Última revisión
02/12/2021
Sentencia Penal Nº 391/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 92/2019 de 21 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: VACAS MARQUEZ, MARIA INMACULADA
Nº de sentencia: 391/2021
Núm. Cendoj: 08019370102021100425
Núm. Ecli: ES:APB:2021:9976
Núm. Roj: SAP B 9976:2021
Encabezamiento
Ilmas e Ilmo. Magistradas/o:
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. MARIA VANESA RIVA ANIÉS
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
En Barcelona, a 21 de junio de 2021.
Antecedentes
Y en concepto de responsabilidad civil solicitó se declarase la nulidad de las tres transacciones efectuadas mediante escritura pública, en fecha de 29 de enero de 2013, por PROJECTES I OBRES LEVANTE SAU.
Alternativamente a la referida petición de nulidad que el acusado indemnizara a la mercantil MONTAJES ELÉCTRICOS Y FONTANERÍA INDUSTRIAL SA ( MEFISA) en la persona de su representante legal , en la suma de 444.905,75 euros, más los intereses legales correspondientes.
Y que se declarara la responsabilidad civil subsidiaria del pago de dicha indemnización de las entidades PROJECTES I OBRES LEVANTE S.A.U y la entidad ENERGIC INSTALACIONS Y SERVEIS S.L.U.
La acusación particular consideró los hechos como constitutivos de cuatro delitos de insolvencia punible, en su modalidad de alzamiento de bienes y disposición patrimonial que impiden la eficacia de un embargo, previstos y penados en el art. 257.1 del CP; cuatro delitos de apropiación indebida del art. 253 del CP, concurriendo las circunstancias 2ª, 4ª y 5ª del apartado 1 del art. 250 del CP; un delito de insolvencia punible en su modalidad de generación de obligaciones que impide la eficacia de un embargo, previsto y penado en el art. 257.1.2 del CP; y un delito de falsedad en documento público, en su modalidad del art. 392.1 en relación con el art. 390.1 del CP. Delitos de los que considera autor al acusado en relación al delito de insolvencia punible y falsedad en documento público, y cooperador necesario en relación al delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado por el delito continuado de apropiación indebida en relación con el de insolvencia punible la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 30 euros diarios; y por el delito de insolvencia punible del art. 257.1.2 la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 30 euros diarios; y por el delito de falsedad en documento público la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses.
Así como la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador de cualquier tipo de entidad por un periodo de 6 años conforme al art. 56.1.3º del CP. Y la imposición de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, conforme al art. 123 del CP.
Y que en concepto de responsabilidad civil sea condenado el acusado a indemnizar a Montajes Eléctricos y Fontanería Industrial S.A., en la cantidad de 1.389.928,99 euros.
Hechos
Anteriormente, en fecha 9 de mayo de 2011, las mercantiles PROJECTES I OBRES LEVANTE S.A.U., representada en ese momento por Raúl y MONTAJES ELECTRICOS Y FONTANERIA INDUSTRIAL S.A. (MEFISA), representada por Mario, suscribieron un contrato en virtud del cual PROJECTES I OBRES LEVANTE SAU., subcontrató a MEFISA para la realización y ejecución de unos trabajos de fontanería e instalaciones eléctricas, del cual se derivó una deuda a favor de MEFISA por importe de 286.955,12 euros, conviniendo ambas partes que el pago de dichos trabajos se instrumentaría mediante pagarés a 150 días, motivo por el cual, PROJECTES I OBRES LEVANTE SAU., libró a MEFISA una relación de pagarés de diversos importe y vencimiento, gran parte de los cuales no fueron atendidos al ser presentados al cobro a sus respectivos vencimientos, incumpliendo de este modo sus obligaciones de pago.
Así, el día 20 de enero de 2013 vencieron unos pagarés por importe de 187.015, 65 euros, que no fueron abonados por dicha mercantil y el 20 de febrero de 2013 vencieron otros pagarés por importe de otros 100.000 euros que tampoco fueron pagados.
Ante el impago de los referidos efectos cambiarios, en fecha 1 de marzo de 2013, MEFISA presentó demanda de juicio cambiario contra PROJECTES I OBRES LEVANTE SAU., para la ejecución de los pagarés, en reclamación de 286.955,12 euros, en concepto de principal, intereses de demora y gastos, y 63.366,35 euros en concepto de intereses y costas, que dio lugar al procedimiento de juicio cambiario 290/2013 seguido por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, habiéndose dictado en fecha 2 de mayo de 2013, tras la presentación por parte de MEFISA de varios escritos solicitando la ampliación de la ejecución por posteriores impagos, auto despachando ejecución frente a PROJECTES I OBRES LEVANTE S.A.U., por la suma de 444.905,75 euros en concepto de principal y de 63.366,35 euros, en concepto de intereses de demora, gastos y costas, habiéndose ordenado el embargo de bienes y activos de la mercantil ejecutada.
Sin embargo, el acusado teniendo perfecto conocimiento de la existencia de la deuda y actuando con el propósito de burlar los derechos de la acreedora MEFISA, procedió el 29 de enero de 2013 en la Notaria del Sr Piquer Belloch a firmar principalmente junto a Raúl y Jose Pablo un total de 16 escrituras públicas del número 108 al número 126 del protocolo de dicha Notaria, donde se realizaron las siguientes transacciones:
En la escritura nº 110 se acordó por parte de Raúl y Jose Pablo la renuncia a continuar siendo administradores de la entidad PROJECTES I OBRAS LEVANTE SAU, y la venta a la entidad STAR CAPITAL BUILDING. En dicha escritura compareció el acusado Iván, por un lado como administrador de PIOL GROUP, que era socio de PROJECTES I OBRAS LEVANTE SAU y por otro lado como administrador también de STAR CAPITAL BUILDING.
Mediante la escritura pública con nº de protocolo 114 suscrita en fecha 29 de enero de 2013, el acusado Iván, actuando en representación de PROJECTES I OBRES LEVANTE S.AU cedió el crédito que dicha entidad ostentaba frente a la mercantil CAN CAMP RESIDENCIAL SL., por importe de 346.487,58 euros, a favor de su empresa filial ENERGIC INSTALACIONES Y SERVICIOS S.L., por la mitad de su valor, es decir, a cambio de 173.243,79 euros, aplazando el pago hasta el día 28 de febrero de 2013 sin devengo de intereses, precio que, a mayor abundamiento, no llegó jamás a integrarse en el patrimonio de PROJECTES I OBRES LEVANTE SAU, por cuanto dicha cesión unicamente tenía por objeto vaciar de contenido económico a PROJECTES I OBRES LEVANTE SAU, en claro perjuicio de su acreedora MEFISA, siendo la contraprestación real de la referida cesión la adjudicación de un inmueble sito en Calafell a favor de PROJECTES I OBRES LEVANTE gravado con una hipoteca de 259.744 euros de principal, más 46.753,92 euros de intereses remuneratorios, más 77.923,20 euros de intereses de demora y 25.974,40 euros por costas, haciendo desaparecer, mediante dicha transacción fraudulenta, el activo embargable de PROJECTES I OBRES LEVANTE SAU y convirtiéndolo en pasivo.
Asimismo y con idéntico fin de burlar los derechos de crédito de MEFISA, y sabedor el acusado que la entidad Energic Instalaciones y Servicios S.L., ahora es titular de un crédito que puede ser embargable, puesto que ENERGIC es propiedad de PROJECTES I OBRES LEVANTE S.A., y con ánimo de que no se pudieran embargar las participaciones que le correspondían a ENERGIC INSTALACIONES Y SERVICIOS SL en dicha sociedad por parte de MEFISA, mediante la escritura pública nº de protocolo 116 de fecha 29 de enero de 2013, el acusado, actuando en representación de PROJECTES I OBRES LEVANTE SAU, transmitió a Raúl y Jose Pablo, por mitad a cada uno de ellos, las 150.000 participaciones sociales de las que se componía el capital social de ENERGIC INSTALACIONES Y SERVICIOS SLU, filial de la anterior, y que suponían la totalidad del mismo, por importe total de 1,50 euros.
Tras ello realizaron otra operación en perjuicio de los acreedores, toda vez que PROJECTES I OBRAS LEVANTE SA había constituido una Unión Temporal de Empresas con Construcciones Llorenc i Reixac y associats SL en fecha 29 de octubre de 2011 para realizar una obra en Sitges, en la cual PROJECTES I OBRAS LEVANTE SA ostentaba un 99% de participación. Dicha UTE tenía a su favor un crédito litigioso frente a SITGES REFERENCE CENTRE DE OFICINAS SA que estaba en concurso de acreedores, por valor de 362. 341. 53 euros. Con la misma finalidad que se ha expuesto y para evitar que los acreedores pudieran ejecutar dicho crédito, en la escritura nº 119, el 29 de enero de 2013, PROJECTES I OBRAS LEVANTE SA, sin recibir contraprestación alguna, cede su posición a la entidad filial ENERGIC INSTALACIONES Y SERVICIOS SL. Las condiciones de la cesión, en detrimento de los derechos de los acreedores, fueron que las cantidades que Energic pudiera recuperar de dicho crédito litigioso, en el momento que fuera, se utilizaran para cancelar las deudas en las que aparecieran como avalistas el antiguo accionariado de PROJECTES I OBRAS LEVANTE SA, es decir las deudas avaladas por Raúl, Jose Pablo, y la entidad PIOL.
