Sentencia Penal Nº 391/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 410/2022 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0362896

ProcedimientoRecurso de Apelación 410/2022

Materia:Hurto

Apelantes:Dña. Magdalena y Dña. Marisa

PROCURADOR D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

MINISTERIO FISCAL

Apelados:ASISTENCIA COMERCIAL LUVI, S.L. y otros 3

PROCURADOR Dña. BELEN ROMERO MUÑOZ

AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR Dña. MARIA DEL PILAR PENELLA RIVAS

Dña. Tania

PROCURADOR Dña. MONTSERRAT GOMEZ HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 391/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO

D. DAVID SUÁREZ LEOZ

En Madrid, a 25 de octubre de dos mil veintidós.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado 403/2019 - Rollo de Apelación Núm. 410/2022, procedentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte como acusadores, además del Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dª Marisa y Dª Magdalena, representadas por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, como acusadas, Tania, mayor de edad, española, vecina de Madrid, sin antecedentes penales, actualmente en situación de libertad provisional y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, representándola la Procuradora Dª Montserrat Gómez Hernández; Bernarda, mayor de edad, española, vecina de Madrid, sin antecedentes penales y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, y Carina, mayor de edad, española, vecina de Madrid, sin antecedentes penales y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Tanto estas dos acusadas como las dos primeras responsables civiles han estado representadas por la Procuradora Dª Belén Romero Muñoz. También figuran como responsables civiles las entidades ASISTENCIA COMERCIAL LUVI S.L., GIDO OROMANÍA S.L. y ASEGURADORA AXA S.A., estando esta última representada por la Procuradora Dª María del Pilar Penella Rivas. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 311/2022, condenatoria por un delito de hurto, dictada por dicha Sección en fecha 23 de mayo de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado 403/2019, instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Instrucción Núm. 33 de Madrid, por delito de hurto, dictándose Sentencia en fecha 23 de mayo de 2022, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

A mediados del mes de junio de 2016, la acusada Tania, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como asistenta doméstica y cuidadora de Marisa, en el domicilio de esta sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, cuando en un momento dado y con propósito de obtener un ilícito beneficio, sin permiso de la titular cogió, de una caja fuerte 3.000 euros en efectivo así como del trastero de la vivienda, donde se guardaban, una serie de joyas tales como perlas australianas, dos pares de pendientes de brillantes y oro blanco, sortija de brillantes grande y pétalos, sortija amatista, sortija baguete y oro blanco, sortija dos brillantes y oro blanco, gargantilla cadena de oro, pendientes de perlas pequeños, medallas de la Virgen de Covadonga y cruces de oro, objetos valorados, según tasación pericial en 1.895 euros.

Posteriormente, la acusada se dirigió a las casas de empeño GIDO OROMANÍA S.L. sito en la C/Alcalá nº 343 de Madrid y ASISTENCIA COMERCIAL LUVI S.L. sita en la C/Alcalá nº 409, regentadas por las otras acusadas Bernarda y Carina, madre e hija, ambas mayores de edad y sin antecedentes penales.

Una vez en la tienda de compraventa de joyas y oro OROMANÍA, propiedad de las acusadas Bernarda y Carina, se vendieron por parte de Tania varias de las joyas que le había quitado a su propietaria, vendiendo otra parte de ellas en la tienda de ADISTENCIA COMERCIAL LUVI S.L., también titularidad de aquellas.

No ha quedado acreditado que las acusadas Bernarda y Carina, tuvieran conocimiento de la procedencia ilícita de las joyas, que procedieron a fundir, transcurrido el plazo legal.

La acusada Tania ha reintegrado consignando parcialmente la cantidad apropiada.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS:

CONDENAMOSa Dª Tania como autora criminalmente responsable de un DELITO DE HURTO, con la concurrencia de las circunstancias agravante de abuso de confianza y atenuantes de confesión y reparación del daño, a las pena de SEIS MESES DE PRISIÓNy accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de una cuarta parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVEMOSa Dª Tania de los delitos de estafa y apropiación indebida y a Dª Carina y Dª Bernarda del delito de receptación por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declarando 3/4 partes de las costas procesales de oficio.

