Sentencia Penal Nº 392/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 66/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: MJ

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0005085

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 66/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe

Procedimiento Abreviado 10/2013

Apelante: D./Dña. Clemente

Procurador D./Dña. JAVIER MARIA ORTIZ ESPAÑA

Letrado D./Dña. ANGELINA ABAD HERRAIZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 392/2014

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: Dª. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: Dº LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a 10 junio 2014.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Javier María Ortiz España, en representación de Clemente , asistido por la Letrada Doña Angelina Abad Herraiz, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe en Procedimiento Abreviado Nº 10/2013, habiendo sido parte el mencionado recurrente y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 8 octubre 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a D. Clemente como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA previsto y penado en los artículos 238 y 239 del Codigo Penal , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del articulo 21.6º del Codigo Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

En concepto de responsabilidad civil D. Clemente indemnizara a D. Justiniano en la cantidad de 180 euros correspondientes al valor de los efectos sustraído con el interés legal del articulo 576 LEC y costas'.

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' UNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara que: entre las 19:45 horas del día 14.10.2009 y las 07:00 horas del 15.10.2009 sobre las 08:00-09:00 horas D. Clemente mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, solo o concertado con otras personas no identificadas y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió a la obra en construcción situada en la calle Sur esquina la calle Toledo de Getafe, propiedad de la empresa ACCIONA MEDIOAMBIENTE S.A y una vez allí, tras saltar la valla metálica que rodea el solar donde se realiza la obra, se dirigió a una caseta de obra y fracturó dos barrotes de una de las ventanas de la caseta por donde accedió a la misma.

Una vez en el interior de la caseta D. Clemente cogió una radial marca TFT de 17ښ, 4 walkies talkies, una llave grifa y 283 euros en efectivo, así como una cámara digital Canon y una herramienta multiusos marca Letherman propiedad de Justiniano .

D. Clemente salió de la caseta de obra y del recinto vallado llevándose los efectos descritos.

Estos efectos no fueron recuperados, reclamando D. Justiniano , el valor de cámara digital Canon y una herramienta multiusos marca Letherman tasadas pericialmente en 130 y 50€ respectivamente.

La empresa ACCIONA MEDIOAMBIENTE S.A no ha contestado a los diversos ofrecimientos de acciones realizadas por el Juzgado de Instrucción.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron el día 25 febrero 2014, se señaló para deliberación, el día 3 junio 2014.

Se aceptan y dan por reproducidos los que figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Ha sido interpuesto Recurso de Apelación por el Procurador Don Javier María Ortiz España, en representación de Clemente , asistido por la Letrada Doña Angelina Abad Herraiz, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe en Procedimiento Abreviado Nº 10/2013, invocando como motivos de impugnación:

. -Error en la apreciación de la prueba, por omisión de hechos importantes para la calificación jurídico penal y por no haber tenido en cuenta pruebas practicadas en el acto de la vista

. -Afectación de la capacidad volitiva e intelectiva del Sr. Clemente .

. -Concurrencia de la atenuante de reparación del daño

. - Niega la autoría del hecho delictivo.

. -Considera existe infracción de leyen relación con los errores de prueba invocados 21. 2 del código Penal (atenuante muy cualificada de drogadicción); 21. 5 del código Penal (reparación del daño antes del juicio) artículo 66 del código Penal , al haberse podido rebajar la pena en dos grados; artículo 131 del código Penal ( prescripción de los hechos); artículo 238 , 239 y 240 del código Penal .

Termina solicitando sentencia absolutoria.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, a través de escrito de fecha 18 diciembre 2013 y señala que respecto de la valoración de la prueba cabe decir, que dicho motivo, no puede encontrar apoyo en la resolución que ahora se recurre. El juzgador analiza en conciencia las pruebas practicadas en el plenario y las valora abundantemente sin que de dicha valoración pueda inferirse sino lógicamente un fallo condenatorio, en atención a la prueba practicada en la que consta la identificación de huellas dactilares del acusado en la zona que fue objeto de robo, parte interior de la ventana que fue fracturada para acceder al lugar, de tal manera que, no cabe que el acusado pudiera haber dejado dicha huella sino siendo el autor del robo. Las pruebas fueron practicadas en legal forma durante el plenario sin que haya motivo alguno para alegar vulneración de la presunción de inocencia, al contrario, este principio queda desvirtuado ante la prueba de cargo analizada por el juzgador. Termina interesando la confirmación de la Sentencia y la no apreciación de las circunstancias atenuantes invocadas por el recurrente, entre otras, drogadicción, en tanto que, como cualquier otra circunstancia modificativa requiere prueba de su relevancia y de la incidencia de dicha posible afectación en relación con los hechos cometidos, no concurriendo dicha prueba en tanto que el informe presentado no contribuye a concretar dicha posible afectación a fecha de los hechos puesto que, tal y como recoge la sentencia, el propio imputado manifestó que no le afectaba el consumo a fecha de los hechos y que el consumo mayor fue en los años 2010 y 1011, siendo la fecha de los hechos en el año 2009.

