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Última revisión
17/09/2017
Sentencia Penal Nº 391/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 10/2017 de 14 de Julio de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Julio de 2017
Tribunal: AP - Granada
Ponente: FERNANDEZ GARCIA, AURORA MARIA
Nº de sentencia: 391/2017
Núm. Cendoj: 18087370022017100232
Núm. Ecli: ES:APGR:2017:709
Núm. Roj: SAP GR 709/2017
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
Sección Segunda
Rollo de Sala núm. 10/2017
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 4/2016 del
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Loja (Granada)
Ponente: Sra. Aurora Mª Fernández García.
S E N T E N C I A NÚM. 391/2017
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
ILTMOS. SRES.:
Presidente
D. José Requena Paredes
Magistrados
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
Dña. Aurora Mª Fernández García
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a catorce de julio de 2017.-
La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen
relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 10/2017 dimanante del Procedimiento
Abreviado núm. 4/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Loja (Granada) , seguida
por un supuesto delito de apropiación indebida contra el acusado Eugenio , nacido en Loja (Granada), el día
NUM000 de 1.967, hijo de Felix y Nuria , con DNI núm. NUM001 , y domicilio en La Herradura (Granada),
c/ DIRECCION000 NUM002 , esc. NUM003 , NUM004 , URBANIZACIÓN000 , sin antecedentes penales,
en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo,
representado por el Procurador D. Julio Ignacio Gordo Jiménez y defendido por la Letrado D. Antonio José
Vélez Toro;
Ejercen la acusación el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Valentín Ruiz Gómez
y la acusación particular de CARTERPILLAR FINANCIAL CORPORACIÓN FINANCIERA S.A. E.F.C.,
representada por la Procuradora Dña. Mª Lourdes Navarrete Moya y defendida por el Letrado D. Manuel
Recasens Marquina;
Ha sido designado ponente la Ilma. Sra. Aurora Mª Fernández García, quien expresa el parecer de la
Sala.-
Antecedentes
PRIMERO.- En sesión celebrada el día 5 de julio de 2.017 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuesto delito de apropiación indebida contra el acusado arriba reseñado.-
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida ( arts.
253 y 250.5 º y 6º del C.P .), siendo responsable penalmente en concepto de autor Eugenio , solicitando para el mismo, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la pena de cinco años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa a razón de una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P . y costas.
En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que el acusado sea condenado a indemnizar a CARTERPILLAR FINANCIAL CORPORACIÓN FINANCIERA S.A. E.F.C., con el importe de 185.000 euros, más el interés legal.-
TERCERO.- La acusación particular de CARTERPILLAR FINANCIAL CORPORACIÓN FINANCIERA S.A. E.F.C., en igual trámite, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida ( arts. 252 y 250 del C.P . según redacción dada por L.O.
15/2003, de 25 de noviembre, actuales arts. 253 y 250 del C.P ., tras la reforma operada por L.O. 1/2015, de 30 de marzo), siendo responsable penalmente en concepto de autor Eugenio , solicitando para el mismo, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la pena de tres años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que el acusado sea condenado a indemnizar, conjunta y solidariamente con Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L., responsable civil subsidiario, a CARTERPILLAR FINANCIAL CORPORACIÓN FINANCIERA S.A. E.F.C., con el importe de 185.000 euros, más interés legal.-
CUARTO.- La Defensa del acusado interesa su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.-
QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.- HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La mercantil CARTERPILLAR FINANCIAL CORPORACIÓN FINANCIERA S.A. E.F.C.
suscribió con la empresa Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L., a través de su único socio y administrador único, Eugenio , contrato de arrendamiento financiero (leasing) de bienes muebles, nº 580-0007401, en fecha 28 de diciembre de 2006, intervenido por Notario e inscrito en el Registro de Bienes Muebles de Granada en fecha 14 de mayo de 2007. El objeto de contrato era una pala nueva, marca Caterpillar, modelo 980H, nº de serie CAT0980HHMHG00322, siendo el coste de adquisición 301.000 euros.
Las condiciones del contrato, entre otras, eran las siguientes: El plazo de cincuenta y nueve meses, con pago los días 30 de cada mes, de un total de cincuenta y ocho cuotas, cada una de ellas por 5.069, 20 euros, hasta el día 30 de noviembre de 2011. Llegada esa fecha, para el caso de tener abonadas la totalidad de las mensualidades (299.082, 80 euros), podía la arrendataria ejercer la acción de compra sobre la máquina. El valor residual de ésta se fijó en 93.000 euros.
A partir de enero de 2010 Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L. dejó de abonar las mensualidades, lo que provocó que la arrendadora, en fecha 28 de mayo de 2010, remitiera un burofax al domicilio social de la arrendataria, obrante en el contrato y en el Registro Mercantil, avda. Rafael Pérez del Álamo nº 12 de Loja (Granada), reclamando el importe adeudado hasta la fecha, 28.256, 36 euros, advirtiendo que de no abonarse en siete días el referido importe, daría lugar al ejercicio de las correspondientes acciones de resolución del contrato, con devolución de la pala 980H y reclamación de indemnización por daños y perjuicios. El citado burofax no fue entregado en el referido domicilio, dejando aviso.
