Sentencia Penal Nº 391/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 582/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
ROLLO Nº 582/2017
CAUSA Nº 273/2014
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 4 DE GIRONA
SENTENCIA Núm.391/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª. SONIA LOSADA JAÉN
MAGISTRADOS
D. ILDEFONS CAROL I GRAU
D. JUAN MORA LUCAS
En la ciudad de Girona a 5 julio de dos mil diecisiete.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
Magistrado del Juzgado de lo Penal Núm. 4 de los de Girona, en la causa 273/2014, seguido por un delito
continuado de ROBO CON FUERZA, habiendo sido partes, como recurrente D. Ambrosio , representado
en esta alzada por el Procurador de los Tribunales, Dª. Edurne Díaz Tarragó, y asistido del Letrado D. Joan
Pere Zapata Saldaña, y como recurrido el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado, D. JUAN
MORA LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Nª 4 de Girona, dictó Sentencia en fecha 28 de marzo de 2017 , cuyo Fallo copiado literalmente es como sigue: 'CONDENAR a Ambrosio como autor de DOS DELITOS DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y penados en los artículos 241.1 y 2 del CP en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , a las penas de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN POR DELITO, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El condenado deberá abonar en concepto de responsabilidad civil a favor de Cesar la cantidad de 2.160 euros, más intereses del artículo 576 de la LEC .

Se impone el pago de las costas al penado'.



SEGUNDO .- En fecha 16 de mayo de 2017 se interpuso por la representación de D. Ambrosio recurso de apelación con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia e insuficiencia probatoria. En segundo lugar alega la inaplicación indebida del art 74 C.P ., debiendo aplicarse la continuidad delictiva. Solicita la revocación de la sentencia condenatoria y se dicte sentencia absolviendo al acusado. De forma alternativa solicita se condene al acusado por un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa a la pena de 1 año y 9 meses de prisión.

En fecha 7 de junio de 2017 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.



CUARTO. - Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como motivo principal del recurso de apelación la infracción del principio de presunción de inocencia, al no haber pruebas suficientes de la autoría del acusado. Entiende el recurrente que la única prueba existente para condenar al acusado consiste en el hallazgo de huellas palmares del acusado en el lugar de los hechos y que dicha prueba es insuficiente, ya que los propios peritos no pudieron determinar en el plenario que las huellas indubitadas usadas para el cotejo pertenecieran al acusado, al remitirse a un NIP carente de nombre identificativo, lugar y fecha de obtención.



SEGUNDO.- Respecto a la presunción de inocencia debe señalarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido aparte de en nuestra Constitución en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948, el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1.950, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC (SS3/1981 , 138/1992 , 182/1998 , 882/1996) y del T.S. ( SS.15.4.2000 y 3.7.2000 entre otras muchas ) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditaba de los hechos motivadores de la acusación de la intervención en los mismos del inculpado.

Como bien indica la STS de 7 de marzo del 2014 , respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , la actuación de la Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal 'a quo', no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.



TERCERO.- En el presente caso existe , como señala el juez penal, prueba de cargo suficiente de la autoría del acusado en los dos robos , los cometidos a las 23.00 horas del día 24 de noviembre de 2012 y a las 05.00 horas del día 25 de noviembre de 2012. Esta prueba consiste en la aparición de huellas correspondientes a la palma de la mano izquierda en el cristal de la ventana del domicilio sito en la PLAZA000 nº NUM000 de Lloret y al dedo auricular de la mano derecha en la reja de una de las ventanas del domicilio sito en la PLAZA000 nº NUM001 de Lloret. Así se desprende de los dos informes lofoscópicos obrantes en las actuaciones ( folios 263 y ss), informes periciales lofoscópico elaborado por los funcionarios del Cuerpo de la Policía de la Generalitat de Catalunya, Mossos d'Esquadra, con TIPs NUM002 y NUM003 , adscritos a la Unidad de Investigación -Policía Científica-, de Blanes (folios 104 y sigs.), Se sustenta el recurso de apelación interpuesto en la consideración de que la prueba lofoscópica no es suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio y que no lo es porque los propios peritos no pudieron determinar en el plenario que las huellas indubitadas usadas para el cotejo pertenecieran al acusado, al remitirse a un NIP carente de nombre identificativo, lugar y fecha de obtención.