Asi pues, el acusado Iván colocó a PROJECTES Y OBRES LEVANTE SAU, mediante las transacciones descritas y de manera intencionada, en una situación de insolvencia total, frustrando las legítimas expectativas de cobro de MEFISA, quien, hasta la fecha y por tal motivo, no ha podido hacer efectivo su derecho de crédito.
Fundamentos
1.- Por parte del Ministerio Fiscal, en trámite de cuestiones previas, se aportó prueba documental consistente en informes de Axexor relativos a Emiliano, de la que se confirió traslado al resto de partes, sin que ninguna de ellas se opusiera a su admisión, quedando la misma unida a las actuaciones, sin perjuicio de su valoración.
2.- Por parte de la defensa del acusado se aportó igualmente prueba documental, consistente en el listado de hoteles que constituían la actividad empresarial de Kross Hoteles, así como una relación de emails remitidos entre octubre, noviembre, diciembre de 2021 y enero de 2013 en relación a la actividad de la cadena hotelera. Así como emails de fecha 12 de febrero de 2013 recibido por el acusado por parte del Banco Popular en relación con la devolución de los pagarés impagados. Ninguna de las partes se opuso a la admisión de dicha documental, siendo admitida por la Sala sin perjuicio de su valoración.
Por la defensa, en trámite de conclusiones definitivas, se desistió de su petición de nulidad de la sentencia de fecha 9 de mayo de 2019 que se contenía como cuestión previa en su escrito de conclusiones provisionales, y se renunció de forma expresa a la impugnación de los informes periciales obrantes en autos, que también se contenía en su escrito de conclusiones provisionales, por lo que no entramos a analizar dichas impugnaciones.
3.- Por la representación procesal de la entidad Proyectos y Obras Levante S.A.U. se manifestó su renuncia a las cuestiones previas contenidas en su escrito de conclusiones provisionales por haber quedado resueltas en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 9 de mayo de 2019 en el Rollo de Procedimiento Abreviado 10/2017. Si bien solicitó la suspensión de la vista oral hasta la resolución del recurso de casación interpuesto frente a dicha resolución, por cuanto la sentencia que recaiga en este procedimiento podría dar lugar a sentencias contradictorias.
El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa del acusado se opusieron a la suspensión de la vista, que fue denegada por la Sala por cuanto no existe precepto legal alguno que justifique la suspensión de la vista por no ser firme una sentencia anterior dictada en el mismo procedimiento frente a otros acusados, toda vez que no puede apreciarse cosa juzgada al no existir identidad subjetiva en ambos procedimientos, debiéndose dirimir en este procedimiento la responsabilidad civil derivada de los hechos presuntamente cometidos por el acusado ahora enjuiciado, y que no lo fue en el anterior procedimiento, por encontrarse en situación de rebeldía.
Los hechos que se declaran probados resultan de los diferentes medios de prueba que se aportaron al acto de juicio oral, valoradas de manera prudente y con arreglo a las normas de la sana crítica conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esencialmente, la convicción de certeza la alcanza el tribunal a partir de la documental obrante en la causa puesta en relación con las manifestaciones del acusado y de los testigos comparecientes, junto con las dos periciales aportada a las actuaciones.
Así, en primer lugar se practicó la declaración del
Que en fecha 12 de febrero de 2013 recibió un email en el que se le informa del préstamo vencido, de cuotas visa y una hora más tarde recibe un pantallazo con el listado de todos los pagarés devueltos, y le dio un 'patatus'. Llamó a Fructuoso y este le dijo que hablara con Guillerma. Que se reunió con Levante y le dijeron que no habían dicho la verdad sobre la situación económica de la empresa. Y ellos decidieron retrotraer la operación para salir de Levante. Les engañaron.
Que Guillerma hizo la retroacción para salir de Levante. Que había visto a Emiliano dos o tres veces en las oficinas de Kross con Guillerma. Que nadie le comentó luego nada de Levante porque ya habían salido de allí.
Que no pensó que ninguna operación estaba mal hecha. En relación con la operación de cesión de crédito por importe de 346.000 euros a cambio de la adjudicación de un inmueble hipotecado en Calafell como dación en pago por importe de 173.000, manifestó que se trataba de un crédito dudoso porque la empresa estaba en suspensión de pagos, por eso aceptaron el inmueble pese a estar hipotecado. Que estaban presionados por la premura de la apertura de los hoteles.
A preguntas de la acusación particular manifestó que aceptó ser el legal representante de Levante porque iba a ser el Departamento Interno de Obras y Reformas de Kross, y así se evitaba una persona más en la cadena de mando. Cualquier cosa que ahorrara costes era necesaria. No se dio cuenta de lo que firmaba en aquel momento porque todo lo llevaba Guillerma. Que había una due diligence y se cerró la operación muy a su pesar. Nunca les presentaron documentación sobre la situación financiera de Levante. Que el precio de compra de un euro se debía a que ellos se quedaban con todo el pasivo laboral, y había 18 empleados.
A preguntas de su defensa manifestó que sabía que Emiliano era administrador de algunas de las sociedades de Guillerma. Que él cada semana viajaba a Hungría por trabajo, y tomaba las decisiones en la cadena hotelera consensuadas con los propietarios. Que él dejó la dirección general de Kross porque no quería estar en medio de los dos propietarios. Que en la primera quincena de junio ya dejó de estar en el despacho con Guillerma.
Frente a dicha versión exculpatoria, por cuanto se limita a negar cualquier conocimiento sobre la existencia de la deuda con MEFISA, si bien no se niega la intervención en todas las operaciones que se suscribieron el día 29 de enero de 2013, ni la existencia de conversaciones con los anteriores propietarios de la entidad Proyectos y Obras Levante para conocer la situación económica de la sociedad, aún cuando indica que no le fue entregada la documentación reclamada, se alza la declaración de los testigos, comenzando en primer lugar con la declaración de la
A preguntas de la acusación particular indicó que no pudieron embargar nada de Levante, y a preguntas de la defensa que no conoce a Eutimio y que a las reuniones siempre iba su padre. Que nunca se reunió con Emiliano. Que fue la contable quien la propuso la renovación de los pagarés.
Asimismo declaró en el plenario el Sr. Mario, quien manifestó bajo promesa de decir verdad que era administrador de Mefisa hasta 2012. Que les contrataron para hacer una instalación en tres hoteles, por un importe aproximado de 2 millones de euros. Primero pagaron, pero luego dejaron de hacerlo. Le engañaron, se reunió con ellos y cambiaron a los administradores. Iván fue el que la lió. Luego Emiliano les prometía cosas y le dejaron colgado. Tuvo que pedir un préstamo personal y no ha cobrado nada. Mefisa cerró. Que los tratos los tuvo con Raúl y a Jose Pablo lo conocía solo de vista. Nunca llegó a ver a Iván porque estuvo solo una semana o dos. Luego vino Emiliano.
Por otro lado declaró el Sr. Urbano, el cual manifestó que fue administrador de una sociedad que formaba parte de la UTE con Levante hasta febrero de 2013. Que no sabe si Levante cambió por Energic. Que recuerda que fue al Notario cuando salió de la UTE.
Que no cobró cuando fue al Notario.
Seguidamente declaró Carlos Miguel, el cual indicó que conoce a Iván desde hace años por una operación en Levante. Que Piol Grup eran los accionistas de Levante. Que él avaló un préstamo pedido por Piol Grup y que aún duran los problemas por ese préstamo.
Que buscaban un comprador para la compañía y su hermano trajo a ese comprador. Le pidió que cogiera una parte de las acciones para pasarlas luego al comprador. Que tuvo un breve contacto con Iván, porque él representaba al comprador. Conoce a Emiliano. Luego le dijeron que el comprador ya no entraba y le vendió las acciones a Emiliano.
Iniciativas Fater compró las acciones de Piol Grup para pasarlas al comprador de Levante. Su hermano era uno de los propietarios de Aisa.
Que no sabe cuando firmó el aval. Le suena Kross Hoteles por su hermano, ya que este ser movía en el sector hotelero. Y fue su hermano quien trajo al comprador. Emiliano siempre ha sido colaborador de su hermano. Lo conoce desde hace 20 años.
Declaró también en el plenario el Sr. Raúl, el cual manifestó que vió al acusado en 3 o 4 ocasiones. Que conocía los acuerdos y los pagarés con Mefisa, pero que no sabía que se iban a impagar. Pensaba que podrían pagarse con la operación de compraventa, aunque muchos ya habían vencido. Conoce a Guillerma. Que buscaron un comprador para Levante para poder darle continuidad. Carlos Miguel contactó con ellos. Vieron a Iván antes de la operación. No sabe si hubo retroacción de la operación con Star Capital. Le dijeron que debían poner otros directivos después de la operación de compraventa. Que él le enseñó a Carlos Miguel la situación financiera de la empresa.