Con fecha 28 de junio de 2010 se presentó demanda de juicio ordinario ante el juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 1 de Loja (Granada), ejercitándose acción de resolución del contrato de leasing (autos nº 586/2010) y, al Otrosí, se solicitaba por la querellante, la medida cautelar de depósito de la máquina, prestando caución al efecto. Tras los trámites procesales correspondientes, mediante auto de fecha 8 de marzo de 2011, se acordó por el juzgado de Loja la medida cautelar de depósito sobre la pala nueva, marca Caterpillar, modelo 980H, nº de serie CAT0980HHMHG00322. El día 10 de noviembre de 2011, recayó sentencia estimatoria de las pretensiones de la parte actora, declarando, la resolución del contrato de arrendamiento financiero con fecha 28 de mayo de 2010, condenando a la demandada a entregar la máquina descrita y a pagar: la suma de 28.256, 36 euros más los intereses de demora pactados, más 69.920 euros por indemnización ya líquida de daños y perjuicios por la no devolución de la máquina, más otra indemnización a liquidar en ejecución de sentencia mediante la multiplicación de la suma de 4.370 euros por cada mes o fracción que transcurra hasta la completa devolución del objeto sometido al arrendamiento, y las costas del procedimiento. El proceso se tramitó en rebeldía de la mercantil demandada, quien fue notificada en edictos.-
SEGUNDO.- El 29 de febrero de 2012, Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L., fue declarada en concurso necesario por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada (procedimiento nº 155/2012), a instancia de un acreedor -Gijón e Hijos S.A.-. El informe del administrador concursal, de 7 de junio de 2012, puso de relieve, a través de información verbal del acusado, que en julio de 2010 Eugenio vendió sus participaciones sociales a Anibal así como que existió un cambio de administrador, recayendo el nombramiento en el citado adquirente; no consta inscripción en el Registro Mercantil de la identidad del nuevo socio único, ni del nuevo administrador único. Consta, por el contraro, escritura pública de 29 de julio de 2010, ante el Notario de Madrid D. Valerio Pérez de Madrid y Palá, de elevación a público de decisiones del socio único D. Anibal sobre cambio de administrador de la mercantil Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L., recayendo el nombramiento en su persona conforme certificación de la misma fecha firmada por el anterior administrador único, el acusado, Eugenio .
Desde su creación, abril de 2001, la empresa Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L., concentraba la capacidad de gestión, toma de decisiones y directrices en la persona del acusado, en el que concurría la condición de socio único y administrador único.
A fecha de hoy, no consta el lugar donde se encuentra la pala nueva, marca Caterpillar, modelo 980H, nº de serie CAT0980HHMHG00322, ni la actividad empresarial a la que se dedica; las gestiones realizadas en su búsqueda han resultado infructuosas. El acusado ha dispuesto de la pala, modelo 980H, ocultando a su legítimo propietario el destino de la misma.
En el año 2010, la citada máquina tenía un valor no inferior a 148.000 euros.-
Fundamentos
PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos y adelanto del fallo.- Los hechos anteriormente descritos integran un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., conforme a la redacción del precepto a fecha de los hechos y, más concretamente, a fecha de la resolución contractual, 28 de mayo de 2010, fecha en que la posesión sobre la máquina se transmutó, pasando a ser una posesión ilegal. Como veremos, el citado precepto se ha de poner en relación con el art. 250.6º del C.P .-redacción a fecha de los hechos-, subtipo agravado, por cuanto la máquina en cuestión cuyo paradero es desconocido por la exclusiva voluntad del acusado es muy superior a 36.000 euros, conforme interpretación jurisprudencial al tiempo de los hechos, y a los 50.000 euros que en la actualidad -tras la L.O. 5/2010- fija el subtipo agravado. De los hechos resulta responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con el art. 31 del C.P ., en su condición de administrador de la persona jurídica, Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L., al llevar a cabo las acciones típicas que configuran el injusto por su participación, libre y voluntaria, por cuanto el acusado era la persona que adoptaba e imponía las decisiones en la gestión de la sociedad. -
SEGUNDO.- Sobre la prescripción del delito objeto de la presente causa.- En trámite de cuestiones previas, la defensa del acusado propuso la prescripción del delito de apropiación indebida objeto de imputación, afirmando que desde que el Sr. Eugenio dejó de ser administrador de la empresa Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L., el día 29 de julio de 2010, a la presentación de la denuncia, el día 4 de noviembre de 2013, había transcurrido el plazo prescriptivo de tres años fijado para el citado delito.
Independientemente del planteamiento de la parte, que no se comparte, por cuánto el inicio del cómputo, en ningún caso, sería la fecha indicada por la defensa proponente, sino la fecha de la comisión delictiva, lo cierto es que el plazo que rige, no es el de tres años para el delito de apropiación indebida, ni siquiera en su modalidad básica (tras la Reforma por L.O. 5/2010) que es de cinco años, sino el plazo de diez años, fijado en el art. 131.1 del Código Penal : ' A los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez ', precepto que permanece invariable, sin modificación alguna.
Y es que si atendemos a los escritos de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, la solicitud de condena se basa, no en un delito de apropiación indebida básico, independientemente de su ubicación en el art. 252 (a fecha de los hechos) o 253 del C.P . (tras la Reforma por L.O. 1/2015), sino en un subtipo agravado del art. 250, cuyas circunstancias no han sido discutidas, ni puestas en tela de juicio por la defensa, únicamente preocupada por la autoría del delito acusado. Y si bien la circunstancia contenida en el párrafo 6 º (o 7º) -propuesta por el Ministerio Fiscal- pudiera ser discutible, como se verá, ninguna duda es predicable de la agravación por notoria importancia económica debido al valor de la apropiación, circunstancia 5º (o 6º) del citado precepto. No resulta controvertido que la máquina desaparecida tuviera un valor por encima de los 36.000 euros que cifraba la jurisprudencia a fecha de los hechos para la estimación de la agravante, admitiéndose por la defensa dicho valor según el informe aportado (f. 82 del rollo), apareciendo en el mismo que, a fecha de 2010, la máquina tenía un valor de 148.000 euros.
