Sentencia Penal Nº 392/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 15/2014 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 15/14

DILIGENCIAS PREVIAS-PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 1.803/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE BURGOS.

SENTENCIA NUM.00392/2015

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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En Burgos, a veinte de Octubre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 1.803/12, Rollo de Sala núm. 15/2014, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos, por un delito de Estafa, contra el acusado Jose Carlos , nacido en Mérida, el día NUM000 de 1972, hijo de Agustín y de Sonia , con último domicilio en el Centro Penitenciario de Badajoz, y anteriormente en la CALLE000 nº NUM001 , de Calamonte (Badajoz), con D.N.I. nº NUM002 , y con antecedentes penales, y en situación de prisión provisional por esta causa decretada por Auto de Agosto de 2015, cuya declaración de insolvencia fue acordada por Auto de 12 de Septiembre de 2014, representado por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Benjamín Moliner Gutiérrez y defendido por la letrada Sra. García Borné, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Ernesto , representada por el Procurador de los Tribunales D. David Nuño Calvo y asistido del Letrado D. Álvaro de Diego Alegre, habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia interpuesta por D. Ernesto se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada para el delito objeto de acusación.

SEGUNDO. - Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 19 de Octubre de 2015, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ratificando las provisionales, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de Estafade los arts. 248 , 249 y 74 del Código Penal , estimando como responsable, en concepto de autor, al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP ; interesando se le impusiera la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, debiendo indemnizar, en concepto de Responsabilidad civil, a D. Ernesto en la suma de 6.100 euros que devengará el correspondiente interés legal..

QUINTO .- En igual trámite, la Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, ratificando las provisionales, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de Estafa agravadade los arts. 248, en relación con el art. 250.1.6º del CP y 74 del Código Penal , estimando como responsable, en concepto de autor, al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP ; interesando se le impusiera la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y multa de 9 meses a razón de 10 €/día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del CP ., para el caso de impago, debiendo indemnizar, en concepto de Responsabilidad civil, a D. Ernesto en la suma de 6.000 euros.

SEXTO .- Por su parte, la defensa del acusado ratificó el escrito de calificación provisional, interesando la libre absolución del mismo del delito objeto de calificación definitiva, con todos los pronunciamientos favorables.

ÚNICO.- Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que, el acusado Jose Carlos , mayor de edad -y ejecutoriamente condenado en sentencias de 11/7/11 dictada por la Audiencia Provincial de Mérida y de 1/12/11 ,dictada por el J. de lo Penal nº 1 de Mérida, ambas por delito de estafa, a las penas de dos años y un año de prisión respectivamente-, como representante legal y administrador único de la empresa JR AUTOS Importación Usa SL, contrató con D. Ernesto la compraventa de varios vehículos, sin haber tenido nunca la disponibilidad dominical ni intención de proceder a la entrega de los mismos según contratos :

-de 5/12/11: VOLKSWAGEN GOLF 1.9 TDI 105, ....RRR por el precio de 6400 euros.

-de 29/12/11: FORD MONDEO, ....HHH ; FORD MONDEO1.8TDCI ....QQQ ,por el precio de 12000 euros.

-de 30/1/12: FORD FOCUS 1.6 TDCI ....NNN ; FORD FOCUS 1.6 TREND AUT ....YFF ; FORD FOCUS 1.8 TDCI ....RFR ;FORD FOCUS 1.8 TDCI ....KKK ;FORD FOCUS 1.8 TDCI ....YYY , por el precio de 8090 euros.

De esta forma Ernesto según habían concertado, entregó las cantidades de 500 euros, en fecha 15/12/11; 600 euros en fecha 29/12/11; 5000 euros en fecha 30/1/12, como anticipo ,por medio de transferencias a la cuenta 2099015006070021954 de la empresa JR .AUTOS Importación Usa SL ,sin que en ningún momento el acusado haya entregado los vehículos o haya devuelto las cantidades entregadas con el consiguiente perjuicio económico para el denunciante.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución son legalmente constitutivos de un delito continuado de Estafa de los arts. 248.2, en relación con el art. 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , según redacción operada por la LO 5/2.010, de 22 de Junio al concurrir los requisitos subjetivos y objetivos de la referida infracción penal, que establece que 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de Abril de 2.011 , establece como elementos configuradores del delito de estafa los que siguen:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

(A semejantes presupuestos aluden las sentencias de dicha Sala de 4 de Diciembre de 1.980 , 28 de Mayo de 1.981 , 9 de Mayo de 1.984 , 5 de Junio de 1.985 , 12 de Diciembre de 1.986 , 26 de Abril de 1.988 , 24 de Noviembre de 1.989 , 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990 , 24 de Marzo de 1.992 , 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , 3 de Abril de 2001 , entre otras)'.

En el presente caso, también resulta de aplicación el art. 74 del CP , al disponer que 'no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de accciones u omisiones que ofendan a uno ovarios sujetos o infrinjan el mismo precepto penal o preceptos ded igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

Pues bien, todos y cada uno de los elementos indicados deberán de ser acreditados, para la emisión de sentencia condenatoria, a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por la acusación, pública comparecida, única prueba libre y racionalmente valorable por el órgano sentenciador, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento , por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en dichas pruebas la emisión de sentencia.