La acusada Tania, deberá indemnizar a Dª Marisa y Dª Magdalena en 4.895 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC , debiendo aplicarse a las perjudicadas las cantidades consignadas.

TERCERO.-Por la representación procesal de la acusación particular de Dª Marisa y Dª Magdalena, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, del que se confirió traslado al Ministerio fiscal a fin de que pudiera formular alegaciones, lo que llevó a cabo en escrito de 8 de septiembre de 2022, manifestando su ADHESIÓN parcial al mismo en lo referente al delito de receptación y a la valoración de las joyas sustraídas e indemnización consiguiente, y en el resto su conformidad con la Sentencia dictada en la instancia. Su conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 29 de septiembre de 2022, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 25 de octubre de 2022, en que ha tenido lugar, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido PONENTE EL ILTMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉ MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada, con excepción de lo relativo a la cuantía indemnizatoria rectificada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la acusación particular ejercida por Dª Marisa y Dª Magdalena en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugnan tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. MOTIVOS:

PRIMERO.- Incongruencia omisiva en los hechos probados. Error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción de normas del ordenamiento jurídico, en relación con la interposición de la concurrencia de elementos del tipo de los artículos 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal o, alternativamente, los artículos 253, 249 y 250.1.6º.

Indicaba que la sentencia adolecía de falta de motivación en relación con la acusación ejercitada frente a Tania, puesto que los hechos de haberse apropiado mediante engaño de 1.200 euros de Dª Magdalena fueron debidamente probados en el juicio y reconocidos por la acusada, no haciéndose a ello más que una breve alusión para concluir que la existencia de un préstamo no implica un engaño sin que se practicara ninguna prueba sobre ello en el plenario.

Denunciaba, asimismo, que discrepaba de tal apreciación en tanto que la existencia del engaño quedó probado documentalmente a través de sendos documentos (folios 9 y 11) suscritos por la acusada y reconocidos en los que reconoció haber hecho uso de la confianza que Dª Magdalena tenía en ella para solicitarle la cantidad de 1.200 euros y haberla engañado para conseguirlos. Por ello, no es cierto que no se practicara ninguna prueba.

Alternativamente existiría un delito de apropiación indebida derivado de dicha documentación al haber recibido la cantidad en concepto de préstamo y ser ese el título que determina la obligación de devolver que niega la Sala, determinando ello la nulidad de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción de normas del ordenamiento jurídico, en relación con la interpretación de la concurrencia de elementos del tipo del delito de receptación, previsto y penado en el artículo 298 del Código Penal .

La Sala estima que la no acreditación del dolo directo respecto del delito de receptación debe llevar a su absolución, pero de la prueba practicada se desprenden contundentes indicios que evidencian que las acusadas, administradoras de los establecimientos de compra oro, deberían haber conocido o intuido que los bienes tenían una procedencia ilícita. Esos indicios, unidos a la prematura fundición de las joyas, colma con creces los elementos típicos del delito de receptación, en su modalidad comisiva de dolo eventual.

Esos indicios, que debieron tener en cuenta las acusadas, consisten en que la acusada Tania ya había realizado operaciones previas de venta de joyas en 2011 y 2014 según reconoció a preguntas del Ministerio Fiscal, no les llamó la atención que acudiera hasta en 5 ocasiones en 10 días a empeñar joyas en junio de 2016 (folios 12 a 14 y 385), tampoco les llamó la atención que las joyas tuvieran grabados nombres distintos a los de la acusada (folios 13 y 384), omitieron a la policía que había una cuarta papeleta de empeño con joyas empeñadas (folio 384), tampoco informaron a la policía que las piedras estaban en una bolsa, sin clasificar (minuto 12Â36ÂÂ) e incumplieron el compromiso contractual con la acusada Tania de no fundir las joyas mientras estuviera vigente el plazo para recuperarlas. La falta de respuesta de las acusadas al respecto hace que deba aplicarse la doctrina Murray contenida en la STEDH de 8-2-1996 recogida en la STCnal de 20-7-1999, nº 136/1999 y en la STS de 12-1-2022

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba pericial, con afección al quantum indemnizatorio fijado en concepto de responsabilidad civil.