Todo lo cual nos permite rechazar la prescripción alegada por la defensa.-
TERCERO.- Resulta de interés al presente caso recordar la jurisprudencia sobre el delito que por las acusaciones han sido objeto de imputación, a fin de fundamentar, a la vista de la doctrina legal, la concurrencia o no de sus requisitos en la conducta que se enjuicia.
Los requisitos esenciales del tipo penal de apropiación indebida son: a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero; c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical; y d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.
Numerosa jurisprudencia recordaba que el artículo 252 C.P ., vigente a fecha de los hechos, sancionaba dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido (actual 253 del C.P.) y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance (vigente art. 252 del C.P .).
En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 15 de enero de 2005 , 20 de diciembre de 2006 , 17 de julio de 2007 , entre otras muchas).
Finalmente y por lo que aquí ahora interesa, dentro de las figuras contractuales que obligan a la devolución del bien y que en principio son susceptibles de servir para la comisión de dicho tipo penal, se encuentra efectivamente el contrato de leasing o arrendamiento financiero . Este contrato agrupa diversas modalidades de relación que tienen como elemento común que una empresa arrienda a otra, durante un tiempo, algunos bienes por el pago de cierto canon periódico. El leasing suele llevar asociada la previsión de la posibilidad de que el arrendatario, al transcurrir el tiempo pactado, adquiera el bien o bienes arrendados y se convierta en propietario, pagando un precio (valor residual). Es lo que hace de ésta, una modalidad contractual de carácter mixto, con la conocida particularidad de que el pacto primigenio no transmite la propiedad, por lo que el cesionario asume y permanece sujeto a la obligación de restituir salvo que llegado el momento en que resulte posible optar, lo haga por la adquisición, aceptando la opción de compra. Así, pues, la posibilidad de que el leasing sea título hábil a los efectos del delito de apropiación indebida, es evidente. De esta manera, la doctrina y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, aluden a dicha figura contractual cuando se refieren a ' aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación ' ( sentencias de 15 de noviembre de 1994 y 1 de julio de 1997 , entre otras). Por contra, el pacto de reserva de dominio, no es título apto para poder estimar cometida la infracción por la que se acusa. El Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal celebrado el 3 de febrero de 2005 adoptó el siguiente Acuerdo: ' Las cláusulas contractuales de reserva de dominio o prohibición de enajenar no constituyen un título apto para generar el delito del art. 252 del C. Penal '.
El contrato de leasing, insistimos, según la jurisprudencia, es título apto para generar una apropiación indebida. Lo recoge de manera expresa la STS 244/2016 de 30 de marzo que establece lo que sigue :'...hemos de sostener, entre otras, con la STS 750/2001, de 4 de mayo , que el leasing o arrendamiento financiero es un título apto para que pueda cometerse sobre tal obligación de devolver el bien arrendado un delito de apropiación indebida... Supuestoslos de estas formas contractuales -compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación-, muy distintos del que se da en el arrendamiento financiero, en el que -siendo el uso lo cedido- el bien, que no ha salido del dominio ajeno, permanece en poder del arrendatario en virtud de un título que implica, en principio, obligación de devolver '.-
CUARTO.- Valoración de la prueba y encaje legal.- Ninguna cuestión se ha formulado durante el juicio sobre la incorrección de la calificación jurídica de los hechos. La defensa se muestra disconforme con la autoría atribuida, a la que posteriormente dedicaremos una valoración, pero ninguna objeción realiza en cuanto a la integración de los hechos en el delito de apropiación indebida, objeto de acusación.
Efectivamente, de la simple lectura del contrato en su día suscrito por CARTERPILLAR FINANCIAL CORPORACIÓN FINANCIERA S.A. E.F.C. y Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L. (f.17), se desprende que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra (leasing, del verbo inglés to lease: dar o tomar en arrendamiento) que la representante legal de la financiera, Delfina , ha denominado 'operativo', al establecerse un valor nominal muy alto frente a unas cuotas bajas.
De igual forma, el propio acusado no ha discutido la naturaleza jurídica de la relación entre las partes, surgida a consecuencia del contrato de fecha 28 de diciembre de 2006. En virtud del mismo, la arrendataria mediante cuotas mensuales (cincuenta y ocho), pagaba el uso de la máquina cedido por la arrendadora hasta llegar a una última mensualidad -la cincuenta y nueve-, momento, a fecha 3 de noviembre de 2011, en que mediante el pago de un valor -residual-, podía adquirir la propiedad de la misma, en nuestro supuesto, 93.000 euros. En otro caso, rechazada la opción de compra, la arrendataria contraía la obligación de devolver la pala (condición particular 7ª) a su propietario, junto con algunas obligaciones anexas. De igual forma, en el supuesto de incumplimiento por parte de la arrendataria, no pago de todo o parte de las mensualidades ('cuadro de distribución del precio'), junto con la posibilidad de imponer la opción de compra (6.2.a) de las condiciones generales), la arrendadora podía resolver el contrato, exigiendo la devolución inmediata del bien, más las cuotas vencidas e impagadas, los intereses de demora y una penalización (6.2.b) de las condiciones generales). En nuestro caso, la financiera optó por esta segunda posibilidad.
En el supuesto de autos, producido el incumplimiento de pago de las mensualidades, a partir de enero de 2010, la arrendadora remite burofax al cliente requiriéndole para que se ponga al día en sus obligaciones contractuales, advirtiendo que de no verificar el pago en siete días, se ejercitaría, por su parte, la correspondiente acción resolutoria, reclamando, además de la devolución de la máquina, la indemnización de daños y perjuicios (f.31). Lo hace por medio de un burofax que no llega a ser recibido aunque se deja aviso, el cual se dirige al domicilio social de la empresa, el que figura en el Registro Mercantil y en el propio contrato, avda/ Rafael Pérez del Álamo nº 12 de Loja (Granada).