A preguntas del Ministerio Fiscal indicó que negociaron la venta y las operaciones anexas desde noviembre o diciembre, teniendo algún contacto con Iván, una reunión en un bar en la calle Roselló y otra en las oficinas de Vía Laietana. Que el grupo comprador tenía obras para realizar. No participó en la redacción de los protocolos que se firmaron. No hizo la negociación. No sabe si intervino Iván. Se les dio toda la información patrimonial y en la escritura aparece un balance, pero no sabe si lo analizaron o no. Que no le dijeron que se habían sentido estafados por la operación.
Por otro lado el
A preguntas del Ministerio Fiscal indicó que Kross Hoteles era el grupo de Murcia, pero él no sabía quien era el administrador de Kross. Hubo un intento de retroacción de la operación, pero no sabe que pasó, porque él ya estaba fuera de Levante. Y a preguntas de la acusación particular indicó que Iván no le dijo que le habían engañado.
Declaró también el
Por otro lado el Sr.
Igualmente se realizó la testifical de la Sra. Otilia que indicó que trabajó con Guillerma desde el año 1997 hasta 2013. Todos los acuerdos los llevaba Guillerma con los socios y ella hacía labor administrativa, limitándose a mandar el correo a la Notaría con los acuerdos alcanzados por ellos. Conoce a Eutimio y Jose Pablo, pero no a Raúl, y no sabe nada de la operación. A Emiliano lo conoce porque trabajaba con Guillerma y era administrador de alguna sociedad de Guillerma. Ella trabajaba para Star Capital Partner. Le debía un año de sueldo y estuvo 4 meses de baja en 2012, terminando su relación a principios de 2013. Que la creación de Kross fue para salvar económicamente al grupo Star Capital. Las reuniones previas se hicieron en el despacho de Levante.
Asimismo contamos con la declaración del testigo Sr. Guillerma que bajo juramente de decir verdad manifestó que 'el socio principal de Kross Hoteles era Fructuoso y él le presentó al acusado. Que tenían un listado de hoteles, sin recordar cuantos, para gestionar, siendo Kross la entidad gestora, debiéndose reformar la mayoría de ellos por cuanto eran hoteles de temporada. Que Fructuoso contrató a Iván como director general de la cadena hotelera. El declarante llevaba la asesoría jurídica y Iván hacía funciones ejecutivas, recordando que viajaba a Andalucía y Hungría. Que él conocía a Raúl y Jose Pablo de Proyectos y Obras Levante. Que Fructuoso quería comprar una constructora para incorporar a sus socios de Murcia, lo habló con él y el declarante le ayudó a adquirirla ya que el conocía la entidad Levante porque había sido una filial de una empresa grande de la que había sido el Presidente. Que conoce a Eutimio porque trabajó para él como Abogado durante muchos años. Que él intervino en la hoja de ruta que se hizo para la adquisición de Proyectos y Obras Levante, que fue una operación compleja, y que las escrituras que se firmaron el día 21 de enero de 2013 se consensuaron entre Fructuoso, Iván, Eutimio y él mismo. En relación con la copia del burofax que se le exhibe obrante a folio 1848 manifestó que hubo un conflicto por la devolución de los pagarés, y que poco después de comprar la sociedad, Fructuoso quiso resolver la operación, ya que se la vendían como una empresa en dificultades, pero era peor y aún había empeordado más poco antes de adquirirla. No sabe si se retrotrajo la operación porque él terminó en enero de 2013. Se resolvió a principios de marzo. Conoce a Emiliano hace más de 20 años. Fructuoso conoció a Emiliano en su despacho y le propuso nombrarlo administrador de Levante.
A preguntas del Ministerio Fiscal indicó que no sabía porque nombraron a Iván administrador de Levante, ni porque nombraron después a Emiliano administrador el 15 de febrero de 2013. A la acusación particular manifestó que él intervino en las escrituras de adquisición de Levante. Que no se hizo una Due Diligence, sino que se reunieron con el auditor que les trasladó la auditoría que habia realizado. Que Iván intervino en la preparación de toda la documentación.
Por último el
Por la acusación particular se renunció a la declaración del perito Sr. Edemiro, cuya pericia obra documentada en autos.
Asimismo resulta acreditado que debido al impago de los pagarés por parte de Levante, Mefisa interpuso el día 1 de marzo de 2013 un procedimiento cambiario reclamando la cantidad de 286.955,12 euros más 63.366,35 de intereses y costas, según consta en el auto de admisión a trámite de la demanda de juicio cambiario dictado en fecha 15 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, donde fue requerida de pago la entidad demandada, que no hizo alegaciones ni abonó cantidad cantidad, decretándose el archivo del procedimiento de juicio cambiario y tras la presentación de escritos de ampliación de la ejecución , se dictó auto despachando ejecución en fecha 2 de mayo de 2013 por la cantidad de 444.905, 75 euros de principal, más 63.366,35 euros en concepto de costas. ( documentos 8 y 9 de la querella folios 61 y siguientes).
En el despacho de ejecución se acordó embargar los derechos de crédito que PROJECTES tuviera frente a CAM CAMP RESIDENCIAL. Durante la ejecución resultó que dicha entidad puso en conocimiento del juzgado que no podría retener ningún pago puesto que la entidad PROJECTES le puso en conocimiento que había cedido su crédito a la entidad ENERGIC INSTALACIONES Y SERVICIOS SL, aportando acta notarial de 29 de enero de 2013 (folios 77 y 78 a 97).
En fecha de 10 de junio de 2013 se presentó escrito por parte de la entidad Projectes en el que solicitaba se le tuviera como parte y se levantaran los embargos que se habían decretado puesto que la demandada Proyectes i obres Levante ya no era titular de los bienes.
Tras ello y vista la imposibilidad de cobrar la deuda se interpuso querella que fue admitida por auto de 3 de octubre de 2013.
Lo anterior queda acreditado por la documentación presentada sin que sea objeto de mayor necesidad de prueba. Ya que nos hemos limitado a reproducir lo dispuesto en el procedimiento de ejecución, que por testimonio obra unido a las actuaciones en el Tomo III de la causa.
Por parte del acusado se niega cualquier relación con la entidad Mefisa, y ciertamente ello es así, por cuanto el Sr. Mario, legal representante de dicha entidad reconoce que los tratos para la ejecución de la obra se llevaron con los Sres. Raúl y Jose Pablo, siendo desconocido para ellos en ese momento el Sr. Iván, que no pertenecía por aquel entonces a la entidad Montajes y Obras Levante, toda vez que el mismo se convierte en legal representante de dicha entidad en virtud de la escritura otorgada en fecha 29 de enero de 2013, con nº de protocolo 110 y que eleva a público las decisiones adoptadas por el socio único de Montajes y obras Levante, que era la entidad Piol Group S.L., aceptando la renuncia como administradores mancomunados de Jose Pablo y Raúl, y siendo designado el acusado Sr. Iván, administrador único de Levante, por plazo indefinido (folios 394 a 405 de las actuaciones).
Siendo por tanto, el mismo día en que se convierte en administrador único de la entidad Levante, aquel en el que se producen las distintas transacciones objeto de análisis en la presente causa, y que determinaron que la entidad Levante quedara despatrimonializada en beneficio de la entidad Energic Instalaciones y Servicios S.L, y que se llevaron a cabo el 29 de enero de 2013 en la Notaria de Dº Manuel Piquer Bellooch, cuyas copias simples remitidas por dicho profesional a petición del Juzgado de Instrucción se hayan unidas a la causa en los folios 161 a 197 y 393 en adelante.
Y es que en efecto el mismo día 29 de enero de 2013 se otorgó la escritura con nº de protocolo 114, obrante a folios 410 a 434, en la que por una lado comparece Projectes, cuyo socio y administrador único era Piol Group Sl, representada por Iván como persona física, y por otro lado la entidad Energic Instalaciones y Servicios S.L., representada por Raúl, y en la cual la entidad Projectes i Obres Levante cede a Energic un crédito que había adquirido en virtud de un contrato suscrito el 14 de diciembre de 2009 con la compañía ' Can Camp Residencial SL' para la ejecución de unas obras en la Calle Mimosa nº 4 de l'Ametlla del Vallés y por el que resultaba acreedora de los siguientes importes:
* Por un lado la cantidad de 66.880,93 euros cuya ejecución dio lugar a los autos de Juicio Cambiario n º 196/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Granollers, que ha finalizado con sentencia estimatoria que da lugar a la ejecución nº 1825/ 2012 de dicho Juzgado.
* Y en segundo lugar en la cantidad de 279.606,65 euros que estaba siendo objeto de litigio en el procedimiento ordinario nº 516/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona.
En la escritura se hace constar que con motivo del cambio de control en el accionariado de Projectes y de los afianzamientos personales y garantías prestadas por el anterior accionariado interesan los comparecientes la cesión de los créditos a la compañía filial Energic, valorando la cesión en la cantidad de 173.243.79 euros, cuyo pago quedó aplazado sin embargo hasta el día 28 de febrero de 2013, sin devengo de intereses.