Ya que existió una errónea valoración de la prueba pericial respecto a la valoración de las joyas sustraídas, anteponiéndose, sin justificación alguna, la pericial judicial a la aportada por la acusación particular por el mero hecho de ser de parte y estar viciada de subjetividad, sin entrar a valorar su formación como joyero y perito. La tasación judicial adolece de errores de bulto al haberse basado exclusivamente en un documento de las acusadoras particulares (folio 10), habiendo declarado el perito Sr. Luis Manuel en el juicio que había valorado las joyas de manera genérica en base a sus baremos en una base de datos, diciendo que no se dedica a la valoración de joyas y que no utilizó precios de mercado, no sabiendo porqué es superior el valor dado por los comprad de oro y de joyas a un lote pequeño al valor total de su pericial.

Por el contrario, el perito de la acusación particular emitió un informe en el que se basó en la documentación de las acusadoras particulares, en la que figuraba en los registros de las empresas de las acusadas, cotejo de páginas web de joyas de similares características, fotografías de Dª Marisa y comprobantes de adquisiciones de las joyerías donde se compraron las joyas (folios 12 a 14, 132 a 139, 326 a 336, 384 y 385, 635 a 645 y 659 a 670). Además, uno de los peritos judiciales manifestó que no se dedicaba al sector joyero y el otro que es tasador de bienes muebles, siendo joyero y perito el de las acusadoras particulares.

La decisión de la Sala de instancia trató de una responsabilidad civil no objetiva al basarse en una tasación errónea y hacerlo por precio inferior incluso al de las tiendas de compra de oro, el valor de una sola de las joyas es superior a la valoración total efectuada por los peritos judiciales. La tasación del perito de la acusación particular estimó una valoración más real de 19.859 €, debiendo responder Tania, según la calificación definitiva de la acusación referida, de dicha cantidad. Ha de estarse a la STS de 14-3-2022 en cuanto a la valoración de las periciales, no descartando la aportada por ser privada.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, por su parte, se adhirió parcialmente al recurso referido al estimar concurrente un delito de receptación por dolo eventual en las acusadas empresarias de locales de compra de oro, considerando que debía procederse a una estimación de la responsabilidad civil solicitada por ser deficiente la pericial judicial practicada.

TERCERO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019 ) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

CUARTO.-Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

QUINTO.-En los FJ Segundo y Tercero de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada, detenidamente, con gran detalle y racionalidad consistente -salvedad hecha de lo que luego se dirá-, el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso. Veamos,

1.-Dice la sentencia recurrida, con referencia a la aquí alegada infracción de la valoración de la prueba, incongruencia omisiva e infracción de los tipos de los delitos de estafa y de apropiación indebida que la acusada Tania no incurrió en ninguna de las dos figuras referidas, de una parte y sucintamente, porque no hubo engaño antecedente a la operación de préstamo que se le hizo y porque no se dan los supuestos de existencia de título al que se refiere el delito de apropiación indebida en relación con la existencia de la relación de confianza. Las recurrentes en concepto de acusación particular, asimismo, esgrimen una posible incongruencia y falta de motivación respecto al préstamo de 1.200 euros a aquella, siendo reconocidos por la misma y suscribiendo documento en el que reconocía que había engañado para obtener dicha cantidad aunque, respecto a la omisión denunciada, terminas por reconocer que la sentencia impugnada hace una breve alusión al tema referido al razonarse que la existencia del citado préstamo no supone la existencia de engaño.

Recuérdese que el delito de estafa que pretenden las recurrentes referidas requiere la cumplida probanza de la existencia de engaño antecedente o simultáneo a la o las operaciones de lucro producidas y sin que pueda concurrir con una acción ya calificada sin oposición por aquellas como de hurto con la agravante de abuso de confianza, ni tratándose de acción que, dadas las circunstancias descritas en los hechos probados, tenga autonomía suficiente para constituir otro delito de estafa o de apropiación indebida.