Mucho se ha discutido en juicio sobre la incorrección de remitir el citado burofax al indicado domicilio, no sabemos si con la intención deliberada de hacer dudar sobre la resolución contractual ejercitada posteriormente por CARTERPILLAR FINANCIAL CORPORACIÓN FINANCIERA S.A. E.F.C. En lo que a la Sala afecta, la remisión del citado burofax es perfectamente admisible en el marco de las relaciones contractuales nacidas por el contrato suscrito, donde expresamente se regula que el cambio de domicilio de las partes debe de ser comunicado a la otra (clausula 13 de las condiciones generales). Pero es más, el citado domicilio era, y es, el domicilio social inscrito. Bien es cierto que la defensa pone el acento en determinada documentación aportada por dicha parte donde consta otro domicilio, entendemos que comercial, avenida Andalucía nº 44, 1º E de Loja (Granada) que afirma era de conocimiento por la arrendadora.
No compartimos, ni las afirmaciones, ni las conclusiones que alcanza la defensa sobre el valor de la documentación aportada en orden a determinar que era exigible la notificación de la resolución en otro domicilio. En cuanto a los dos primeros documentos (f.67 y 68 del rollo) son los correspondientes al pedido de la pala, documentación del distribuidor y no de la empresa financiera. No podemos olvidar que el arrendamiento financiero o leasing es un contrato atípico en el que existen tres intereses concurrentes, el del usuario que no adquiere directamente los bienes -la empresa del acusado-, el del proveedor o distribuidos de los bienes -Finanzauto- y el de la entidad de leasing que adquiere formalmente el bien para cederlo en arrendamiento al usuario, la mercantil personada en la causa como acusación particular. Por tanto, no se evidencia de la referida documentación el conocimiento por la arrendadora de otro posible domicilio.
En cuanto al resto de documentos (f. 69 y ss.), distintas comunicaciones del acusado con administraciones públicas, es claro que también en dichos documentos aparece el domicilio de avenida Andalucía nº 44, pero frente a dichos documentos existen otros en la causa que ubican a la empresa en su domicilio social (Agencia Tributaria, f.132, la supuesta escritura de venta de participaciones, f. 161 y ss., el informe de los administradores concursales, f.379 y ss. y 377, ...), incluida la declaración instructora de uno de sus trabajadores, f.183, quien, sin duda, expresó que el domicilio de la empresa se encontraba en avda.
Rafael Pérez del Álamo nº 12 de Loja (Granada), manifestación instructora que cambió en el acto del juicio.
En definitiva, a la fecha de resolución del contrato, 28 de mayo de 2010, conforme a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción de Loja, es cuando se produce la transformación de la posesión legítima en distracción ilegítima, conforme a la segunda etapa del delito de apropiación indebida anteriormente apuntado. A partir de dicho momento la detentación de la máquina por parte de la arrendataria, resultaba ilícita salvo la concurrencia de circunstancias optativas que no acontecen en el supuesto de autos. Se podría oponer a lo anterior, la falta de conocimiento del acusado de dicho momento, pero ello es descartable pues la situación de ignorancia y falta de conocimiento fue deliberadamente buscada y pre ordenada por el acusado, como un acto más de su actitud de abandono a la sociedad misma.
La consumada desaparición de la máquina solo es reprochable a la parte arrendataria pues el título en virtud del cual poseía, no le habilitaba para obrar como dueño, por lo que la ilegítima disposición de la pala, dándole un destino incierto, es constitutiva de un delito de apropiación indebida, siendo patente el propósito de enriquecimiento injusto.-
QUINTO.- Sobre la participación en el delito de apropiación indebida.- Durante la celebración del juicio, la defensa, admitiendo el dato de la desaparición de la máquina, afirma que la acción penal se dirige de manera incorrecta contra Eugenio , por cuanto el mismo dejó de ostentar los cargos de socio único y administrador único de la sociedad arrendataria en julio de 2010, a partir de cuyo momento nada sabe, ni de la pala en cuestión, ni de nada que tenga que ver con la empresa Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L.
Realiza un enfoque hacia la propia sociedad como responsable penal de los hechos o hacia las personas que adquirieron la empresa, esto es, el testigo Anibal . Ni que decir tiene que, a fecha actual y de manera ininterrumpida desde su creación en el año 2001, el acusado figura en el Registro Mercantil como socio único, sociedad unipersonal, y como administrador único de la misma.
La exclusión de la primera posibilidad que ofrece la defensa, esto es, la responsabilidad penal de la propia empresa, es obvia. Fijada la transmutación de la posesión legítima a la tenencia ilegal, a mediados de 2010, momento de la resolución del contrato, sin ningún intento de devolución de la pala por parte de la arrendataria, es claro que no resulta aplicable a los hechos que se enjuician la Reforma por Ley Orgánica 5/2010, introductoria de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 31 bis), ya que dicha normativa entró en vigor el 23 de diciembre del citado año. Además, conviene tener en cuenta que la responsabilidad de las personas jurídicas no excluye, en forma alguna, la posible responsabilidad penal de sus administradores de hecho o de derecho (art. 31).
Mayor detenimiento exige la posibilidad de ser otra persona física la responsable de la desaparición de la pala, y por tanto, del delito de apropiación indebida. Para acreditar el cambio de titularidad de la empresa, por la defensa se aporta ' escritura de compraventa y cese como administrador de la mercantil Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L. de fecha 29 de julio de 2010 al número de protocolo 2737 y que fue aportada a las actuaciones ' (escrito de defensa, f.314). Dicho documento se encuentra unido al escrito de la parte de fecha 2 de octubre de 2014, donde dice aportar ' la escritura de compra-venta de las participaciones y de cese y nombramiento de nuevo administrador ' (f. 160 y ss.). Los documentos aportados son dos fotocopias idénticas de una escritura de protocolización de decisiones del socio único, documento privado que se aporta con certificación del administrador único en la que Anibal consigna un acuerdo adoptado por el socio único, él, sobre el cambio de administrador único, fechado el mismo de la escritura, con firma del administrador entrante y saliente, siendo éste, el acusado.