En cuanto a la imposibilidad de efectuar una equivalencia entre la prueba lofoscópica realizada sobre un dactilograma y la efectuada sobre un fragmento palmar, debe señalarse que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado al respecto al señalar el dictamen dactiloscópico puede erigirse en prueba de cargo que permite enervar la presunción constitucional de inocencia, aun cuando no existan otras pruebas de cargo por la fiabilidad de su resultado identificativo, que es prácticamente absoluta, y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 1995 , que a su vez se remite a las Sentencias de dicho Tribunal, de 9 diciembre de 1993 , de 27 abril de 1994 , que pusieron de manifiesto la singularidad y características de la prueba dactiloscópica señalando que la huella papilar es la que deja el contacto el simple roce de las caras, palmar o plantar de las extremidades distales de los miembros con una superficie lisa cualquiera, presentando el aspecto de un dibujo conformado por diferentes líneas curvadas, estando formada tal huella por pequeñas partículas de sudor que reproducen fielmente los surcos y salientes del tegumento.

En definitiva, la localización de las huellas, constituye una prueba indiciaria que precisa de un argumento lógico inductivo para determinar la culpabilidad de la persona a quien pertenece la huella digital; exigencia que se entiende cumplida por la jurisprudencia cuando la presencia de las huellas no ha sido explicada ni contradicha por el acusado y esta prueba no queda enervada por otra de signo contrario.

En el caso de autos, como ya se ha señalado por la Juzgadora a quo en la Sentencia recurrida, el acusado no ofrece una explicación razonable y lógica al hallazgo de sus huellas, tanto del dedo como de la palma de su mano , limitándose a señalar que no recuerda nada. En cuanto a las alegaciones realizadas por el recurrente respecto a que no está acreditado que las huellas correspondan al acusado, ambos informes periciales son concluyentes cuando afirman que las huellas corresponden al Sr Ambrosio con ficha policial nº NUM004 , sin que haya indicio alguno de que faltan a la verdad los agentes o que se ha producido una equivocación. En el mismo sentido declaran los agentes, señalando que no tienen dudas acerca de que las huellas corresponden al acusado y que explican el porqué llegan a la conclusión de que las huellas corresponden al acusado , compartiendo esta Sala los argumentos expuestos por los agentes y recogidos en la sentencia.

Debe desestimarse este primer motivo del recurso y confirmar la autoría del acusado en los robos.



CUARTO - De forma alternativa alega el recurrente que debe ser apreciada la continuidad delictiva.

Debe señalarse que el acusado es condenado como autor de dos delitos de robo con fuerza. En los hechos probados de la sentencia se recoge la autoría del acusado en dos robos, ocurridos a las 23.00 horas del día 24 de noviembre de 2012 y a las 05.00 horas del día 25 de noviembre de 2012 en la PLAZA000 nº NUM000 de Lloret y en la PLAZA000 nº NUM001 de Lloret. El art 74 C.P . dispone 'No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Como señala la S.T.S 354/14 de 9 de mayo : 'Realidad jurídica del delito continuado que precisa de los siguientes requisitos: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de ' hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión ' , por ello ' esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos ' , ya que ' en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único ' .

b) Una cierta ' conexidad temporal ' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ' . Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de ' una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos ' ; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace ' caer ' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del ' modus operandi ' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ).

Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos, los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal, aunque si un distanciamiento temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habrá de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto.

El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque diluya la unidad temporal ( SSTS. 1320/98 de 5.11 , 109/99 de 27.1 , 169/2000 de 14.2 , 505/2006 de 10.5 , 919/2007 de 20.11 ).

Todos estos requisitos concurren en el presente caso, donde nos encontramos ante dos robos con fuerza en casa habitada, en la misma calle, la misma noche, y con el mismo autor, con una evidente homogeneidad en el modus operandi, un muy escaso lapso temporal entre ellos y una proximidad geográfica muy clara, al ser los dos robos en la misma calle. Todo ello nos lleva a entender que nos encontramos , no ante dos delitos de robo sino ante un único delito continuado de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa. Aplicando la regla penológica que ha aplicado el juez penal en el fundamento jurídico quinto, dentro del marco penológico de uno a dos años, debiéndose aplicar en la mitad superior por el artículo 74 C.P . esta Sala entiende razonable la imposición de una pena de prisión de un año y nueve meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ambrosio contra la sentencia dictada por el juzgado penal núm. cuatro de Girona en fecha 28 de marzo de 2017 , modificando el fallo de la misma en el sentido de dejar sin efecto la condena por dos delitos de robo con fuerza y en su lugar acordar condenar a D. Ambrosio como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa con la agravante de reincidencia a la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el pronunciamiento sobre responsabilidad civil y costas procesales.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ambrosio , contra la Sentencia de 28 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº. 4 de Girona , en la causa 273/2014, de la que este rollo dimana MODIFICANDO el Fallo de la meritada resolución, en el sentido de dejar sin efecto la condena por dos delitos de robo con fuerza y en su lugar acordar condenar a D. Ambrosio como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa con la agravante de reincidencia a la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , manteniendo el pronunciamiento sobre responsabilidad civil y costas procesales declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por el Magistrado Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fé.