena imponible en el límite superior.

Por todo ello, la Sala impone la pena por el delito de lesiones agravadas de tres años y medio de prisión, pena que no supera, en ningún caso, el quantum de pena pretendido por el Ministerio Fiscal por el delito de homicidio intentado, respetando de esta manera los límites que se establecen en la STC 155/2009 .

En aplicación de la previsión del art. 56.2 y 44 CP , procede la consiguiente inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio mientras dure la condena.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP , se condena a Alexander a la pena de prohibición de aproximación a Emiliano en cualquier lugar donde éste se halle, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por él a una distancia inferior a 200 metros, así como comunicar por cualquier medio durante un período de CINCO años, debido a la naturaleza de los hechos y la necesidad de garantizar el adecuado desenvolvimiento de la vida del perjudicado ajena a toda intervención del condenado.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

En cuanto a la responsabilidad civil que dimana de todo delito como señalan los arts. 109 y siguientes del Código Penal , el art. 116 del mismo texto legal señala que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios. En el caso de autos el Sr. Emiliano reclama la indemnización que le correspondiere.

El contenido esencial de dicha responsabilidad pasa por la obligación de reparar el daño causado, ya sea en forma específica o sustitutoria, desde la perspectiva de la reparación integral que impone la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Daño, como objeto de reparación, que se integra tanto por los de contenido patrimonial como por aquellos de naturaleza extrapatrimonial por incidir en bienes o esferas jurídicas inmateriales. El objeto de resarcimiento viene constituido por la lesión de bienes jurídicos de naturaleza no patrimonial, en concreto, la integridad física, lo que dificulta su cuantificación; dificultad que no puede traducirse en imposibilidad. El daño moral en el sentido de daño no patrimonial, constituye un interés digno de la mayor protección aún cuando en este caso, la función no sea restitutoria, stricto sensu, sino simplemente compensatoria de un sufrimiento en sí mismo no resarcible. En los daños morales, como señala el Tribunal Supremo en Auto de 21 de junio de 2012 o Sentencias de 10 de abril de 2000 y 21 de octubre de 2002 , la única base para medir la indemnización es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio.

No obstante, la acusación y defensa han fundado sus pretensiones sobre el baremo aplicable en contextos de hechos dañosos que traen causa del uso de vehículos de motor; pero el mismo sólo es vinculante en dichos contexto que responden en cuanto a sus términos indemnizatorios no a criterios de equivalencia o justicia sino a los parámetros que se marcan por el sistema financiero de explotación del ramo del seguro en sus diversas modalidades. Estos criterios, puramente economicistas, obtenidos de un cálculo matemático, chocan frontalmente con los daños físicos, psíquicos y materiales originados por una conducta dolosa con la multiplicidad de motivaciones que pueden impulsarla. En estos supuestos dañosos, el juez adquiere una libertad determinativa de la valoración del daño extrapatrimonial que solo puede limitarse por criterios de racionalidad social y siempre sometida al principio rogatorio.

Partiendo de lo anterior y en relación con las lesiones y secuelas sufridas por el Sr. Emiliano resulta incontestable que dicho resultado ha de ser calificado, sin duda alguna, de daño moral. Daño que, desde la perspectiva apuntada, consideramos que la pretensión resarcitoria de de 2.500 € a favor del perjudicado, comprensiva de los días de incapacidad (si bien se fijaron 10 días impeditivos, la testigo Dña. Adoracion refirió que al día siguiente de los hechos ya estaba por el barrio y usaba la bicicleta, siendo dado de alta médica hospitalaria apenas tres horas después del ingreso) el ligero menoscabo estético derivado de las cicatrices quirúrgicas y de las secuelas manifestadas por Emiliano (uso de ventolín por la afectación torácica, miedo temporal a salir a la calle y pesadillas), resulta razonable por lo que debe ser declarada como contenido de la responsabilidad civil a la que viene obligado el acusado en su integridad como criminalmente responsable, predicamento que no puede hacerse de aquel respecto del que se sobreseyeron libremente las actuaciones, sin tener acogida la pretensión reductora de la defensa de reducción de la cuantía al 50 % de la que se fijare, ya que la responsabilidad civil va ligada al pronunciamiento penal y solo el Sr. Alexander ha sido condenado. Sin olvidar en cualquier caso, que en los supuestos de coacusados condenados, la responsabilidad se opone solidariamente.

Tal cantidad será incrementada con los intereses legales previstos en el art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su efectivo pago.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Las costas procesales se imponen al acusado en los términos previstos en el artículo 123 CP y artículos 239 y 240, ambos, LECr .

OCTAVO.- Piezas de convicción.

Conforme disponen los arts. 127 y concordantes del CP y LECr, dése a las piezas de convicción intervenidas el destino legalmente previsto.

NOVENO.- Notificación.

En atención a lo dispuesto en el artículo 109.IV y art. 742.IV de la LECr , art. 57 CP y artículo 4 de la Directiva 2012/2029del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, procede dar traslado de la presente sentencia al Sr. Emiliano personalmente, en su condición procesal de perjudicada, además de, en aplicación de lo previsto en el art. 160 LECr , a las partes personadas y al condenado de manera personal.

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS a Alexander como autor de un delito de lesiones del artículo 147 y 148.1º CP , concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante del art. 21.2º CP a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP , condenamos a Alexander a la pena de prohibición de aproximación a Emiliano , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por él a una distancia inferior a 200 metros, así como comunicar por cualquier medio en ambos casos durante un período de CINCO años.

SEGUNDO.-CONDENAMOSa Alexander a indemnizar a Emiliano en la cantidad de 2.500 euros por los daños y perjuicios sufridos. Tal cantidad devengará los intereses legales procesales del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su efectivo pago.

TERCERO.- CONDENAMOS a Alexander al pago de las costas procesales.

Acordamos se proceda a dar destino legal a las piezas de convicción.

Abónese al acusado ex artículo 58 CP el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa si no hubiere sido ya abonado en otras.

Notifíquese la presente resolución a las partes, dándose traslado personal al Sr. Emiliano .

Contra la presente resolución cabe recurso de casación a preparar en el plazo de cinco días ( art. 847 y ss LECr .)

Esta es nuestra sentencia, que firmamos y ordenamos. Doy fe.