La primera conclusión que se extrae de la citada documentación -repetida- es que no existe la supuesta transmisión de participaciones, no consta la necesaria e ineludible escritura de venta de participaciones sociales. En el conjunto de la causa no existe un solo documento que de forma directa o indirecta haga alusión a la referida escritura de venta de participaciones sociales. Solo conocemos de la misma a través de las manifestaciones del acusado y de la declaración del testigo Sr. Eugenio , que la data, no en el año 2010, sino en el año 2012. En consecuencia, podemos concluir que la venta de participaciones no se produjo y que los documentos a los que se refiere la parte solo se suscribieron para dar una apariencia, burda a nuestro juicio, del desapego del acusado a su empresa. Para llegar a esta conclusión analizaremos, de un lado, las manifestaciones de los intervinientes en la relación jurídica que supuestamente separó al Sr. Eugenio de la mercantil arrendataria, y de otro lado, la total falta de legalidad del documento que conduce a que su valor probatorio sea inexistente.
La primera noticia sobre el cese del acusado como administrador único y socio único la tienen los administradores del concurso necesario promovido por un acreedor de Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L., Gijón e Hijos S.A. Los mismos expresan en el informe sobre la sociedad que el administrador no cumplía la obligación de aportar la documentación necesaria para elaborar el informe ( art. 6 de la L.C .), siendo negativo el emplazamiento del deudor. En estas circunstancias, conciertan una reunión con los asesores fiscales y contables de Eugenio y con él mismo, el día 11 de mayo, donde les informa que había dejado su cargo en julio de 2010, coincidiendo con la trasmisión de las participaciones al nuevo administrador, Anibal . Dichas alegaciones las realiza el acusado de forma verbal, no constando documentación sobre el cambio de administrador en el citado informe concursal.
En fase instructora, y con menos intensidad en juicio, el acusado mostró su desconocimiento sobre todo lo que tuviera que ver con la empresa a partir de julio de 2010, por la misma razón que expresó a los administradores concursales, al tiempo que afirmó, con rotundidad, que la empresa continuó con su actividad con el nuevo socio y administrador, que se realizó un traspaso de activo y pasivo, con balance, incluida la pala sometida a leasing, permaneciendo en el desempeño de sus labores diversos trabajadores, entre ellos, Plácido , como encargado de la cantera. Añadió, en el acto del juicio, un dato no aportado hasta ahora, que recibió por la venta de las participaciones, 20.000 euros en dos cheques, los cuales entregó a su asesor en pago de parte de sus servicios. La prueba ha puesto de manifiesto la inexactitud y falta de veracidad de las manifestaciones del acusado.
Ningún indicio existe de la continuidad de la empresa a partir de julio de 2010, más bien lo que se evidencia es un cese de actividad muy anterior a la citada fecha, entre mediados de 2009 y principios de 2010. Para ello basta examinar la propia documentación aportada por la defensa sobre comunicaciones con distintas administraciones públicas (Junta de Andalucía, Ayuntamientos, ...), siendo requerido para el cese de la actividad desde el año 2007 (f. 67 del rollo), con una posterior sanción en el año 2009, por estar realizando trabajos de extracción por debajo de la cota base sin contar con autorización, lo que dio lugar a la caducidad del derecho minero por agotamiento del recurso e incumplimiento del Plan de Restauración (resolución de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa). Sin la extracción de áridos la actividad de la planta de hormigón resultaba, en consecuencia, igualmente paralizada, por falta de alimentación, por más que el acusado quiera hacernos ver que la materia prima para la planta de hormigón se traía de otras canteras.
La inactividad de la mercantil se pone de relieve de igual forma con la declaración de Plácido , primo del acusado y encargado de la cantera que aunque en su declaración instructora llegó a insinuar que trabajaba en la cantera cuando se produjo el cambio de dueño, ' al que llegó a ver en alguna ocasión' , posteriormente, en el acto del juicio, y ante la evidencia de la sentencia por despido publicada en el BOP (f. 169 del rollo), afirmó que sobre mayo o antes dejó de trabajar en la empresa y que no le pagaban, ni a él, ni al resto de trabajadores desde cuatro meses atrás. Admitió, a preguntas del Ministerio Fiscal, que en junio o julio de 2010 ' todo estaba abandonado '.
La defensa, en apoyo de la continuidad de la actividad empresarial tras la supuesta salida del acusado de la empresa, aportó en la fase previa del juicio el documento denominado 'nota de entrega' (sin foliar) que parece reflejar que el día 12 de agosto de 2010 se entregaron a Severiano , 168 toneladas de árido.
Sin perjuicio del escaso o nulo valor probatorio de dicho documento, supuestamente expedido por Eugenio Construcciones, de carácter unilateral, sin que pueda acreditar ningún tipo de actividad de la empresa, lo cierto es que la declaración del citado testigo, Plácido , ha contribuido a reafirmar la negación del hecho. El testigo, de manera novedosa en cuanto a lo declarado en fase sumarial, admitió haber suscrito el documento, por su cuenta y sin permiso de nadie, incluso aclara que corresponde a áridos entregados a un acreedor de la sociedad en pago de parte de su deuda; actividad ésta que estaba prohibida por la administración si nos atenemos a la resolución administrativa antes aludida (f. 78). El cese de la actividad tiempo atrás, resultó igualmente reconocido en juicio por el acusado, pues, tras ponerse de relieve las incidencias sobre las concesiones mineras, admitió que tenía numerosos problemas para la extracción de áridos desde 2007, siendo ello el desencadenante de su declive económico, y que en el año 2009, en agosto de dicho año, los trabajos quedaron definitivamente paralizados.
