Sentencia Penal Nº 392/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 123/2011 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo nº. 123/2.011.

Causa: Sumario nº. 19/2.011 del

Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Granada.

Ponente: Sr. José Juan Sáenz Soubrier.

S E N T E N C I A Nº. 392 /13

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos. Sres.:

Presidente.-

D. José Juan Sáenz Soubrier

Magistrados.-

Dª. María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada, a uno de julio de dos mil trece, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la causa dimanante del Sumario nº. 19/2.011, seguido ante el Juzgado de Instrucción número Cinco de Granada por un presunto delito de homicidio en tentativa, contra D. Sergio , nacido en Fuente Vaqueros (Granada) el día NUM000 de 1.974, hijo de Alejandro y María del Carmen, casado, feriante, titular del DNI. nº. NUM001 , vecino de la expresada localidad, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº. NUM002 , con antecedentes penales cancelables, de solvencia no acreditada, en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad cautelarmente entre los días 2 y 20 de junio de 2.011, representado por el Procurador D. Alfredo Fernández Corral, bajo la defensa del Letrado D. Pedro José Jiménez de Utrilla; y contra Dª. Carmela , nacida en Granada el día NUM003 de 1.976, hija de Juan y Antonia, casada, feriante, titular del DNI. NUM004 , de la misma vecindad y domicilio que el anterior, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad provisional, habiendo estado privada de libertad cautelarmente entre los días 2 y 20 de junio de 2.011, actuando bajo la misma representación y defensa.

Ha intervenido en el proceso ejerciendo la acusación particular D. Blas , titular del DNI. nº. NUM005 , vecino de Chauchina, con domicilio en C/ DIRECCION001 , nº. NUM006 , representado por la Procuradora Dª. Josefa Rubia Ascasíbar, bajo la dirección del Letrado D. César Fernández Bustos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, que sostiene la acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha veintiséis y veintisiete de junio pasado ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada, contra los acusados que se indican.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , del que estimó responsables como autores a los acusados Sergio y Carmela , en quienes no apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y para quienes solicitó la pena de ocho años de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como que indemnizaran al establecimiento 'Cash Arenas' en la suma de 341'59 euros, con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular calificó los hechos de igual manera, solicitó para los acusados la misma pena y responsabilidad civil, si bien añadió la petición de una pena de prohibición de aproximación al ofendido por tiempo de diez años, y de una indemnización de 6.000 euros en favor del mismo. Solicitó también la imposición de las costas del proceso, con inclusión de las causadas por la propia parte.

TERCERO.- El Letrado defensor de los acusados solicitó la libre absolución de los mismos.

CUARTO.- Son HECHOS PROBADOS, y así expresamente se declara, que sobre las 11'30 h. del día 2 de junio de 2.011 Blas , de 53 años de edad, se encontraba en el recinto de Mercagranada, sito en el extrarradio de esta capital, donde había efectuado unas compras, y al ir a depositar el carrito que habitualmente se utiliza a esos fines, se encontró con los acusados Sergio , de 36 años, con antecedentes penales por robo, quebrantamiento de condena y apropiación indebida susceptibles de cancelación, y Carmela , de 34 años, sin antecedentes penales, esposa del anterior, a quienes acompañaba el hijo de ambos, Jesús Manuel , de 17 años de edad, todos los cuales habían llegado al lugar en un vehículo Mercedes, con matrícula PU-....-PL , del que acababan de apearse. Como quiera que entre el Sr. Blas y los acusados y su hijo mediaba una profunda enemistad, como consecuencia de cierta riña que sostuvieron junto con otras personas en el año 2.008, y que se halla todavía pendiente de enjuiciamiento, los acusados lo increparon reprochándole haber herido en aquella ocasión al menor Jesús Manuel -allí presente-, lo llamaron 'asesino' y le dijeron 'que lo tenían que matar'. El Sr. Blas les respondió 'que no tenían cojones para eso', y se volvió hacia el supermercado, deteniéndose un instante para comprar unos cupones de la ONCE a un vendedor que allí había, en tanto que los otros se introdujeron de nuevo en su vehículo y lo pusieron en marcha rápidamente, mientras volvían a increpar al Sr. Blas con las mismas o parecidas expresiones, y orientaban el coche hacia la puerta del supermercado por la que ya se introducía el mismo disponiéndose a hacer uso de su teléfono móvil para comunicar a su hijo lo que estaba sucediendo y urgirle que diera aviso a la Guardia Civil. Sin solución de continuidad el vehículo de los acusados se orientó ahora hacia la salida del recinto, en cuyo momento el menor Sergio efectuó un disparo hacia la puerta del supermercado que impactó en el marco de la misma, a unos 9 cm. del suelo. Dicho disparo fue efectuado con una pistola detonadora modificada para utilizar munición real. Quedó en el lugar y fue recogido por la Policía un casquillo de 8 mm., modificado también para poder propulsar un proyectil esférico de plomo, de poder lesivo análogo al de la munición propia de un arma de fuego.