SEGUNDO .- Así pues, establecida la legislación y jurisprudencia aplicable, debe procederse a su aplicación al caso concreto, analizando los distintos factores objetivos y subjetivos que señala el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que la Sala, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la forma prevista en el art. 741 de la LECr ., ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, queda acreditado en el acusado el ánimo de lucro o intención de enriquecerse ilícitamente en perjuicio del denunciante, realizó los hechos relatados en el factum de esta sentencia, creando una apariencia de solvencia a través de la empresa titulada a su nombre, lo que supone la existencia de un engaño idóneo con virtualidad eficiente como para viciar la voluntad del denunciante, y que, en definitiva, concurren, pues, todos los elementos precisos para la existencia del delito de estafa objeto de acusación.

En nuestro caso, la singularidad radica en el hecho de que el acusado, pese a haber prestado declaración voluntaria en el juzgado de instrucción (folios 62 y ss), sin embargo, en el acto del juicio oral, simplemente se ciñó a señalar que le había dado un Ictus hacía 4 meses y que no sabía qué responder, no reconociendo la firma que obra en el referido documento.

Ante ello, la pregunta inicial que deberemos hacernos es si en el presente caso existe prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia indicada. La respuesta debe ser inmediatamente afirmativa, ya que en el acto del Juicio Oral ha quedado razonablemente inferido el conocimiento y la voluntad en el acusado de obtener un enriquecimiento ilícito en perjuicio del denunciante, con virtualidad eficiente como para quebrar la voluntad del mismo, al entregarle la suma de 6.100 € como señal para la compra de los vehículos contratados con el imputado.

Por su parte, la defensa del mismo niega en todo momento la voluntariedad en los hechos imputados y que dan origen a la presente causa, alegando en su defensa el principio de presunción de inocencia, que significa, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Julio de 2.008 , 'el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad',y ello, en base a su precario estado de salud, sin que, en realidad, aportara un informe medicó concluyente sobre las patologías sufridas por el mismo, y que, en modo alguno pueden difuminar su culpabilidad en los hechos, dado que los mismos se consumaron años antes del alegado 'ictus' padecido por el mismo.

Así, existen en las actuaciones elementos de prueba suficientes como para colegir la culpabilidad del inculpado en los hechos que centran el objeto material de esta causa, que no pueden pasar inadvertidos y que son básicamente, los que siguen:

1º/En primer lugar, la declaración prestada por el inculpado en el juzgado (folios 62 y ss), al reconocer la realidad misma de los contratos suscritos con el denunciante y la entrega del dinero a cuenta por su parte, señalando también que las compraventas de vehículos las realizaba a través de Internet en su condición de administrador único de JR Autos de Importación.

No cabe duda de que esta declaración -aunque no fuera ratificada por el mismo en el plenario-, goza de aptitud suficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , dado que la autenticación de tal declaración por parte del fedatario judicial es garantía suficiente como para colegir que la misma fue prestada voluntariamente por el mismo

2º/ En segundo lugar,destaca como prueba con sustantividad propia y con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios de dicho derecho constitucional, la declaración testifical prestada en el plenario por el denunciante Sr. Ernesto , al señalar que accedió a la página web del denunciado, y que accedió a realizar los contratos de compraventa tras constatar que detrás del imputado había una mercantil, razón por la que, ante la apariencia de solvencia generada por éste, accedió a firmar los tres contratos y a entregar a cuenta la suma de 6.100 €.

3º/ En tercer lugar, la fehaciencia desgajada de la prueba documental obrante en las actuaciones, tanto del documento nº 8 acompañado a la denuncia (folios 17 y ss), en el que se refleja la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de la empresa constituida como socio único por el imputado (J.R AUTOS DE IMPORTACIÓN USA S.L), como de los documentos acompañados por la acusación particular con carácter previo en el acto del juicio oral, donde se refleja la publicidad de la empresa en Internet y, en definitiva, los documentos aportados por la acusación que acreditan que el inculpado no gozaba de la titularidad y disponibilidad de los vehículos que ofertaba.

Nuestra jurisprudencia exige en cuanto a la culpabilidad que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado, y además que el engaño, como elemento subjetivo consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad para producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción, lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio.

Así las cosas, son dos las cuestiones que deben resolverse para dar respuesta al recurso planteado por el inculpado:

1º- En primer lugar, determinar si realmente existen certezas de la existencia de dolo penal en la conducta del denunciado en el momento de materializar los contratos de compraventa y aceptar el pago adelantado de la señal cuantifica en la suma total de 6.100 e.

2º- En segundo lugar, debe resolverse si de las pruebas practicadas en la causa puede inferirse tal certeza con virtualidad eficiente como para propiciar una sentencia condenatoria.