El abandono de la sociedad y de su actividad queda, por último, reflejado en el informe de los administradores concursales en el concurso necesario nº 155/2012 (f.478 y ss.), donde no consta operación mercantil posterior a 2009 y en donde se evidencia el deficitario estado económico de la empresa, arrastrado desde años (numerosos procedimientos cambiarios, ejecución de bienes inmuebles, ...). Es la mala situación económica de la empresa, reconocida por el acusado en el acto del juicio, lo que provoca la ficción de venta de la empresa para ' desembarazarse de un problema ', según palabras del propio adquirente/testigo, Sr.
Eugenio .
A propósito de la situación económica de la empresa y para acreditar el supuesto estado de solvencia de la misma, la defensa aportó lo que se encabeza como 'Balance de sumas y saldos' (f.318 y ss.), incluso, en su declaración, el acusado aludió al mismo como documento interviniente en la venta de participaciones; en dicho Balance consta por el valor de 301.000 euros, la pala objeto del arrendamiento financiero. Resulta un documento de difícil valoración, básicamente porque su tenencia por el acusado es contraria a las manifestaciones del mismo de haber dejado en manos ' de otro ' la sociedad. El documento se confecciona el 24 de agosto de 2011 y comprende el estado contable de la mercantil Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L. desde el día 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010, difícilmente pudo servir de base para la venta de la empresa que se alega tuvo lugar en julio de 2010. El carácter unilateral del documento excluye su valor probatorio pero de ser cierto los hechos en los que se basa, el saldo favorable a favor de la mercantil, de aproximadamente 500.000 euros, es claro que sería de necesario conocimiento para el administrador concursal, datos que el acusado, a la vista del informe obrante, ocultó. La probabilidad nos dirige a la inexactitud y maquillaje de datos que aparecen en el citado Balance, debiéndose de añadir, por último, que si ese era el estado contable de la mercantil, ninguna justificación merece el dato de recibir por las participaciones sociales 20.00 euros.
No hubo transmisión de empresa, entre otras razones, porque no había nada que transmitir, salvo deudas y los consiguientes problemas que de ellas se derivan.
Respecto del cambio de titular de la empresa se oyó a Anibal , supuesto adquirente de la mercantil, no sin esfuerzo pues el juicio se suspendió en un primer señalamiento por incomparecencia del testigo, quien alegó una enfermedad no acreditada documentalmente. Su carácter de experto en reestructuración de empresas, según el mismo y la defensa, y 'doctor mercantil', ciertamente no se ha evidenciado con su declaración, evasiva en muchos aspectos, confusa en cuanto a los hechos y datos, e imprecisa y genérica, sin atender a las particularidades del caso. Además, la citada declaración entra en contradicción con la prestada en fase sumarial y con las manifestaciones del acusado. Con probabilidad en un intento de excluir su responsabilidad en el hecho.
El testigo alude a una compra de participaciones, no en el año 2010, sino en el año 2012, si bien la misma quedaba supeditada a una auditoria. Tal alegación la reiteró en juicio afirmando que pagó unos 7.000 euros -en juicio indica que 6.000 euros-, en efectivo. Nada habla de entrega de cheques. De igual forma, afirma que nunca explotó la empresa que fue una operación fallida, que tuvo la empresa una semana, que era una empresa pequeña -tributaba como gran empresa-, que no recibió activo, no tomó ninguna decisión, no abrió cuenta bancaria alguna, no tenía trabajadores, ...añadiendo, por último, que nunca visitó las instalaciones de la empresa y que su único interés eran las posibles licencias que se pudieran obtener -entendemos que de administraciones públicas-, siendo posteriormente aclarado el término por el letrado de la defensa, como 'clasificaciones administrativas'. Pese a sus esfuerzos, el testigo demostró no tener ningún conocimiento de la empresa, ni de su actividad, ni de sus propiedades, ni de sus deudas, resultando más que probable que el mismo no sea sino un 'hombre de paja', no logrando determinar ni a qué se dedicaba ni cuál era su actividad, pasando en sus manifestaciones de ser mayorista de asfaltos a actuar en nombre de un fondo de inversión. De su declaración, incomprensible en la mayoría de sus aspectos, solo destacamos la posibilidad, no acreditada, de que la venta de las participaciones de la sociedad, se realizara mediante un contrato ficticio en el año 2012 -fecha que coincide con el concurso necesario tramitado ante el juzgado de lo mercantil nº 1 de Granada-, lo que justificaría su no aportación por la defensa, siendo la escritura de 29 de julio de 2010, un pequeño avance en el proceso de desconexión aparente de Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L., con su propietario y administrador.
Efectivamente, tal y como ya expusimos, no existe prueba documental que acredite la venta de la sociedad al citado testigo, la escritura de venta de las participaciones sociales no ha sido aportada, no existiendo un solo dato que permita deducir lo contrario, a salvo de la precitada escritura de 29 de julio de 2010 que merece una valoración aparte. El citado documento es un ejemplo claro de cómo querer dar una apariencia de legalidad, contraviniendo, al mismo tiempo, las más elementales normas de seguridad jurídica.