TERCERO.-Dado que se invoca como motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba; este Tribunal debe señalar que es pacifica la Jurisprudencia en el sentido de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

En el presente supuesto, y teniendo en cuenta las actuaciones; acto del juicio oral y sentencia dictada; no se constata el pretendido error; sino que por el Juzgador a quo se realiza un análisis exhaustivo de la prueba practicada y una valoración hecha de acuerdo con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia; llevándole a tomar convicción de culpabilidad conforme le autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y ello al contar con el informe pericial relativo a la huella dactilar hallada en el lugar donde sólo cabe una interpretación unívoca en el sentido de haber sido dejada por la participación en base a la maniobra de sustracción, al hallarse en el interior del cristal de la ventana por donde se accedió tras romper dos barrotes, lo que implica necesariamente que el acusado es el autor de dicha rotura de barrotes y en consecuencia de la sustracción. Al haberse constatado 14 particularidades o puntos característicos comunes con idéntico emplazamiento morfológico y topográfico y sin ninguna desemejanza natural entre la huella objeto de informe y el dactilograma coincidente con ella. Por ello se concluye que la huella digital revelada en la inspección ocular técnico policial fue producida por el dedo anular de la mano izquierda de Clemente . La citada prueba pericial consta a través de informes obrantes a los folios 7 y 31 a 43, siendo ratificada en el acto del plenario por el agente NUM000 y NUM001 . El acusado en el acto del plenario negó haber cometido los hechos ' Que no saltó la valla. Que no sustrajo nada. Que no son ciertos los hechos de los que se le acusa. Que no sabe porque aparecieron sus huellas. Que él vive ahí, que es su barrio y podía ser que pasara por allí'.

Las pruebas fueron practicadas con todas las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción propias del juicio oral. Así pues existen pruebas suficientes para dictar la sentencia condenatoria objeto de examen, considerando razonada y razonable la conclusión condenatoria adoptada, no sólo respecto a la calificación de los hechos sino a la participación del acusado en los mismos, en tanto consta la identificación de huellas dactilares del mismo en la zona que fue objeto del robo. Tal y como establece el Juzgador en su Sentencia, al hallarse la huella dactilar hallada, la que corresponde con Clemente , en el interior de la ventana que fue fracturada para acceder al lugar, de tal manera que no cabe que el acusado pudiera haber dejado dicha huella sino siendo el autor del robo, dado que la caseta de obra se encontraba en un recinto cerrado, de tal manera que con carácter previo a la fractura de la propia ventana, habría sido necesario acceder al recinto para llegar hasta la caseta.

Las alegaciones vertidas respecto a la infracción de los artículos 238 . 239 y 240 del código Penal , deben ser desestimadas. Al resultar probado la comisión del acto delictivo, robo con fuerza mediante sustracción en el interior de la caseta de obra en construcción, situada en la calle Sur esquina de la calle Toledo de Getafe, propiedad de la empresa Acciona Medio Ambiente S.A, mediante fractura de dos barrotes de una de las ventanas de la caseta por donde se accedió al interior de la misma, apoderándose de los efectos expuestos en el relato fáctico de la sentencia recurrida, conforme al acta de inspección ocular, obrante al folio siete, y la participación del acusado a la vista del informe pericial, anteriormente examinado resultando prueba inequívoca de la autoría de los hechos por Clemente .

Alega el recurrente:

(1) debió considerarse probada la afectación de la capacidad intelectiva y volitiva del Sr. Clemente , pese a reconocer el informe del SAJIAD que en el momento de la evaluación no tenía alteradas sus capacidades. No obstante un consumo de larga duración debió producirle dificultades en sus relaciones y alteraciones cognitivas. Por lo que reclama infracción del artículo 21. 2 del código Penal , atenuante muy cualificada de drogadicción.

Sin embargo, La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada ( STS de 30 marzo 3 , 5 y 31 mayo , 19 junio , 18 julio , 22 , 25 y 30 septiembre , 13 noviembre el 15 diciembre 2000 , 4 enero , 21 marzo , 28 mayo , 18 junio , 16 julio , 8 , 11 y 30 octubre , 10 y 21 diciembre 2000 1 , 1 y 22 enero , 6 , 14 y 27 febrero , 19 abril , 22 y 29 mayo 2002 entre otras) determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que ésta, por su intensidad e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación,pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

Esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste alegar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia. Existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal.

Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolida o mermada sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo de manera que el ansia de obtener la referida sustancia suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autocontrol la restrinja o limite.

La sentencia razona los motivos que le llevan a la no aplicación de la eximente incompleta ni la atenuante invocada, al no constar informe pericial alguno que acredite que en el momento en el que cometió el delito tuviese abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas. Máxime cuando a preguntas del Ministerio Fiscal, el propio acusado dijo qué, aunque era consumidor no le afectaba a sus facultades y que el período de mayor consumo fue en los años 2010 y 2011, cuando los hechos imputados ocurrieron en el año 2009.

