Sentencia Penal Nº 392/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 19/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00392/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección nº 002

Rollo : 0000019 /2013

Órgano Procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 1 de OURENSE

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002979 /

SENTENCIA Nº 392/2013

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

MANUEL CID MANZANO

AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a quince de Octubre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 00000019/2013, procedente de DILIGENCIAS PRIVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2979/2007, DEL JDO. DE INSTRUCCION Nº 1 DE OURENSE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACION INDEBIDA, contra Porfirio DNI NUM000 , natural de Oimbra Ourense, nacido el día NUM001 /1959, hijo de Benjamín y Amparo; contra Clemencia DNI NUM002 , natural de Valdevimbre nacido el dio NUM003 /1948, hijo de Felipe y Micaela y contra RECREATIVOS ISAAC S.L. con C.I.P. B32023061 representados por la Procuradora LUCIA SACO RODRIGUEZ y defendidos por el Letrado D. RAMON GONZALEZ DONIZ, y como Acusación Particular Marta , D.N.I. NUM004 , natural de Ourense, nacida el día NUM005 /1962, hija de José y Marisol, representado por la Procuradora ANA MARIA LOPEZ CALVETE y defendido por el Letrado D. EDUARZO PEREZ MAZAIRA, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de APROPIACION INDEBIDAy practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral que se celebró el día 10 de octubre de 2013, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- En el acto de juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en su petición de sobreseimiento.

TERCERO.-Por la defensa de la acusación Particular Marta , en igual trámite elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, considerando que los hechos son constitutivas de delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del C.P ., considerando autores del mismo a los 2 acusados con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza, interesando se imponga a Porfirio por el delito del art. 252 CP , en relación con los arts. 249 , 250.1 , 4 ª, 5 ª, 6 ª y 7 ª, y 250.2 CP , con la agravante de abuso de confianza, la pena de 5 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 20 euros diarios; y se imponga a Clemencia , por el delito del art. 252 CP, en relación con los rts . 249 , 250.1 , 4 ª, 5 ª, 6 ª Y 7 ª, Y 250.2 CP , la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 10 euros diarios.

Que ambos acusados, conjunta y solidariamente con Recreativos Isaac S.L., deberán indemnizar solidariamente a Marta , en el importe de 200.000 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados, y daños morales derivados de los hechos, más el interés legal del art. 579 de la LEC .

CUARTO.-Por la defensa de los acusados, Porfirio , Clemencia y Recreativos Isaac S.L., en igual trámite elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando su libre absolución.

Se declaran probados los siguientes hechos: I.- En fecha 23 de Noviembre de 2001, el acusado Porfirio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en nombre de la entidad 'Recreativos Isaac, S.L.' como administrador único de la misma, concertó con la querellante, Marta , contrato privado de instalación de máquinas recreativas y de azar, en relación las maquinas a instalar en los negocios de hostelería que regentaba ésta, en las localidades de Xinzo de Limia y Allariz, y en virtud del cual la mercantil se comprometía a abonar a la querellante , como justiprecio por el permiso en exclusiva de las máquinas recreativas instaladas en sus locales , con carácter mensual, el 50% de la recaudación neta. II.- Como consecuencia de ello desde el 1 de Enero del 2002, fecha de inicio de la vigencia del referido contrato, el citado acusado ayudado en ocasiones por el también acusado Clemencia , mayor de edad y sin antecedentes penales, mensualmente se presentaba en los negocios de la querellante para llevar a efecto la recaudación, haciendo entrega a la querellante del porcentaje pactado, valiéndose para tal fin de una maquina contadora. III.- Como quiera que la querellante albergaba sospechas sobre el modo en que el acusado y su compañero realizaban el recuento del efectivo recaudado, y por ello de la distribución llevada a efecto, el 30 de Abril del 2005, cuando estos se presentaron para llevar a efecto el recuento y distribución mensual de la recaudación de las máquinas recreativas, la querellante obligo a los acusados a abrir la maquina contadora empleada, descubriendo que en su fondo se contenían monedas , que considero le pertenecían, imponiendo por ello su reparto igualitariamente. IV.- A consecuencia de ello el acusado Porfirio se comprometido verbalmente a abonar a la querellante , 100.000 Euros, hasta hacer un total de 300.000 Euros, de los cuales llego a hacer efectivos tan solo 21.000 Euros, lo que motivo que en el año 2007, la querellante formulara la presente querella.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular incardinan los hechos en un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252 , y 250.1 , 4 º, 5 º, 6 ,º, y 7 º, y 250.2, todos ellos del CP , mientras que la acusación pública interesa un pronunciamiento absolutorio.

El delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del CP , es un delito por el que se convierte una inicial y legítima posesión de la cosa -en este caso, a entender de la Acusación Particular la suma de dinero obtenida por la recaudación en una propiedad ilegítima, o cuando el sujeto aborda una desleal administración o custodia del dinero o de la cosa y la distrae de su ordinario destino, para -previa realización de su apoderamiento- darle una aplicación distinta a la prevista.

Y en el presente supuesto del conjunto de la prueba practicada no cabe inferir la concurrencia de ninguno de los referidos elementos.

En primer lugar nos encontramos con la contundente negativa del acusado y de su compañero y coacusado, de haberse apoderado de suma alguna correspondiente a la querellante; y frente a ello la persistente afirmación de la querellante, de su esposo y de sus dos hijos, de que los acusados desde el año 1999, valiéndose de una maquina contadora manipulada, le hicieron entrega de un porcentaje inferior al 50% de la recaudación pactada, pero tales afirmaciones carecen de todo respaldo probatorio.

Primero porque la citada maquina contadora no fue examinada ni por técnico especialista en la materia, ni por efectivos policiales, los que tan solo analizaron la contadora utilizada a partir del año 2005, y de esta se alude a su total legalidad y a la inexistencia de doble fondo alguno, así lo manifiesta el agente que realizo la inspección a la misma con TIP G-14413-H.

En el mismo sentido se informa por la Subdirección general de juego, (Véase folio 143), el regular funcionamiento de las máquinas recreativas instaladas en los establecimientos de la querellante.

En realidad el presente procedimiento se asienta sobre las sospechas de la querellante , que sostiene comprobadas en tan solo una ocasión, concretamente en la recaudación efectuada en Abril del 2005, y en la extrapolación que ésta hace, a los concretos actos de recaudación y consiguiente distribución desde el año 1999 y hasta el referido momento en el año 2005, pero esta extensión no cabe ampararla, en una inferencia lógica que no cabe realizar, ni basar un pronunciamiento condenatorio , en el hecho de que el acusado hubiera adquirido un compromiso de abono, que no llego a realizar en su totalidad, pues ello todo lo más constituiría un único y aislado indicio, que no cabe por sí solo, elevar a la categoría de prueba de cargo con virtualidad enervatoria del principio de presunción de inocencia.

Siendo ello así ha de concluirse en un pronunciamiento absolutorio en relación a ambos acusados, sin necesidad de entrar en el análisis de la calificación jurídica articulada por la acusación particular, ya que aun asumiendo íntegramente el relato factico que la acusación realiza su encaje en el citado artículo 252 del CP , sería más que cuestionable.

SEGUNDO.- A consecuencia de ello no ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de responsabilidad civil debiendo declararse de oficio las costas, sin imposición a la querellante, al no interesarse formalmente tal pretensión en conclusiones y si solo anunciarse en el informe oral desarrollado por la defensa, sin justificar ni motivar en que fundamenta la mala fe o temeridad de la acusación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que se absuelvea los acusados Porfirio , Clemencia y RECREATIVOS ISAAC S.L., del delito continuado de apropiación indebida del que venían acusados, declarando de oficio las costas del procedimiento y alzando las medidas cautelares reales o personales que en relación con la causa se hayan adoptado.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.