Se trata de un documento privado elevado a público, una certificación del administrador único de Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L., Anibal , del acuerdo sobre cambio de administrador de la empresa. En el citado documento -siendo de la misma fecha la certificación y la escritura-, el nuevo administrador se atribuye la condición de 'socio único'. Es claro que el documento no accedió al Registro Mercantil pero es que el mero intento al efecto hubiera resultado fallido, fundamentalmente por dos razones. La primera, porque se atribuía el certificante la condición de socio único sin que dicha circunstancia obrara en el Registro. Bien es cierto que la transmisión de participaciones sociales no es un hecho inscribible pero sí lo es el cambio de socio cuando se trata de sociedades unipersonales, así lo dispone el art. 13 de la Ley de Sociedades de Capital , Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ' La constitución de una sociedad unipersonal, la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales o de todas las acciones, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones o todas las acciones , se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único' y el art. 203 del Reglamento del Registro Mercantil, Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio , ' ... se expresará necesariamente la identidad del socio único así como la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiese producido la adquisición o la pérdida del carácter unipersonal o el cambio de socio único'. Por tanto, cualquier documentación emanada de un socio único no inscrito era de imposible acceso al Registro por cuanto con tal carácter figuraba una persona distinta.
La conclusión que extraemos del material probatorio aportado y analizado no es otra que, al menos, en el año 2010, el administrador de hecho y de derecho de la mercantil Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L. era su creador y dueño, Eugenio , quien tenía el dominio sobre la empresa aun cuando ésta se encontrara en manifiesto declive económico. No consta acreditado que hubiera cambio en el poder de decisión de la empresa, más bien un abandono de la misma, deliberado y consciente, ante la gravedad de la realidad económica que acuciaba. El documento analizado de 29 de julio de 2010, no es más que una huida hacia delante con la clara intención de eludir responsabilidades frente a acreedores, la ausencia de formalidad del citado documento (f.161 y ss.), su no acceso al Registro y la no constatación documental de la venta de las participaciones sociales (al menos en el año 2010), permiten concluir que no hubo, ni de hecho ni de derecho, la pretendida sustitución en los cargos de administrador de la sociedad y en la condición de socio único de la misma.
La conclusión anterior nos conduce a afirmar la responsabilidad del acusado respecto de la desaparición de la máquina, haciendo imposible cualquier actuación cuya finalidad fuera la recuperación de la misma por su propietario, CARTERPILLAR FINANCIAL CORPORACIÓN FINANCIERA S.A. E.F.C. El acusado es el autor del delito de conformidad con el art. 31 del C.P . Consta el pleno conocimiento por parte del acusado de su posesión ilegítima respecto de la pala. El mismo ha asumido en juicio que se dejaron de pagar las mensualidades a partir de enero de 2010, e incluso, que durante el primer trimestre de ese año hubo negociaciones, restructuración de deudas, que culminaron con la cancelación anticipada de otro contrato de leasing con la misma empresa, lo que supuso que abonara el importe de 114.000 euros, más la cancelación de dos operaciones más, de menor coste. Por tanto, era plenamente consciente de la realidad económica que afectaba a las máquinas y las consecuencias que acarrearía la volatilización de alguna de ellas, pese a ello, hizo desaparecer la pala cuyo uso tenía cedido. Se desconoce dónde pueda encontrarse la misma, siendo posible que se trasladara a Marruecos, como apuntó el oficio de la Guardia Civil de 30 de abril de 2013 (f. 99), en contestación a información solicitada por los administradores concursales sobre la situación de diversa maquinaria y vehículos a nombre de la sociedad concursada. En cualquier caso, no le dio el destino pactado, actuando sobre la pala como si fuera propietario de la misma, lo que conlleva la existencia del delito de apropiación indebida. Sobre desaparición del objeto del contrato de leasing y la existencia de delito de apropiación indebida se ha pronunciado la Jurisprudencia, entre otras, en STS nº 433/2017 de 15 de junio , ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro y ATS de 25 de mayo de 2017 , ponente Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco.
Nada obsta, más bien refuerza las conclusiones anteriores, el hecho de que la máquina se encontrara abandonada en el Cascajal, como el resto de vehículos y maquinaria, al menos hasta la Navidad de 2010, según declaraciones del Plácido , pues el dominio sobre la misma no había salido del cesionario. Por ello, poco importa la pericial practicada por la defensa sobre la ubicación de la máquina en el citado paraje en los primeros días de julio y en noviembre de 2010. Aunque se nos pide por la defensa un auténtico acto de fe para aceptar que las sombras a las que aluden los peritos sean, en realidad, la máquina en cuestión, podríamos aceptar la hipótesis de que así fuera, pero ello no altera lo indicado sobre la disposición irregular de la pala por parte del acusado. La pala estuvo allí por decisión del acusado y dejó de estar en el lugar, por idéntica razón, sustrayéndola de su propietario.
La conducta del acusado encaja en el delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., conforme a la redacción vigente en el año 2010 ' Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable '.-
SEXTO.- Determinada la existencia del delito de apropiación indebida resta por considerar si concurren en los hechos alguna/s de las circunstancias agravantes específicas o genéricas.- Antes de entrar en su estudio unas consideraciones previas sobre la normativa aplicable debido a las sucesivas reformas operadas.
El marco normativo al tiempo de los hechos sancionaba como subtipo agravado en el nº 6º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal las estafas/apropiaciones indebidas en los casos que pudiera predicarse la circunstancia indeterminada, en ese momento, de especial gravedad atendido el valor de la defraudación.
Tras la reforma por ley posterior (Ley Orgánica 5/2010) el subtipo agravado se trasladó al apartado nº 5º, que fijó ese valor en una concreta cantidad de 50.000 euros. Una consolidada doctrina jurisprudencial venía estimando que se alcanzaba la referencia de valor que daba lugar al subtipo agravado, en la cuantía de 36.000 euros. La referida reforma también modificó la circunstancia agravante basada en las relaciones personales o la confianza empresarial, del párrafo 7º al 6º del citado art. 250.