Asimismo, la existencia del descrito delito de hurto con la agravante de abuso de confianza tiene lugar mediante la actividad delictiva descrita correctamente en el FJ 1º de la Sentencia recurrida. Se trató de una sustracción mediante apoderamiento de persona que se encontraba en la casa de las perjudicadas estando en ella en condición de empleada de hogar o doméstica, circunstancia laboral que facilitó la comisión de los hechos enjuiciados y la concurrencia en tal ejecución criminal de la agravante mentada en tanto que, como también indica la Sentencia de instancia en su FJ 3º, faltó a la lealtad debida a sus empleadoras, aprovechándose de la facilidad de su trabajo en el hogar de ellas y de su confianza para tomar el dinero y las joyas descritas en tal resolución.

Que, por otra parte, además, la Sentencia repetida rezuma de manera permanente lógica, racionalidad y tratamiento punitivo adecuado, no obstante la disconformidad parcial con ella de las acusadoras particulares, sin que se observe el menor atisbo de arbitrariedad en su contenido y redacción, ni motivo, por ello mismo de nulidad al amparo de los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de esta primera cuestión planteada.

Por ello, la prueba de cargo practicada, pese a cuestionarse, fue bien referida al delito de hurto con las circunstancias apreciadas en la instancia y sin que el hecho de haber recibido un préstamo pueda suponer estafa aun comprobándose la redacción del documento del folio 11 de las actuaciones, en tanto que, descubiertas las operaciones ilícitas de la condenada, las perjudicadas le dijeron que hiciera constar por escrito lo que había ocurrido y reconociendo los hechos, no siendo los acusados quienes califican la tipología existente desde el plano punitivo, sino los Jueces y Tribunales llamados a aplicar las leyes.

2.-Asimismo, como no podía ser de otra manera, hacía hincapié en la imprescindible necesidad de que, ante la negativa del acusado a reconocer su culpabilidad en la extensión interesada, es la acusación la que debía acreditar cumplidamente la responsabilidad criminal del acusado atendiendo siempre al derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 de nuestra Constitución en el caso de que la prueba inculpatoria presentada acuse la existencia de dudas sobre su fortaleza o consistencia para determinar una decisión de condena. Debe así analizarse, como venimos haciendo, si la decisión condenatoria fue correcta, si se motivó con consistencia y sin error u omisión, con coherencia o si, por el contrario, la prueba de cargo practicada no revestía la suficiente consistencia precisa para que procediera, contrariamente a lo acordado, otra decisión que no se articulase sino con ausencia de la debida motivación y que llevaría a la absolución interesada o a la condena parcial o aun íntegra por todas las infracciones objeto de las acusaciones pública y particular ejercitadas.

3.-Como bien destaca la motivación expuesta en la sentencia impugnada, las declaraciones de la propia acusada Tania y agentes de policía intervinientes, y el análisis del resto de las pruebas practicadas y consideradas en el acto del juicio o plenario celebrado en la instancia, llevan a la prevalencia de la valoración efectuada en la instancia por su racionalidad, lógica y la aplicación de máximas de experiencia. No existe arbitrariedad de género alguno en la valoración efectuada por la Sala de instancia ni duda que permita optar por la decisión diferente. La convicción a la que llegó la Sala de instancia es lógica y no presenta atisbos de indeterminación ya que la prueba de cargo es suficiente para sustentar la condena pronunciada y la motivación describe completa y adecuadamente los medios de prueba considerados para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo válida y completa la apreciación de la existencia de pruebas de cargo descritas en la sentencia recurrida.

4.-Concretamente, y también este extremo se reproduce por la defensa de la acusación particular ante este Tribunal de apelación, tampoco es posible atender a la consideración de concurrir un delito de apropiación indebida que, de nuevo, se aduce con carácter alternativo respecto del de estafa, pese a ejercitarse la acusación también por el de hurto con la agravante de abuso de confianza del art. 26.6 del Código Penal, que no es compatible con la existencia de delito de apropiación indebida respecto de la cantidad prestada de 1.200 euros a la acusada Tania.