E igualmente en virtud de la escritura con nº de protocolo 116 de la Notaría del Sr. Manuel Piquer Belloch, y siendo Proyectes i Obres Levante titular de 150.000 participaciones, que constituyen todo el capital sociedad de la entidad Energic Instalaciones y Servicios SL, el acusado actuando como legal representante de Proyectes, vende 75.000 participaciones a Raúl y las otras 75000 a Jose Pablo que las adquieren por un precio de 0,75 euros cada uno de ellos. Precio insignificante, máxime si se tiene en consideración que Energic había sido beneficiada con la cesión del crédito contra Can Camp Residencial S.L., y habiéndose aplazado el pago de dicha cesión sin devengo de intereses.
Pago que además no se llevaría a cabo por cuanto en virtud de la escritura con nº de protocolo 115 de la indicada Notaría, en la que comparecen de un lado Energic, representada por Raúl en su condición de persona física representante de la entidad 'Projectes' como administradora única, y de otro Iván en nombre y representación de 'Projectes', acuerdan una dación de pago de deudas y subrogación de hipotecas, en la que exponen que en fecha de 1 de junio de 2011 las sociedades suscribieron un documento de contrato de línea de crédito por importe máximo de 600, 000 euros siendo la sociedad Projectes la parte acreedora y la sociedad Energic la parte acreditada.
De acuerdo con dicho contrato Energic adeuda a Projectes la cantidad de 287.000 euros.
Para el pago de la deuda pactan que Energic cede en pago a Projectes una finca que esta valorada en 345.715, 37 euros, pero sujeta a una hipoteca a favor del Banco Sabadell en garantía de devolución de un préstamo de 259.744 de principal, y con un saldo pendiente de 237.460. 88 euros.
En la primera estipulación, se establecía que la deuda de la mercantil Energic ascendía a 108.254, 49 euros para el pago parcial de esta deuda se efectúa la dación en pago de forma que Energic cede a Projectes i Obres la finca quedando pendiente de amortizar la línea de crédito de 178. 748, 31 euros. Y asumiendo Proyectes i obres Levante el pago de la hipoteca, de manera que no solamente había salido de Proyectes i Obres Levante un bien embargable, como era el crédito que ostentaba frente a Can Camp Residencial, sino que el crédito que ostentaba frente a Energic se convierte en pasivo, al adquirir una finca gravada con una hipoteca, cuyo pago asume en virtud de la escritura nº 115.
Y por último, en virtud de la escritura con nº de protocolo 119 otorgada el mismo día y en la misma Notaría, nuevamente la entidad Proyectes, representada por Iván, y la sociedad Energic Instalaciones i Servicios, realizan una cesión a favor de Energic en la Unión Temporal de Empresas que se había formalizado en fecha 29 de octubre de 2010 entre Proyectes i Obres Levante, la cual ostentaba el 99% de participación, y la entidad Construcciones Llorenc Reixach i Associats S.L, que ostentaba el 1%. De manera que en virtud de dicha cesión, Energic aceptaba la cesión y quedaba subrogada en los derechos y obligaciones que correspondían a Projectes y Obres Levante, en especial en la deuda de 362.341, 53 euros que la empresa SITGES REFERENCE CENTRE DE OFICINAS SL, mantenía con la Unión temporal de Empresas. Y aunque se trata de un crédito de carácter litigioso, tal y como puede deducirse en la escritura (folio 832), sin embargo pactan que en caso de que se obtenga alguna cantidad del crédito litigiosos, se obliga la UTE y Energic a la cancelación de las deudas contraídas por Levante que estuvieran avaladas por Jose Pablo o Raúl, anteriores administradores de Proyectes. Cesión que fue admitida por el legal representante de Construcciones Llorenc Reixach i Associats S.L., por cuanto así consta documentado en la escritura con nº de protocolo 101 de fecha 25 de enero de 2013, por más que el testigo no recordara en el acto de juicio dicha cesión, lo cual podemos atribuir al tiempo transcurrido desde que la misma se llevó a cabo, y la escasa participación que su entidad tenía en la indicada UTE, que se limitaba al 1%, y el hecho de que dejara de ser administrador de la entidad Reixach i Associats en febrero de 2013, como el mismo indicó en su declaración. En cualquier caso lo que se desprende de dicha escritura es que Proyectes Levante pierde el credito que tenía en la UTE por cuanto se cede el mismo a Energic y además se pacta una condición y es que, en caso de cobro de alguna cantidad, la misma se dedique a al pago de las deudas que estuvieran avaladdas personalmente por los socios de Energic.
De manera que las operaciones relatadas, y con la intervención en todas ellas del acusado, Proyectes y Obres Levante, sin contraprestación alguna, pierde activos litigiosos pero en cualquier caso activos, a cambio de nada, y en contraprestación los gana Energic sin pagar nada a cambio, dándose la circunstancia que la misma estaba participada por los Sres. Raúl y Jose Pablo, contra los que se dirigió también el procedimiento, y frente a los que se dictó sentencia condenatoria por esta Sala en fecha 9 de mayo de 2019, si bien la misma no ha alcanzado aún firmeza, al haber sido recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, y pendiente de resolución.
Tales operaciones dejaron descapitalizada a la sociedad Proyectes i obres Levante, impidiendo que la entidad Mefisa pudiera hacer efectivo su crédito derivado de los efectos impagados, cuyo vencimiento se producía apenas nueve días después del otorgamiento de tales escrituras, y que resultó impagado, tal y como afirmaron los testigos Sres. Angelica y Mario en el plenario, y se desprende de la documentación obrante en autos, y que supuso el cierre de la empresa MEFISA.
Y es que como ya dijimos en nuestra anterior Sentencia de fecha 9 de mayo de 2009, 'la sociedad MEFISA interpone demanda de juicio cambiario reclamando los 273. 559, 77 euros de su deuda exigible y solicita como medidas de embargo las siguientes:
1.- El 100% de las participaciones de la sociedad Energic.
2.- El 99% de la cuota de liquidación que le corresponda por la liquidación de la UTE Projecees i Obres levante y Construcciones LlorenC i Reixac.
3.- El 99% de la cuota de liquidación que le corresponda por la liquidación de la UTE Projecees i Obres levante y Construcciones LlorenC i Reixac respecto a la mercantil SOCIEDAD SITGES REFERENCE CENTRE DÓFICINES.
4.- Saldos bancarios que existan a favor de Projecetes i Obres Levante.
5.- Las devoluciones que tenga frente a al Hacienda Pública y frente al Grupo Gargallo.
Con posterioridad y ante el impago se amplía la reclamación puesto que van venciendo pagarés y así por auto de 2 de mayo de 2013 se amplia la ejecución a 444. 905, 75 euros en concepto de principal y de 63. 366, 35 euros en concepto de intereses y se declara embargado la finca inscrita en el registro de Calafell con el número de finca NUM000 y los derechos de créditos que Projectes ostente frente a Can Camp residencial.
Es fácil intuir cuál va a ser el resultado de la ejecución que consta en los folio 654 a 1005 de las actuaciones en virtud del testimonio enviado por el Juzgado nº 29 de Barcelona de su Juicio cambiario 290/2013.
En primer lugar no se encontró liquidez en las entidades bancarias.
Por la Entidad Can Camp Residencial se contestó que no podía proceder al embargo porque como ya conocemos, el crédito había sido cedido. (Folio 753).
Projectes i Obras Levante SA, el 15 de julio de 2013 contestó que carecía de las participaciones de Energic porque las había vendido a Raúl y a Jose Pablo, y las participaciones en la UTE las había cedido a Energic, con lo cual tampoco podía realizar ningún tipo de embargo ( Folios 816 y 817).
Finalmente en los folios 1002 y 1003 Energic manifestó en la ejecución que había cancelado las deudas que tenía con Project y que ya no era socia de la misma, por lo que no podía realizar pago alguno.
En fecha de 25 de julio de 2013 se presentó por MEFISA ampliación de la ejecución solicitando el pago del último pagaré emitido el día 28/01/2013.
El importe hasta ese momento ascendía a 444.905, 75 euros más 63.366,55 euros más 332. 910, 62 euros, un total de 841.181 euros.
Por tanto de lo anterior podemos concluir que la sociedad MEFISA no ha conseguido cobrar su crédito'.
De manera que ante el impago del crédito que ostentaba Mefisa, ninguna explicación lógica ni económica puede darse a las distintas operaciones que se realizaron el día 29 de enero de 2013, con la participación en todas ellas del acusado. Y es que la situación económica de la empresa era complicada como el mismo Sr. Raúl ya indicó en su declaración y se desprende de la certificación emitida por el Banco Popular que recoge los movimientos bancarios de la cuenta de la entidad levante desde el 9 de mayo de 2011 al 3 de octubre de 2013 (folios 200 a 282 de las actuaciones), y que refleja, salvo pequeñas inyecciones puntuales de liquidez, unos saldos negativos en la mayor parte del periodo. Y sin embargo, por más que se indique por el testigo Sr. Raúl que las operaciones que se suscribieron en las indicadas escrituras trataban de dar continuidad a la empresa, no podemos otorgar validez a dicha explicación, por cuanto ya hemos analizado, que las mismas resultaban antieconómicas para la sociedad, dejándola descapitalizada en favor de su filial, vendiendo seguidamente las acciones de Energic para impedir que MEFISA pudiera dirigirse frente a esta, e impidiendo así el pago de su crédito.