Así pues, no cabe la apreciación de la atenuante de drogadicción en tanto que el informe presentado no contribuye a concretar la posible afectación a fecha de los hechos del acusado. Por tal razón el motivo se debe desestimar.

(2) 'el abono en exceso de la responsabilidad civil por pago de fianza, supone la aplicación del atenuante de reparación del daño'; por lo que reclama infracción del artículo 21. 5 del código Penal .

El pago de la responsabilidad de la fianza tras la apertura del juicio oral a instancia del Juez de Instrucción, no puede confundirse con la reparación del daño base de la circunstancia atenuatoria, la que está fundada en razones objetivas, de política criminal para premiar las conductas que hubieren servido para reparar el daño causado a la víctima o al menos disminuirlo, dando satisfacción a esta.

Así pues, la exigencia de fianza establecida en el artículo 783 de la LECR , asegura la responsabilidad pecuniaria que en definitiva deba declararse procedente, entendiéndose por tal no solamente la responsabilidad civil, sino incluso penal. Fianza que posee un fundamento de naturaleza distinta a la atenuante de reparación del daño causado ,conforme se ha expuesto.

Por ello declara el alto Tribunal, entre otras en la STS 2096/2002 de 17 diciembre como el depósito de la fianza en la pieza de responsabilidad pecuniaria no conlleva la apreciación de la atenuante de reparación del daño.

Por las razones expuestas el motivo ha de ser desestimado .

(3)' infracción del artículo 66 del Código Penal , al concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, reclamando la rebaja de la pena en dos grados'.

Ante todo conviene precisar que para la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada se exige haberse producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art 24.2 CE ).

Este derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

Sin entrar en las consideraciones que justifican la apreciación de esta atenuante, puesto que no se discute en el recurso, debe sin embargo señalarse, en el ámbito de lo impugnado, que su eficacia atenuatoria es en principio y como regla general la ordinaria que es la propia de cualquier atenuante: y que únicamente en casos extraordinarios, de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, puede apreciarse como muy cualificada.

En este caso las propias razones expresadas por el juzgador de instancia para la cualificación conduce a rechazar tan privilegiado tratamiento: el haber transcurrido más de tres años desde el inicio del proceso, aún contando con la sencillez de la instrucción y la concurrencia de sucesivas demoras no justificadas, es un cuadro propio y común de cualquier supuesto merecedor de la apreciación de indebidas dilaciones. Pero esto por sí mismo no conduce a considerar la atenuante como muy cualificada. Para esto hace falta algo más que una duración del proceso como esa y más que la existencia de injustificadas demoras. Hace falta algo más porque con menos la atenuante ya no se apreciaría. Por ello para estimarla como muy cualificada se necesita un plus que el juzgador de instancia no expresa como tal, mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

No obstante, dado que no se ha planteado tal circunstancia el Tribunal mantiene la interpretación generosa de la atenuante aplicada, considerando tras lo expuesto, ajustado a derecho la aplicación de la pena impuesta, a tenor de lo establecido en el artículo 66 del código Penal .

La rebaja de la pena en un grado, resulta excesivamente generosa por las razones expuestas y consecuentemente la solicitud de la rebaja en dos, resulta excesiva al no existir razones que justifiquen la citada.

Por ello el motivo tampoco puede prosperar.

(4) ' concurre prescripción, al haber estado parada la causa más de dos años, desde antes de junio de 2010 y hasta el Auto de Procedimiento Abreviado'

El examen detallado en sentencia del transcurso del tiempo en el trámite procedimental, supuso la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas establecida en el artículo 21. 6 del código Penal .

Sin embargo, no se invoca por la parte el transcurso del tiempo necesario entre actuación y actuación para la consideración de la prescripción del delito imputado, robo con fuerza.

Por ello, la prescripción como tal no cabe en tanto en cuanto afirma la parte haber estado paralizada la causa más de dos años, siendo necesario para la prescripción del delito, conforme establece el artículo 131 del código Penal una paralización de tres años, al tratarse de delito menos grave conforme a la Ley Orgánica 15/2003 de 25 noviembre, vigente, a la fecha de los hechos, dado que con posterioridad a la Ley Orgánica 5/2007 22 junio, incluso el plazo de prescripción sería superior al anterior, estando determinado en la actualidad en cinco años. Así pues, la parte no razona la paralización de los tres años entre actuación y actuación que permita la aplicación de la prescripción invocada, no observándose el transcurso del citado plazo entre actuación y actuación que permita considerar de oficio prescrito el delito imputado.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Javier María Ortiz España, en representación de Clemente , asistido por la Letrada Doña Angelina Abad Herraiz, con impugnación del Ministerio Fiscal , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe en Procedimiento Abreviado Nº 10/2013, con fecha 8 octubre 2013,cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en su consecuencia SE CONFIRMAla resolución apelada en todas sus partes.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.