Esta Sala de apelación se manifiesta conforme con la valoración realizada en la instancia pues no se puede considerar que se trate de la existencia una actividad separada e independiente de apropiación indebida ante la recepción de dicho numerario ya que se trató de actividad autónoma respecto de la de hurto de dinero y de joyas, siendo un préstamo voluntario realizado a la acusada referida y que ha sido devuelto, y ,por ello, se ha apreciado la atenuante de reparación del daño en la resolución dictada por la Audiencia. Como señala la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, la estructura típica del delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega en propiedad. Carácter de numerus apertus del código penal en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. C) Que el sujeto activo realice la conducta de apropiación del objeto típico, que se producirá cuando aquel hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento( Sentencia de 29-3-2021).

Pero, como también se ha dicho, el reintegro parcial habido, ha dado lugar a la apreciación de la atenuante de reparación del daño, motivándose al respecto que en el presente caso, ha quedado probado, que la acusada aparte del dinero en metálico, sustrajo bienes por valor de 1895 euros, habiendo reintegrado una pequeña cantidad a la denunciante...la acusación particular afirma que habría realizado abonos por un total de 400 euros...sin embargo, consta otro ingreso en la cuenta del juzgado por importe de 200 euros. En su consecuencia, ese préstamo documentado y reconocido, ha sido parcialmente amortizado y, en su consecuencia, no puede ser criminalizado por medio de una calificación de apropiación indebida, pues no resulta habitual que las deudas procedentes de préstamos, total o parcialmente en descubierto, se conviertan en casos de apropiaciones indebidas, pues tales devoluciones manifiestan, al menos en los momentos referidos en la resolución impugnada (hasta el año 2018 y el 16 de febrero de 2021), todo lo contrario a un ánimo de apropiación de la cantidad de dinero prestada a Tania en su momento.

Señala la STS de 10-5-2018, significativamente referida aun caso de préstamo, que esto ha sido característico siempre de la apropiación indebida: los títulos aptos para dar vida a ese delito han de ser traslativos de la posesión, pero no del dominio.Por eso, muchos otros títulos que producen la obligación de entregar o devolver (singularmente el préstamo) no son idóneos para generar un delito de apropiación indebida: porque transmiten el dominio.

5.-El segundo motivo de impugnación, con la adhesión del Ministerio Fiscal en este punto, cuestiona la no inculpación y condena de las dos compradoras de los objetos sustraídos por Tania durante la prestación de sus servicios como empleada de hogar al estimar que existió una receptación por dolo eventual en tanto que los indicios existentes debieron llevarlas a pensar que tenían un origen ilícito y a no fundir el metal precioso de las joyas aunque hubiera ya pasado el plazo legal de seguridad de los 15 días siguientes a la entrega a aquellas de las joyas objeto del ilícito apoderamiento habido, aparte de que se habían comprometido con Tania a esperar un plazo mayor para ello sin que lo cumplieran.

La modalidad de receptación por dolo eventual requiere una aceptación sobre el origen o procedencia ilícita de los objetos recibidos, de tal manera que ( STS de 27-7-2015) el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la procedencia ilícita de los bienes, pero si es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo, y actúa pese a ello por serle indiferente dicha procedencia (willful blindness) realizando actos idóneos para ocultar o encubrir el origen ilícito. Previendo la normativa complementaria del blanqueo de capitales y de objetos fabricados con metales preciosos ( Real Decreto 187/1988, de 22-2, que aprueba el Reglamento de la Ley de objetos fabricados con metales preciosos, arts. 87 y siguientes, especialmente, el 93) la llevanza de libro registro visado policialmente, su comunicación semanal con entrega de copias a la Policía, la conservación de los objetos por plazo de 15 días desde dicha comunicación y su posible fundición con nueva comunicación policial a continuación, la Sala estima que, cumplidas que fueron las referidas prescripciones de control especial para compra de metales preciosos por las dos comerciantes acusadas no es posible considerar a las mismas incursas en receptación por dolo directo ni por dolo eventual ya que, aun admitiéndose esta segunda figura en el delito de receptación, la adopción de las referidas garantías no puede quedar enervada por las circunstancias consideradas por la acusación en tanto que, de una parte, el que Tania hubiera efectuado operaciones anteriores en los años 2011 y 2014 no supone sino que entregó objetos, y no más, igual que las operaciones del 2016, en varias ocasiones, todas ellas con control policial legalmente previsto, no siendo indicio de imaginación o casi certeza de posible sustracción ilegal el hecho de que en las joyas figuraran grabados nombres de terceros, pues no se trata sino de dato usual en las joyas sucesivamente transmitidas inter vivos o mortis causa, el incumplimiento de compromiso de no fundir con la acusada que es inoponible a las acusadoras particulares.