Y en efecto, el carácter antieconómico de estas operaciones se desprende claramente del informe pericial presentado por la acusación particular y elaborado por FORNES, SALAS Y ASOCIADOS, AUDITORES SL, que consta aportado en los folios 557 a 600 y que en el acto del plenario fue ratificado por el perito firmante del mismo, Sr. Avelino y para cuya elaboración tuvo en cuenta tanto las escrituras públicas que venimos analizando, así como la información del Registro mercantil y los estados financieros de la entidad.
Según se infiere de esa pericial, el balance a diciembre de 2012 de la entidad Projectes era negativo, por importe de 473.084,80 euros, por lo cual se desprende que la sociedad se encontraba en causa de disolución del art 363 de la LSA, por lo que las medidas necesarias para evitarlo, como indicó el perito, debían haber sido un aumento de capital o la declaración en concurso de acreedores, y sin embargo, nada de esto se hizo, sino que las operaciones suscritas en las indicadas escrituras lo que hicieron fue aumentar aún más el desequilibrio patrimonial de la sociedad.
La conclusión que llega el informe es que carece de lógica las operaciones que se realizaron si verdaderamente lo que se quería era que la sociedad tuviera viabilidad.
Por tanto, ninguna explicación razonable, desde un punto de vista económico, puede realizarse de las operaciones suscritas por el acusado, el cual, tampoco discute el carácter antieconómico de las mismas, sino que basa su tesis defensiva en el desconocimiento que el mismo tenía de la situación económica en que se encontraba la entidad Proyectes i Obres Levante, en la premura con la que debían actuar por cuanto debían realizar la reforma de los hoteles de temporada que constituían su volumen de negocio, y en la confianza plena que tuvo en el Sr. Guillerma que fue el que preparó toda la hoja de ruta en relación con la adquisición de la constructora para integrarla en el grupo hotelero Kross Hoteles, del que él también formaba parte.
Sin embargo tales manifestaciones quedan totalmente desvirtuadas con la prueba practicada en el plenario por cuanto el acusado, según el mismo manifiesta y se deduce de su vida laboral, el mismo es consultor financiero y había desempeñado sus servicios como tal en la Caixa d'Estalvis de Catalunya, durante 25 años, de manera que contaba con la cualificación necesaria y suficiente para conocer el alcance de las transacciones que se documentaron en las escrituras públicas que el mismo firmó en representación de la entidad Levante y en su condición de administrador único de dicha entidad.
Es cierto, y así lo indican los diferentes testigos que han depuesto en el plenario que la preparación de la operación de compraventa de la sociedad Levante y la elaboración de la hoja de ruta fue realizada por el Sr. Guillerma, que ya conocía la entidad con anterioridad porque había sido filial de otra empresa mayor de la que él era Presidente, y además no puede olvidarse que también su hermano, el testigo Sr. Carlos Miguel tenía relación con la misma entidad Levante. Sin embargo, el que la operación fuera iniciada por el Sr. Guillerma no excluye que el acusado no conociera el alcance de las operaciones en su condición de administrador único de la entidad, por cuanto así lo afirmó el testigo Sr. Guillerma, al indicar que Iván intervino en la preparación de todos los documentos.
Y es más, el propio acusado y los testigos Sres Raúl y Jose Pablo afirman que se reunieron en un par de ocasiones durante el periodo en que se llevaban a cabo las negociaciones para la adquisición de la constructora, lo que necesariamente tuvo que suponer que el acusado conociera el alcance de las negociaciones, así como el sentido de las operaciones que se iban a suscribir el día 29 de enero de 2013. Operaciones para las que el acusado, en su condición de consultor financiero, no pudo encontrar, por carecer de ella, lógica alguna ni sentido económico. Y es que, la premura que el acusado y el testigo Sr. Fructuoso tratan de poner de manifiesto con la que debía adquirise la constructora para llevar a cabo las reformas de los hoteles de temporada, no constituye una explicación razonable a la despatrimonialización que supuso para la entidad Levante, que el grupo Kross estaba adquiriendo para incluirla en el grupo hotelero.
Y es más, pese a afirmar ambos la premura a la que se encontraban sujetos, lo cierto es que el acusado ya indicó en su declaración que exigió a los vendedores la información sobre la situación económica de la empresa, indicando que no se le facilitó la documentación completa, pese a lo cual, decidió llevar a cabo las operaciones, lo cual es dificilmente entendible, toda vez que la propia lectura de las escrituras ya permite inferior que la sociedad Levante, que iba a ser adquirida por su grupo hotelero, resultaba claramente perjudicada en tales operaciones, en detrimento de sus acreedores.
Y sin que pueda alegarse desconocimiento de la situación económica de la empresa, por cuanto el testigo Sr. Raúl ya indicó en su declaración que les dieron toda la información patrimonial de la sociedad, y en cualquier caso, el testigo Sr. Guillerma ya indicó que conocieron el informe de auditoría que les trasladó el auditor, razón por la que no hicieron una Due Diligence.
De manera que la situación económica de la empresa era de sobra conocida por el grupo comprador, y por ello, no podía ser desconocida para su administrador único, el acusado, que en dicha condición firmó las escrituras que recogen las operaciones que son objeto de juicio. Debiéndose añadir que la escritura con nº de protocolo 109 recoge el balance de situación de la empresa, donde se refleja la situación económica negativa de la empresa, y que refleja un resultado negativo de 2.446.685,06 euros, y haciéndose constar en el mismo expresamente que existían unas deudas con proveedores por importe de 1.897.549,28 euros, y una deuda expresa por descuento de efectos por importe de 65.946,35 euros, a fecha de diciembre de 2012. Y obrando a folio 407 la escritura de nombramiento como administrador único de Levante del acusado, aceptando el mismo tanto el balance como la gestión económica llevada a cabo por los anteriores administradores, por lo que en modo alguno puede desconocerse la situación económica de la empresa.
Por tanto, ni la premura por llevar a cabo las obras de reforma de los hoteles, ni los viajes que debiera realizar el acusado por razón de su trabajo como director general del grupo hotelero, que por otro lado, tampoco han sido acreditados, le eximían de conocer el alcance de las operaciones que como administrador único, estaba suscribiendo y otorgando escritura pública para la elevación a público de los acuerdos alcanzados entre ambas sociedades, por cuanto el mismo participó en las reuniones en las que se gestó la negociación, solicitó la información que tuvo por conveniente para conocer la situación económica de la empresa, y la misma se plasmó en una de las escrituras otorgadas el día 29 de enero de 2013, aceptando el mismo la situación que reflejaba el balance y la actuación llevada a cabo por los anteriores propietarios, permitiéndole su condición de asesor financiero conocer el sentido de todas las operaciones que allí se plasmaron.
Y sin que convenza a la Sala la explicación económica que el mismo ofrece a la operación de cesión del crédito en la UTE a favor de Energic, y que se limita a indicar que se trataba de un crédito litigioso. Sin embargo, aunque es cierto que siendo un crédito litigioso de una sociedad en concurso el cobro puede ser dificil, también lo es que podía tener un valor. Pero es que además se pactó que para el caso de cobrarse alguna cantidad, revertiría en Proyectes i Obres Levante, pero solo para aquellos deudas que hubieran yan sido avaladas personalmente por los antiguos socios de Projectes. Es decir se cede un crédito de Energic a cambio de nada, y sólo volverá a Projectes en el caso de que Energic cobre algo de dicho crédito, pero que este avalado por los socios de Energic.
Y es más, de la documentación aportada a la causa por la entidad Sitges Reference Centre d'Oficines S.A., y que obra a folio 25 y siguientes del Rollo de Sala, se desprende que en efecto se abonaron por dicha entidad la cantidad de 296.793,95 euros en fecha 12 de agosto de 2013 y la cantidad de 65.547,58 euros en fecha 30 de septiembre de 2013, lo que hacía un total de 362.341,53 euros, y que fue ingresada en la cuenta NUM001, la cual le fue facilitada por el Sr. Jose Pablo al administrador concursal. De manera que el crédito fue cobrado, pero había salido del patrimonio de Proyectes sin contraprestación alguna.
Y en relación a la cesión del crédito de Can Camp Residencial SL., que se cedió a Energic por la mitad de su valor, lo explica el acusado en atención a que se pactó el abono del precio un mes después, y que se trataba de un crédito de dudoso cobro, adjudicándose un inmueble en Calafell como dación en pago. Sin embargo, ya hemos dicho que dicho operación carece de sentido, porque se trataba de un crédito litigioso que está valorado en una determinada cantidad, que Proyectes saca de su patrimonio por la mitad de su valor, y no ingresa nada a cambio ese dia, porque lo recibirá en su caso el día 28 de febrero de 2013, pero en el procedimiento de ejecución Proyectes indicó que ese crédito no se podía ejecutar porque lo había cedido.