Minutos después los acusados fueron detenidos por la Guardia Civil cuando llegaban a la localidad de Fuente Vaqueros a bordo del referido vehículo, en el que el Sr. Sergio ocupaba el asiento del conductor, su esposa el asiento del acompañante y su hijo el asiento trasero derecho. Con ocasión del registro que se les practicó, fueron halladas dos hachas bajo los asientos delanteros, un cuchillo de grandes proporciones en el maletero y una navaja en la guantera de la puerta del conductor. No fue hallada el arma con la que se produjo el disparo, pues Jesús Manuel se había deshecho de ella previamente. Éste fue condenado por el Juzgado de Menores número Uno de esta capital, mediante sentencia de fecha 14 de julio de 2.012 (Diligencias nº. 163/2.011 ), como autor de un delito de amenazas y de otro delito de tenencia ilícita de armas.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, siendo Ponente el Magistrado Sr. José Juan Sáenz Soubrier.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados en el Antecedente Cuarto de la presente sentencia son constitutivos de un delito de amenazas previsto en el artículo 169,2º del Código Penal , del que resultan responsables como autores los acusados Sergio y Carmela , de 36 y 34 años de edad en la fecha de tales hechos. Ello porque de las pruebas practicadas en el acto del juicio cabe extraer la razonable conclusión de que dichos acusados, que iban en compañía de su hijo Jesús Manuel , de 17 años de edad, tras encontrarse casualmente en el parking del supermercado 'Cash Arenas', sito en el extrarradio de esta capital, con Blas , de 53 años, con quien mantenían profundas desavenencias, sostuvieron con él una breve disputa verbal, en el curso de la cual lo llamaron 'asesino' y le dijeron 'que lo tenían que matar', tras lo cual optaron por marcharse del lugar en su vehículo, no sin antes aproximarse con el coche a la puerta acristalada del supermercado -por donde Jesús Manuel acababa de introducirse para eludir toda posible contienda- y efectuar un disparo hacia la misma que impactó en la parte inferior del marco, a 9 cm. del suelo; hecho éste que ejecutó Jesús Manuel con una pistola detonadora habilitada para disparar munición real que llevaba consigo, y por el que ha sido condenado ante la Jurisdicción de menores, como autor de un delito de amenazas, y de otro delito de tenencia ilícita de armas.

SEGUNDO.- Los acusados han reconocido la situación de conflicto y la desavenencia verbal; pero el testigo presencial Teodulfo , que habitualmente vende cupones en aquel lugar, ha podido precisar con total determinación que los acusados increparon al Sr. Blas con expresiones amenazadoras, aproximaron el coche a la puerta del supermercado en actitud claramente ofensiva, y se marcharon rápidamente del lugar tras producirse el disparo instantes después de que el Sr. Blas se hubiera introducido en el establecimiento. Precisó además que fue el hijo de los acusados quien disparó desde el asiento posterior del coche, pues pudo percibir el rápido ademán que hizo con el brazo, aunque no alcanzó a ver el arma; y precisó también que todo ello sucedió a muy corta distancia del testigo, y que también a muy corta distancia del mismo fue a impactar el proyectil. El relato, que en buena medida concuerda con el que ofrece el ofendido, obliga sin embargo a poner en cuestión la posibilidad de que éste resultara alcanzado por la bala, pues el testigo reiteró que cuando se produjo el disparo el Sr. Blas 'estaba ya dentro del local', y que salió enseguida y dijo 'han tirado para la Fuente' -en alusión a Fuente Vaqueros-. Los hechos, extraordinarios y perturbadores, sucedieron sin duda rápidamente; y en tales supuestos la experiencia nos enseña que no resulta fácil distinguir entre lo realmente percibido y el conjunto de impresiones, suposiciones y deducciones obtenidas casi de manera refleja por cualquier observador, a partir de los criterios de experiencia a los que recurre nuestro pensamiento para interpretar un suceso súbito e inesperado. En cualquier caso, se produciría sobre el particular a que nos referimos una situación de duda, que obligaría a interpretar los hechos del modo más favorable a los acusados (por todas, S.TS. de 5 de febrero de 2.002 ). Aparte de la salvedad ya efectuada, el Tribunal no pone en duda la credibilidad subjetiva del testigo presencial, que tuvo el coraje de indicar a la Sala que había sido incomodado por el acusado y ciertos familiares suyos para que tuviera cuidado con lo que manifestaba en el juicio, a pesar de lo cual no había formulado ninguna denuncia.

TERCERO.- La apreciación del delito de amenazas no contraría los postulados del principio acusatorio, pues se infiere de los propios hechos en que se fundan los escritos de acusación, y se atiene a las previsiones contenidas en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya ratioresulta de perfecta aplicación al Procedimiento Ordinario; y más aún cuando entre la amenaza y la realización del mal amenazado puede darse una progresión delictiva a resolver mediante el criterio de la consunción, lo que demuestra que el desvalor inherente a la amenaza se halla presente y embebido en el desvalor inherente a la ejecución del mal amenazado, aunque se presente en grado de tentativa (S.TS. 677/2.997, de 20 de julio).