Las deducciones de la Audiencia al respecto son lógicas, atemperadas a las pruebas practicadas, singularmente la declaración del agente NUM001, pues no propusieron sanción para los establecimientos al haber cumplido todas las prescripciones legales previstas para el comercio y fundición de joyas que les fueron entregadas por la acusada Tania, siendo accidentales los otros datos considerados por la acusación particular en su, por otra parte, detallado escrito de apelación. Por último, no resulta aplicable la llamada doctrina Murray ( STEDH de 8-2-1996 y del Tribunal Constitucional de 20-7-1999) porque las acusadas comerciantes dieron explicaciones de lo ocurrido sin que el hecho de que las aclaraciones dadas no satisfagan a los acusadores o puedan suponer la omisión de la explicación solicitada o querida.

6.-Respecto a la responsabilidad civil, de nuevo con la adhesión del Ministerio Fiscal, como tercer motivo de su apelación, se cuestiona la valoración de los peritos judiciales en tanto que la tasación pericial practicada adolece de errores de bulto basándose solo en un documento de las acusadoras y valoraciones genéricas de bases de datos, no dedicándose al comercio o tasación de joyas uno de los peritos, mientras que el otro se ocupa de la tasación de muebles, y no habiendo utilizado precios de mercado. Frente a ello, ciertamente, debe prevalecer la altamente profesional tasación aportada por las recurrentes, ascendente a una cifra total de 19.859 €, en lo que están contestes las acusaciones pública y la particular, pues esta pericia, además de practicarse por un profesional de la joyería, conocedor del ramo referido con gran amplitud, se basó en la total documentación de las perjudicadas, en la que figura en los registros de las empresas de las otras coacusadas empresarias de la compra venta de oro y plata, en el cotejo de páginas web de joyas de similares características, fotografías que tenían las víctimas y comprobantes de la compra de las joyas (folios 12 a 14, 132 a 139, 326 a 336, 384 y 385, 635 a 645 y 659 a 670). La mayor credibilidad, por todo ello, resulta incuestionable y ha de dar lugar a la estimación parcial del presente recurso.

7.-De esa manera la acusación ha sido aceptada adecuadamente, aun parcialmente, y en virtud de la dejación sin efecto en este caso de la presunción de inocencia, merced a la contundente prueba de cargo practicada referida a la existencia de una conducta de hurto consistente en la sustracción de dinero y joyas del domicilio de las víctimas abusando de su confianza. Por el contrario, quedó debidamente acreditado que realizó la conducta objeto de la acusación formulada respecto de dicha infracción penal, tal y como se ha descrito antes.

8.-Concluye así la sentencia recurrida, tal y como antes lo había expresado en el relato de hechos probados, que procedía la condena de la acusada en los términos antes referidos, con estimación parcial de la impugnación de las acusadoras particulares y la adhesión al mismo del Ministerio Fiscal solo en lo referente a la responsabilidad civil procedente.

SEXTO.-Por todo ello, el recurso ha de ser estimado parcialmente en el sentido referido, procediendo, en su derivada consecuencia, a la declaración de oficio de las costas causadas en la apelación en atención a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Dª Marisa y Dª Magdalena contra la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2022, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 403/2019 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada salvedad hecha de la indemnización que se impone a Tania, que deberá indemnizar a las referidas recurrentes en la cantidad total de 19.859 euros (diecinueve mil ochocientos cincuenta y nueve euros), cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC 1/2000 .

Se declaran de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y remítase al Tribunal sentenciador. Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso, por si resultase procedente el dictado de resolución alguna en la Pieza de situación personal del penado.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.