Y además acepta en pago del crédito la dación en pago de una vivienda en Calafell, gravada con una hipoteca por importe de 237.400,88 euros, y que aunque aparece valorada en la escritura en la cantidad de 345.715 euros, lo cierto es que el informe pericial aportado por la acusación particular, obrante a folios 1130 a 1161 realizado por el Perito tasador Edemiro, en relación con el valor de la referida vivienda, determina que realmente el valor que consta en las escrituras no es el que corresponde al valor de la vivienda sino que debería rebajarse, entendiendo que el valor de la vivienda real según el precio de mercado ascendería a 158.815, 74 euros, es decir menor al valor de la hipoteca que tenía asignada, y cuyo pago asumió la entidad Proyectes, en virtud de la dación en pago.
Y sin que la declaración prestada en el plenario por el testigo Sr. Eutimio pueda extraerse dato alguno que permita acreditar las manifestaciones del acusado, por cuanto el mismo se acogió a su deber de guardar secreto de aquellos aspectos que había conocido por su condición de Letrado de los Sres. Raúl y Jose Pablo.
Y aunque es cierto que el día 12 de febrero de 2013 el acusado recibe un email remitido por el Banco Popular en el que se solicita su colaboración para regularizar la cuota del préstamo pendiente, cuotas Visa y excesos en cuenta en relación a la entidad Levante, lo cierto es que de la contestación que el acusado remitió al Banco Popular, tampoco se desprende una sorpresa o desconcierto por tales impagos, por cuanto se limita a indicarle al Banco que les envíen un pantallazo de los rais de Levante, por cuanto tienen una reunión para esto (Documentación aportada por la defensa en trámite de cuestiones previas), recibiendo por parte del Banco Popular el listado de efectos impagados que obran en dicha documentación.
Afirmando así el acusado y el testigo Sr. Fructuoso que cuando tuvieron conocimiento del listado de efectos impagados, se lo comunicaron a Guillerma, y decidieron retrotraer la operación, por cuanto la constructora no les servía para ejecutar obra. Sin embargo, pese a afirmarse por ambos en reiteradas ocasiones que se retrotrajo la operación, lo cierto es que lo único que se realizó fue la revocación del cargo de administrador único por parte del acusado, tal y como se desprende de la escritura con nº de protocolo 287 de la Notaría del Sr. Manuel Piquer Belloch, en la que se documenta el cese como administrador de Iván, siendo designado a partir de ese momento como administrador único Emiliano (folios1850 a 1856) . De manera que la entidad seguía estando vinculada al Sr. Guillerma a través de esta persona, por cuanto todos los testigos que depusieron en el plenario indicaron la relación existente entre el Sr. Guillerma y el administrador Sr. Emiliano. Asi, la Sra. Otilia indicó que el Sr. Emiliano trabajaba con Guillerma, siendo administrador de muchas de sus sociedades. Y el propio Guillerma afirmó que conocía a Emiliano desde hacía más de 20 años, presentándoselo a Fructuoso, que decidió ponerlo como administrador de la entidad Levante aunque afirmó desconocer el motivo. Sin embargo, de la documentación aportada por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista relativa a la información de la entidad Axexor en relación al Sr. Emiliano, el mismo aparece en una larga lista de empresas en calidad de administrador, lo que denota que el mismo actuaría como testaferro a las órdenes del grupo hotelero, y bajo las directrices de sus directivos. Los cuales aparentaron salir de la entidad Levante, y sin embargo seguian manteniendo su poder sobre ella a través de la representación de la entidad Piol Group que seguía ostentando el Sr. Emiliano.
Por tanto, ninguna retroacción de las operaciones se produjo, pues no se revertieron los bienes que habían salido de la órbita de la entidad Levante a favor de Energic, ni se dejaron sin efecto las transacciones que se reflejan en las escrituras analizadas, que hubieran permitido el cobro por parte de su acreedor, sino que unicamente cesó como administrador de Levante en fecha 15 de febrero de 2013, pero sin que ello suponga reversión de las operaciones.
Por todo ello, el acusado participaba, en su condición de administrador único de Levante, de Piol Group y de la compradora la entidad 'Star Capital Building', en un entramado de empresas, puesto que todas las empresas que hemos ido nombrando estaban vinculadas unas con otras, constituyendo Piol el socio único de Proyectes i Obres Levante, y siendo esta el socio único de Energic.
Y tras realizar las operaciones que hemos descrito anteriormente y que en ese momento dejan a Projectes sin capital para hacer frente a los diversos créditos, el acusado vende a los antiguos propietarios de Levante, Sres Raúl y Jose Pablo, ya condenados por esta Sala por estos hechos, la entidad Energic por 1,50 euros.
Razón por la que debemos entender que toda la infraestructura que se refleja en las escrituras analizadas fue destinada a evitar que los querellantes cobraran su deuda que debía pagarse por la entidad Projectes i obres Levante, y que el acusado conocía perfectamente. Y entendemos que ello es así porque todas las operaciones que se realizaron el 29 de enero de 2013, suponían dejar por lo menos en ese momento a Projectes sin capital para poder hacer frente a la deuda. Las operaciones se realizaron por empresas vinculadas y todas pertenecientes al mismo grupo, o por lo menos todas se participaban unas en las otras y tenían los mismos administradores.
Carece de sentido dejar a Projectes sin capital, en el momento en que lo necesitaba para hacer frente a los pagarés librados por la querellante, y traspasar sus activos a la entidad Energic, con la finalidad de cobrar las deudas litigiosas, si bien unicamente pasaron a Energic aquellas deudas en las que eran avalistas los administradores, es decir aquellas de las que debían responder, por lo que trataron de asegurar que Energic cobrara dichas deudas, y que revertieran en Projectes, para evitar así que se ejercitaron los avales. Despreocupándose por tanto del resto de deudas que afectaban a Projectes i Obres Levante, como la existente con Mefisa que había librado los pagarés por los trabajos efectuados por esta, y que poco o nada cobraron, pese a afirmar el testigo Sr. Mario en el plenario que la entidad deudora Proyectos Levante había cobrado las cantidades al propietario final, lo que determinó el cierre de la entidad Mefisa.
Por todo ello entendemos que toda la operativa se hizo para precisamente para poder pagar únicamente los créditos que estaban avalados por los acusados, en perjuicio de sus acreedores, siendo los hechos descritos merecedores de reproche penal.
En el artículo 257 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos se castiga en su párrafo primero al que 'se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores' y en el párrafo segundo a 'quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'.
El alzamiento de bienes vendrá constituido por cualquier maniobra, material o jurídica, realizada por el deudor sobre los bienes que integran su patrimonio, con la finalidad de frustrar la satisfacción de los créditos de sus acreedores.
Como recuerda la STS 194/2018, de 24 de abril, con cita de otras anteriores, el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.
Como establece la STS 750/2018 de 20 de febrero de 2019 'Los elementos de este delito son:
1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 425/2002 de 11 de marzo ).
2º) Un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones.
3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y
4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.
En dicha sentencia se establece que 'es cierto que esta Sala ha declarado que para la existencia del delito no es necesario hacer la cuenta al deudor para ver si tiene más activo que pasivo, ni es preciso que se tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos los bienes para que se consume el delito, siendo suficiente que se sustraigan del patrimonio alguno o algunos bienes que obstaculicen razonablemente una posible vía de apremio.
Ahora bien, eso no significa que se pueda eludir toda valoración del patrimonio cuando se dispongan de elementos probatorios que permitan determinar la solvencia, tal y como acontece en este caso. Porque también hemos dicho que no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS 1347/2003 de 15 de octubre , 7/2005 de 17 de enero ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permita solventar una posible vía de apremio para cubrir el importe de la deuda. '
' Ciertamente el momento consumativo del delito de alzamiento de bienes se produce cuando se llevan a cabo los actos de vaciamiento patrimonial que determinan la imposibilidad o la dificultad para el ejercicio de la defensa del derecho de crédito, de ahí que resulte, en principio, irrelevante que el crédito perjudicado deje de existir posteriormente. Estamos en presencia de un delito de peligro y no de resultado.
Pero esa misma lógica nos obliga a tener en cuenta que la situación de solvencia o insolvencia debe referirse también a ese momento, sin que pueda tomarse en consideración para hacer esa valoración la situación patrimonial posterior'.
Respecto a la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva debemos tener en cuenta que el tipo penal se configura como aquellas acciones que tienen como finalidad evitar que los acreedores puedan obtener satisfacción de sus créditos, lo que configura que el delito de insolvencia no admita formas continuadas así en la STS nº 767/2011, de 12 julio, se decía: 'debe advertirse que la conducta de alzamiento se predica respecto de un objeto que no es único o individual ,sino plural, es decir respecto de bienes'. Y ello, tanto con relación al texto del art 519 del ACP, como del art 257 del NCP. Lo que permite comprender que varios bienes sean objeto de disposición mediante actos concretos realizados en diferentes momentos, pero con la misma finalidad de alzarse en perjuicio de los acreedores, porque 'la estructura de tal delito se refiere a una actuación global que absorbe datos aislados, pero realizados todos con una común finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado'.
Por eso, existiendo unidad típica de acción, se comete un único delito de alzamiento de bienes, aunque se haga mediante distintos actos diferenciados en el tiempo, pero animados de la misma finalidad de defraudar a unos mismos acreedores (Cf. STS 440/2002, de 13 de marzo).