Aclarada la cuestión normativa, tal y como expusimos en los Antecedentes de Hecho de la presente sentencia, las partes acusadoras, pública y privada, mantiene diversas posturas sobre la concurrencia de circunstancias que incidan en la responsabilidad penal. Ninguna petición se realiza respecto de circunstancias genéricas, por el contrario, respecto de las específicas, difieren en la cantidad. Mientras que el Ministerio Fiscal solicita la aplicación de los subtipos agravados del art. 250.1. 5 º y 6º del C.P ., la acusación particular cita el art. 250 y solo alude, en su escrito de acusación, a ' atendiendo al valor de lo apropiado ', en clara referencia a los supuestos de importancia económica del párrafo 5º, a fecha de los hechos, párrafo 6º.
No cabe duda de que la citada circunstancia ha de ser estimada. Tanto si nos atenemos a la valoración de la pala, a fecha 2010, realizada por la querellante (f.110), de 185.000 euros más IVA, como si nos ajustamos a la tasación del informe pericial de Basilio , aportado por la defensa y ratificado por el también perito, Camilo , (f. 493), de 148.000 euros, es claro que nos encontramos con un bien de extraordinaria importancia económica que excede de los importes legales y jurisprudenciales encuadrables en el subtipo agravado del art. 250 del C.P .
Mayores dudas surgen respecto de la circunstancia que se cifra en el párrafo 6º vigente y que corresponde al párrafo 7º al tiempo de los hechos, propuesta de manera exclusiva por el Ministerio Fiscal: ' Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional '. Dicha circunstancia no será estimada al entender la Sala que no se dan los presupuestos jurisprudenciales al efecto. En este sentido, la STS de 12 de diciembre de 2014 , entre otras muchas, es clara.
La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.
En el caso presente, no existe una relación distinta de la que por sí mismo representa la relación jurídica que integra la conducta apropiatoria. El delito de apropiación indebida, como le ocurre a la estafa, se caracteriza por la quiebra de la lealtad de las relaciones económicas, mientras que en la estafa se produce con el engaño antecedente, bastante y causante del desplazamiento patrimonial, en la apropiación indebida, la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre y sin engaño, y solo después, el receptor del bien, no le da el destino pactado.
Es cierto que según alegaciones tanto del acusado como de la querellante, a través de su legal representante, fueron varios los contratos que se suscribieron con anterioridad entre ambas empresas, llegando a buen término en otros casos. Pero como indica la STS 1090/2010, de 27 de noviembre , el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pone el acento, no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio ).
No puede apreciarse en el supuesto de autos la citada circunstancia de abuso de confianza, por cuanto, advertida la arrendadora de impago, puso en marcha los mecanismos legales y judiciales que tuvo a su alcance (actuaciones ante el juzgado de 1ª instancia e instrucción de Loja), lo cual resultó claramente insuficiente para evitar la indebida apropiación; para entonces la máquina y su propietario ya habían desaparecido.- SÉPTIMO.- En relación con la determinación de la pena a imponer al acusado, adelantamos más arriba que la conducta tiene encaje legal en el art. 252, en relación con el art. 250.1.6º del C.P . vigente a fecha de los hechos, mayo de 2010. La citada conducta se encuentra castigada con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. En este apartado difieren nuevamente las acusaciones. Mientras que el Ministerio Fiscal solicita la pena de cinco años, la acusación deja su petición en tres años de prisión, y, en tanto que el Ministerio Fiscal insta la imposición de multa, conforme a las previsiones del tipo, la acusación particular hace abstracción de la referida pena pecuniaria.
La Sala, atendiendo a la importancia económica de la máquina, muy superior al límite jurisprudencial que a fecha de los hechos, permitía la aplicación de la agravante (36.000 euros), considera que la pena de prisión a imponer será de dos años, más la accesoria legal del art. 56 del C.P . En cuanto a la multa, con idéntica proporción, se fija en siete meses a una cuota diaria de diez euros, atendiendo a la profesión empresarial del acusado, quien, según sus propias manifestaciones, trasladó su actividad al país vecino de Marruecos, fijando su residencia en Melilla. Desconocemos su situación económica actual salvo que reside, domicilio, en una urbanización de alto nivel en la localidad de La Herradura, por lo que sus ingresos no deben ser bajos. Resulta aplicable el art. 53 en cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la citada multa.- OCTAVO.- Respecto de la responsabilidad civil derivada del delito.-De conformidad con los arts. 116 , 109 y ss. del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados. Ambas acusaciones pretenden, como importe de la responsabilidad civil, el valor económico que tenía la pala apropiada a fecha de la comisión delictiva, mayo de 2010, atendiendo a la valoración que realiza la querellante y que obra al folio 110 de las actuaciones.
Reclaman, en consecuencia, 185.000 euros, en concepto de indemnización.
Como ya expresamos tal tasación no es la única que consta en el procedimiento. A falta de una tasación judicial que no fue acordada en fase instructora, la defensa del acusado aportó el informe de localización, datación y valoración de maquinaria (f. 490 y ss.), el cual fija como valor de la pala, al tiempo de la resolución del contrato, el de 148.000 euros.
Conviene tener presente que la desaparición de la máquina ha hecho imposible la práctica de un informe pericial ajustado a la conservación de la misma, por lo que la Sala fijará como importe indemnizable el de menor valor, propuesto por la defensa del acusado. Todo ello sin perjuicio del resto de obligaciones que se deriven del contrato de leasing suscrito entre las partes, en favor del arrendador financiero, pretensiones que seguirán su curso en las actuaciones judiciales ya abiertas.
Del referido importe no responderá en concepto de responsable civil subsidiario la empresa Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez S.L. , al apreciarse que no se abrió juicio oral contra la empresa, sin que se le diera traslado de la acusación, al menos, a los administradores concursales de la citada.- NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, habrán de imponerse al condenado.- VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,