En relación con lo anterior, no resulta ocioso citar la S.TS. 1.356/1.993, de 10 de junio , en la que puede leerse: «...la calificación de que ha de partir el Juzgador es la contenida en el escrito de conclusiones definitivas, que pueden ser distintas de las provisionales, como consecuencia del resultado del juicio oral. A este respecto, se dice en la S 11 noviembre 1.992, que la posibilidad de modificación de conclusiones, al formularse la calificación definitiva, a la vista de las pruebas practicadas en el juicio, viene ofrecida por el art. 732 LECr . ('practicadas las diligencia de prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación'); siendo doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales. Ya que toda pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido al art. 732 LECr . y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral; recordando, finalmente, que así viene a resumirse la doctrina de las SS.TC. 12/1.981, de 10 abril ; 20/1.987, de 19 febrero ; y 91/1.989, de 16 mayo , así como de las SS. de esta Sala de 18 abril , 7 y 19 junio 1.990 y 18 noviembre 1.991 .

Por si alguna duda pudiera quedar, el art. 793.7º LECr . (hoy 788.4) dentro de los que regulan el denominado 'procedimiento abreviado' prevé concretamente que 'cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'.»

CUARTO.- Por otra parte, una vez establecido que el disparo efectuado por el hijo de los acusados fue expresión de la conducta amenazadora seguida por todos ellos contra el Sr. Blas , y que éste se encontraba fuera del alcance del arma cuando dicho disparo se produjo, cabe añadir, a mayor abundamiento, que no existe prueba fiable -más allá de una suposición más o menos fundada- de que los acusados movieran el ánimo de su hijo a la realización del hecho, pues a tal efecto resultan insuficientes las manifestaciones del ofendido en el sentido de que oyó decir a los acusados '¡mátalo!', '¡mátalo!'; expresiones éstas que podrían ciertamente dirigirse a su hijo, pero que no necesariamente implicarían una inducción al crimen, sino quizás un apoyo a la resolución criminal si el hijo hubiera tomado ya la decisión de utilizar el arma, pues la inducción consiste básicamente en la creación del dolo en el autor principal, de modo que nazca en éste la idea de realizar el hecho( SS.TS. 102/2.002, de 4 de febrero ; 1.813/2.002, de 31 de octubre , y 1.357/2.009, de 30 de diciembre ), y ha de ser adecuada respecto a un concreto delito que el inducido realiza efectivamente( S.TS. 212/2.007, de 22 de febrero ), lo que no se produce en nuestro caso, en el que, por lo pronto, no se ejecuta por el autor material la acción de 'matar', ni siquiera en su modalidad de tentativa. Cabe, en resumen, asumir la hipótesis de que el disparo fue manifestación desahogada de odio o rabia, encaminada a demostrar hasta qué punto sería capaz su autor -y eventualmente quienes lo apoyaban- de cumplir en el futuro las amenazas proferidas. Ello, sin duda, otorga al delito una nota de gravedad, que producirá su natural consecuencia punitiva.

QUINTO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, procederá fijarlas del siguiente modo, atendiendo a las circunstancias todas del caso:

-un año y dos meses de prisión para cada uno de los acusados, y

-prohibición de aproximarse a menos de cien metros del ofendido, y de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que el mismo se encuentre, por tiempo de tres años.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 109 del mismo Código, 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados'; y, en correlación con tal precepto, el artículo 110 especifica que dicha responsabilidad civil 'comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales'. En el caso concreto, atendidas las circunstancias, se muestra oportuno fijar en favor del ofendido una indemnización de dos mil euros por el perjuicio moral irrogado.

OCTAVO.- Cumpliendo lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas de este proceso deben serle impuestas a quienes resultan criminalmente responsables del hecho enjuiciado. Tales costas incluirán las causadas por la acusación particular, al no haber sido su intervención superflua, innecesaria, incoherente o perturbadora para el enjuiciamiento, sino todo lo contrario ( S.TS. de 3 de abril de 2.000 ).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación, y entre ellos los artículos 61 , 66 , 57 , 48 y 56 del Código Penal , en cuanto a la determinación de la pena y penas accesorias,

Fallo

: Que absolviendo a los acusados D. Sergio y Dª. Carmela del delito de homicidio en grado de tentativa por el que han sido acusados con carácter principal, los condenamos sin embargo como autores de un delito de amenazas, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de un año y dos meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de cien metros del ofendido, y de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que el mismo se encuentre, por tiempo de tres años.

En el ámbito de la responsabilidad civil, condenamos a los acusados a indemnizar conjunta y solidariamente al ofendido D. Blas en la suma de dos mil (2.000) euros , con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, firme que sea.

Imponemos a los condenados por iguales partes las costas del proceso, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier, en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Granada, a uno de julio de dos mil trece. Doy fe.