Los hechos descritos en los hechos probados y analizados en los fundamentos jurídicos anteriores son constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, por cuanto los elementos objetivos y subjetivos del mismo encuadran en la dinámica comisiva llevada a cabo por el acusado, en su condición de administrador único de la entidad Proyectos y Obras Levante, y que sabedor de la existencia de los pagarés librados por la entidad Mefisa, y sabiendo que no podían eludir su pago, por cuanto se trataba de una obra que estaban realizando y respondía el pago a cobros de certificación de obras, y que suponía el libramiento sucesivo de pagarés, decidió, junto a los anteriores propietarios de la mercantil, ya condenados por estos hechos, realizar la operativa que hemos descrito con la finalidad precisamente de que cuando se fueran a presentar al cobro, no existieran en la mercantil Projectos Levante bienes embargables ni capacidad económica para formalizar el pago.
Para ello, y como ya hemos indicado, a través de un entramado de empresas filiales sacaron de la sociedad los créditos litigiosos que sabían que en ese momento no podían obtener cantidad alguna puesto que no habían llegado a su fin, pero en algún momento obtendrían alguna cantidad, cediéndolo a una empresa filial, como es Energic.
Ya hemos ido exponiendo como Energic, Piol, y Projectes estaban íntimamente relacionadas, y también lo estaba Projectes y Star Building, porque tenían el miso administrador.
Extrajeron de la sociedad dichos créditos, y aunque luego consiguieron cobrar alguna cantidad, se devolvió a la sociedad Levante para para el pago de los créditos avalados personalmente por ellos mismos.
El Tribunal Supremo en múltiples resoluciones ha considerado que la acción punible en este supuesto no es el de alterar la prelación de créditos de los acreedores, sino la ocultación de bienes para dificultar la ejecución, es decir que el hecho de pagar a un acreedor antes que otro no supone la comisión de este delito.
Así La Sentencia TS nº 723/2012 de 2 de octubre conforme a la cual:
Pero este no es el supuesto aplicable a este caso concreto, por cuanto los bienes que se consiguieran reintegrar a Levante, debían estar destinados a pagar unicamente las deudas que estaban avaladas personalmente por los socios, lo que dio lugar a que en el momento en que se despachó ejecución por la querellante, la entidad Levante no pudiera hacer frente a ninguno de los pagarés que tenían librados, precisamente porque los bienes estaban siendo ejecutados por una Sociedad filial a la deudora, es decir se burlaron los derechos de los acreedores, realizando por tanto la acción descrita en el tipo.
Ya hemos expuesto sin embargo que este delito no puede entenderse cometido de forma continuada sino una única acción destinada precisamente a evitar que los acreedores cobren su crédito, por ello todas las acciones realizadas el día 29 de enero de 2013 responden a la misma finalidad.
Como ya dijimos en nuestra anterior Sentencia de fecha 9 de mayo de 2019, al estudiar la responsabilidad penal de los Sres Raúl y Jose Pablo en relación a estos mismos hechos aquí enjuiciados, y que aquí hemos de mantener en idénticos términos, en lo que respecta al delito de falsedad documental, '
Asimismo, entiende la acusación que los hechos constituyen un delito de apropiación indebida del art. 253 concurriendo las agravantes 2, 4 y 5 del art. 250 del CP. Entendemos que se trata del antiguo artículo 252 del CP, por ser el que se encontraba vigente en el momento de los hechos.
Antes de la reforma del código penal el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.
Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio , de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.
Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro titulo que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de
En el caso presente entendemos que se refiere la acusación a las cantidades que se cobraron de la UTE por importe de 362.341,53 euros y que, en lugar de ingresarlas en las cuentas de la entidad Projectes Levante, Jose Pablo dio un número de cuenta diferente del de la entidad al administrador concursal de la entidad Sitges Reference de forma que se utilizaron para cancelar fianzas personales.
Sin embargo estas cantidades realmente y de acuerdo con lo que habían pactado se destinaron a cancelar los créditos personales, no consta que el acusado se hubiera apropiado de las mismas, cosa diferente es que supusiesen una forma de evitar que los acreedores en el momento en que fueran a embargar no pudieran hacerlo, pero este hecho ya integra la insolvencia punible, por lo que no podemos determinar que exista un delito de apropiación indebida, de igual forma que no lo consideramos en la anterior sentencia de 9 de mayo de 2019.
Por parte de la defensa se alega la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del CP, y ello en atención a la duración total del procedimiento, referido a unos hechos ocurridos el 29 de enero de 2013, y que se inició el 31 de julio de 2013, y habiéndose celebrado el acto de juicio oral en fecha 14 de junio de 2021, por lo que han transcurrido 8 años desde su inicio.
Sin embargo no puede olvidarse que una vez admitida a trámite la querella por auto de 3 de octubre de 2013, el acusado, ahora enjuiciado, no fue localizado, siendo preciso dictar auto de busca y averiguación de domicilio en fecha 20 de marzo de 2014, acordándose por auto de fecha 26 de mayo de 2014, la deducción de testimonio de la causa respecto del mismo al encontrarse en paradero desconocido. Y permaneciendo en dicha situación hasta el día 2 de enero de 2018, momento en que se personó ante el Juzgado instructor, dando lugar al dictado en fecha 19 de junio de 2018 de auto de reapertura de las actuaciones respecto del mismo. De este modo, el tiempo en que el acusado ha estado sujeto al procedimiento debe computarse desde el día 19 de junio de 2018 hasta el momento de la celebración del acto de juicio oral en fecha 14 de junio de 2021, sin que en ningún momento se hayan producido paralizaciones superiores a 18 meses, y menos aún a 36 meses, para que las dilaciones tuvieran el carácter de muy cualificadas como pretende la defensa. Y ello porque tras su declaración en calidad de investigado en fecha 6 de noviembre de 2018, se dictó auto de procedimiento abreviado en fecha 9 de noviembre de 2018, y auto de apertura de juicio oral en fecha 23 de mayo de 2019, siendo remitidas las actuaciones a esta audiencia, que debió practicar las diligencias que habían sido solicitadas como prueba anticipada por parte de la acusación particular, de manera que no ha habido paralizaciones significativas que determinen la existencia de dilaciones indebidas.
Y es que la redacción actual del artículo 21 6º dispone que constituirá circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige, por tanto, cuatro requisitos : 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.
Es constante la doctrina consititucional y del Tribunal Supremo sobre el carácter indeterminado del concepto 'dilaciones indebidas', que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Cuestión ésta de singular relevancia por sus consecuencias penológicas, así la apreciación de las dilaciones indebidas como atenuante simple supone la aplicación de la pena dentro de su mitad inferior ( artículo 66.1.1ª del CP); su apreciación como atenuante cualificada o muy cualificada determina la rebaja en uno o dos grados de la pena a imponer ( artículo 66.1.2ª del Código Penal). Y ello como señala la STS. 30.3.2010, por entender que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena.
La Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala 2ª, 22-2-2012, nº 121/2012, rec. 525/2011. Pte: Giménez García, Joaquín, fj 7º excluye sin embargo la apreciación de las dilaciones porque el argumento esgrimido fue que la fecha de la sentencia fue el 29 de noviembre de 2010 y los hechos ocurrieron el 7 de marzo de 2007, sin señalar el recurrente plazos de paralización, y teniendo en cuenta que la actual atenuante 6ª del art. 21Cpenal que se refiere a 'dilaciones extraordinarias', aprecia que no se está en esta dilación extraordinaria.
En el caso de autos, como ya hemos indicado no concurren tales requisitos al no poder conceptuarse estas demoras como extraordinarias, conforme a los acuerdos adoptados por el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 18 de julio de 2012 de esta Audiencia Provincial de Barcelona, que establecen como criterios de aplicación de la atenuante como simple en periodos de paralización superiores a 18 meses y como muy cualificadas en periodos de paralización superiores a los 3 años, ello sin perjuicio se valore la tardanza en la determinación de la extensión de la pena a imponer.
Por otro lado se alega por la defensa la aplicación del art. 65.3 del CP que establece que ''cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate'.
En este punto hemos de tener en cuenta, como ya indicó la STS de 3 de febrero de 2017, siendo Ponente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre que 'que el delito de alzamiento de bienes es un delito especial propio. El autor es el deudor- una persona que administra a una persona jurídica-y admite diversas formas de participación, siendo especialmente frecuente la cooperación necesaria como contraparte en los actos de disposición o aumento del pasivo, bien colaborando a la realización de los actos que conforman el alzamiento ( STS. 1106/2006 de 10.11 ).
En efecto es partícipe de un delito con elementos especiales de autoría, como es el alzamiento de bienes, al no reunir en su conducta todos los elementos del tipo, en este caso la condición de deudor, lo que implica que pueda ver reducida la penalidad en un grado conforme al artículo 65.3 CP , pues la condición de deudor que exige el tipo no es imputable al partícipe necesario o no, ni ostenta el dominio sobre la conducta típica, que sólo es imputable al autor-deudor, siendo partícipe la persona que colabora con este, interviniendo como comprador del bien que pretende alzar ( SSTS. 1133/2002 de 18.6 , 989/2003 de 4.7 ).
Por tanto, no es preciso ser deudor y disponer de un determinado patrimonio para ser condenado como autor de un delito de alzamiento de bienes, sino que también debe serlo el cooperador que colabora con la persona en la que concurren las circunstancias.
En definitiva, como recuerda la STS. 1962/2002 de 21.11 , la participación del 'extraneus' en la acción delictiva como cooperación necesaria se ha reconocido repetidamente por la jurisprudencia cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con este para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a cabo la acción defraudatoria'.
Y respecto a la cooperación necesaria, la jurisprudencia del TS en STS como la 1338/2000, de 24.7 o la 415/2016 de 17 de mayo, tiene declarado que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P, a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia ha señalado al respecto que 'la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo ', refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la ' conditio sine qua non ', la del ' dominio del hecho ' o la de las ' aportaciones necesarias para el resultado ', resultando desde luego todas ellas complementarias.
Sin embargo, pese a lo peticionado por la defensa, entendemos que no concurre en el acusado la figura del cooperador necesario, por cuanto el mismo no solamente actuó como comprador en su condición de administrador de la entidad adquirente 'Star Capital Building', sino que el mismo interviene en el otorgamiento de las escrituras en la condición de administrador único de la entidad Proyectos y Obras Levante, y por tanto, ocupando la posición del deudor frente a los querellantes, por el crédito que Mefisa ostentaba frente a dicha entidad, de manera que la intervención que al mismo se atribuye lo es en concepto de autor, por concurrir en el mismo la cualidad necesaria para ello, y no de cooperador necesario.
Imponemos la pena en su mitad inferior, pero superior a la mínima, porque como hemos señalado fueron varias los actos que realizó y orquestó una pluralidad de operaciones que impidieron que los querellantes pudieran hacer efectivos sus créditos, dejando a la entidad Mefisa en serios apuros económicos.
Asimismo se le impone la pena de multa de 15 meses a razón de 15 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Se fija la cuota diaria en 15 euros, por cuanto, aunque no se han justificado los ingresos económicos del acusado, su cualificación profesional y el hecho de que el mismo afirmara en el trámite del derecho a la última palabra que a día de hoy sigue asesorando grandes empresas, se le presuponen ingresos suficientes para hacer frente a dicha responsabilidad pecuniaria.
El Ministerio Fiscal solicita como primera opción de responsabilidad civil la declaración de nulidad de las tres transacciones efectuadas mediante escritura pública en fecha de 29 de enero de 2013 por Projectes I Obres Levante SAU , descritas en la conclusión primera, si bien en trámite de informe alegó que lo procedente era la indemnización pecuniaria que de forma alternativa se contenía en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, y que solicita la indemnización por la cantidad de 444.905,75 euros a favor de la entidad MEFISA.
La acusación particular solicita se condene a los acusados al pago de la cantidad de 1.389.928,99 euros.
El importe de la indemnización civil en el delito de alzamientos de bienes presenta peculiaridades porque como hemos dicho el delito de alzamiento no es un delito de daño patrimonial. Las deudas son anteriores al delito y por tanto la obligación de pago de la deuda no nace del alzamiento sino del negocio jurídico que la ha creado.
Por tanto en el ámbito penal y cómo directamente derivado del delito la responsabilidad civil debería concretarse en la nulidad de los actos o negocios jurídicos que provocaron el alzamiento, para restaurar a la situación anterior, y una vez restaurada se determine si puede o no hacerse frente al pago de la deuda.
Por lo tanto, los créditos de los acreedores deben seguir su propia vía para su satisfacción adecuada conforme a la ley, sin que deba acordarse la entrega de su importe en concepto de indemnización en el proceso penal.
Ahora bien esta afirmación tiene su excepción en el caso de que se haya reclamado ya en la vía civil, y sea imposible la restauración de la situación jurídica anterior, en dichos supuestos se puede optar por la aplicación de la restitución prevista en el art. 110 del CP predicable de las indemnizaciones en los procesos penales.
Sin embargo, como ya indicamos en la anterior Sentencia de fecha 9 de mayo de 2019, es que '
Este mismo criterio resulta aplicable al acusado Sr. Iván, por cuanto el mismo asumió la administración unica de la mercantil Levante en fecha 29 de enero de 2013 hasta el 15 de febrero de 2013, asumiendo la gestión que anteriormente habían realizado los Sres. Raúl y Jose Pablo, y aceptando el resultado del balance unido a la escritura en la que se le designa como administrador único de la mercantil Levante.
De manera que el mismo deberá responder de las cantidades que se derivan de la primera reclamación cambiaria que se presentó en marzo de 2013 y que ascendían a la cantidad de 286.955,12 euros más 63.366,35 de intereses y costas, por cuanto si bien el mismo asumió la administración de la empresa hasta el día 15 de febrero de 2013, lo cierto es que hasta ese momento no se devengaron más cantidades por cuanto no se produjo el vencimiento de nuevos pagarés hasta el día 20 de marzo de 2013, momento en que el mismo ya no ostentaba el cargo de administrador unico de Levante, conforme se desprende del escrito de ampliación de ejecución presentado por la ahora querellante, en el procedimiento cambiario (folio 709 de las actuaciones), en el que se reflejan los nuevos vencimientos de los pagarés presentados al cobro.
En este caso, procede condenar al acusado a que indemnice a la entidad Mefisa, en la cantidad de 350.321,47 euros, más los intereses legales devengados, conforme a la previsión normativa del art. 576 de la L.E.Civil, siendo de declarar, como viene postulada, la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Proyectos y Obras Levante SAU y Energic Instalaciones y Servicios S.L., conforme a lo dispuesto en el art. 120 y concordantes del Código Penal.
Se hace necesario precisar, conforme señala la doctrina más autorizada, que en el art. 120 CP. en cuyo precepto se recogen los supuestos generales de responsabilidad civil subsidiaria concebida en defecto de la responsabilidad civil directa inherente a la criminal del acusado, es decir, se trata de una responsabilidad civil de 'segundo grado', solo efectiva ante el fracaso de la exigencia de responsabilidad al genuinamente obligado.
En su apartado 3, concibe como responsables subsidiarios a 'las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de la policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo los requisitos que son precisos para que proceda tal responsabilidad son: a) que el infractor y el responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud de la cual el primero se halle bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la actividad, misión, servicio, tarea o función que realicen cuente con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario y b) que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones encomendadas y en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación - ATS de 11 de septiembre de 1996, con cita de SSTS de 13 de diciembre de 1993 y 29 de octubre de 1994, entre otras-; doctrina que debe matizarse, ya que como sostiene la STS de 19 de octubre de 1994, el artículo 22 CP (aunque ya derogado su ratio es la misma que la del artículo 120 CP -en ese sentido vid. SSTS de 31 de enero de 1997 y 14 de febrero de 1997-) permite 'declarar responsabilidades civiles en supuestos que, aun no encajando en los términos literales a que tal norma se expresa, sí responde al mismo espíritu en que aparece inspirada, que no es otro que el de la condena de una empresa o titular de un negocio o actividad, objeto o asunto, cuando alguien, en cierto modo dependiente y actuando en el ámbito de tal actividad y objeto, comete una infracción penal y productora de un daño que ha de repararse, pues dicho precepto... tiene naturaleza estrictamente civil, lo que permite una aplicación extensiva.
Como es sabido la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el apartado 3º del artículo 120 del Código Penal, viene conformada por los siguientes elementos: 1º) que se haya cometido un delito o falta, en el presente caso un delito continuado de estafa; 2º) que tal ilícito haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad; 3º) que tal persona o alguno de sus dependientes haya realizado no ya el ilícito sino al menos alguna 'infracción de los reglamentos generales o especiales de policía', no siendo necesario precisar qué persona física fue la infractora de este deber legal o reglamentario; y 4º) que tal infracción de reglamentos esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, habiendo sido este propiciado por aquélla, presupuestos y condicionanets que indudablemenbte concurren en el presente caso, a la vista de la prueba practicada y valorada por este Tribunal.
Por tanto la cantidad a cuyo pago se condena al acusado, será la cantidad objeto de indemnización que de forma subsidiaria conforme al art. 120.4 del CP deberán abonar las sociedades civiles indicadas, puesto que el autor del delito cometió los hechos a través de dichas sociedades como ya hemos ido estableciendo en los apartados anteriores, y ello con independencia de que las mismas ya hayan resultado condenadas en nuestra anterior sentencia, por cuanto, la responsabilidad aquí declarada es la derivada de la responsabilidad penal del acusado Sr. Iván, que no fue objeto de enjuiciamiento en el anterior procedimiento.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Se imponen a Iván el pago de 1/10 parte de la costas procesales causadas.
En concepto de responsabilidad civil deberá abonar la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS VEINTIUN EUROS CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (350.321,47 euros), cantidad de la que responden subsidiariamente las sociedades PROJECTES I OBRES LEVANTE SAU y ENERGIC INSTALACIONES Y SERVICIOS SL.
Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