Pues bien, entrando en el análisis de tales cuestiones debe analizarse si existen pruebas eficientes que permitan encuadrar la conducta del denunciado en los llamados ' negocios jurídicos criminalizados', figura que -como se ha dicho- aparece cuando el autor formula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

En estos supuestos, el dolo penalconsiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penalconsiste precisadamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el doloserá de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil.Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 2.007 , 26 mayo 2.008 y 17 septiembre 2.009 , entre otras.

Para determinar la eventual tipicidad penalde los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Pues bien, al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que las pruebas tenidas en cuenta en este fundamento jurídico vienen a constatar que se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito de estafa objeto de acusación, pues el inculpado a través de la página web y la empresa constituida a su nombre para validar las relaciones contractuales, generó una apariencia de solvencia, de la que en realidad carecía, en perjuicio de los derechos económicos del denunciante.

Ello impide la comisión delictiva a título de culpa, puesto que es evidente que estamos ante un elemento subjetivo del injusto ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2.005 ), al señalar que 'sabido es que, dadas las características del elemento reseñado en el último de los incisos del párrafo anterior (el ánimo) y que pertenece a la intención, esfera íntima del ser humano, su presencia solo podrá deducirse de datos externos y objetivos, externos de la realidad, que puedan ser aprehendidos por los sentidos, y desde el examen de estos datos con la presunción de inocencia presente, no pueden extenderse, sin más, a aquellos que se encuentran ocultos en la mente o en la conciencia de la persona, como lo que sabe, lo que quiere, el deseo, el conocimiento o los proyectos que impulsan la conducta del ser humano, todo lo cual corresponde al arcano de los más íntimos sentimientos y que, por su propia naturaleza inmaterial, únicamente pueden ser inferidos mediante el análisis de las circunstancias concurrentes que rodean esa conducta objeto del enjuiciamiento. Esta conclusión difícilmente puede conseguirse como no sea a través de los indicios que queden expresamente probados'.

Ante esos datos fácticos y con los referidos argumentos no resulta posible extraer la conclusión planteada por la defensa del inculpado, de que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito imputado.

En este sentido, los requisitos objetivos vienen constituidos por la materialización de los contratos de compraventa y del conocimiento que los vehículos ofertados no estaban a su plena disponibilidad, dado que no gozaba de la titularidad de los mismos.

Por su parte, los requisitos subjetivos descansan en la aceptación del dinero a cuenta con pleno conocimiento y voluntad de que no podría perfeccionar los contratos de compraventa suscritos con el denunciante

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las pruebas y normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

Pues bien, frente a lo manifestado por la defensa del inculpado sobre la inexistencia del elemento de la culpabilidad penal, debe replicarse que, si el engaño, consiste, en generar la apariencia de un contrato válido y sin traba alguna, con la consiguiente contraprestación por parte del otorgante mediante el adelanto de la señal por importe de 6.100 €, debe decirse que dicha creencia fue generada por el denunciado ya que, del examen de la documentación adjuntada y de las declaraciones de las partes, se comprueba que no efectuó comunicación alguna de la disponibilidad de los vehículos, lo que, a la postre, junto a la constitución de una sociedad mercantil, que anunciaba en Internet, ha generado la confianza del denunciante, al entregarle la señal, ocasionando un perjuicio patrimonial al denunciante, al no poder adquirir los vehículos pactados ni recuperar la cantidad entregada como señal, considerándose perfectamente probada, la concurrencia en el caso de autos de la relación causal entre el engaño previo y bastante y el desplazamiento patrimonial.

En base a ello, debe concluirse, que existiendo condiciones específicas para que la prueba anunciada pueda ser tenida como actividad probatoria y, por tanto, acreditada la participación del acusado en la estafa por la que fue acusado, debe tenerse por enervado el derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Por todo lo indicado, procede la emisión de sentencia condenatoria por la comisión del delito de estafa objeto de acusación.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor ( arts. 27 y 28 del CP .), el acusado Jose Carlos ,por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada, en el acto de la vista oral.

CUARTO.- En la comisión del expresado delito concurre en el acusado:

A/la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8ª del Código Penal .

En efecto, según la sentencia del TS de 21-10-2013 se señala que ' según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindibleque consten en el ' factum ' de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas'.

La sentencia del TS de 20-10-2005 señala que : ' La figura de la cancelación de antecedentes penales recogida en el artículo 136 del Código Penal cumple la finalidad constitucionalmente consagrada de evitar que las consecuencias del delito se mantengan indefinidamente sobre el penado y hacer así posible su readaptación social, siempre que resulten cumplidos los requisitos que tal precepto establece. Por el contrario, la apreciación de la agravante de reincidencia que prevé el artículo 22.8ª del Código Penal requiere que en el momento de la comisión del nuevo ilícito penal de semejante naturaleza conste anterior sentencia ejecutoria -es decir, firme de conformidad con el artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - que, o bien no haya sido íntegramente cumplida, o bien -si lo ha sido- sea computable, por no haber transcurrido aún los plazos previstos en el artículo 136 del mismo Texto legal para proceder, ya sea de oficio, ya a petición de parte, a la cancelación del antecedente delictivo. [siguiente]

[anterior] [siguiente]

[anterior] Es doctrina de esta Sala, expresada en STS de 25 de Febrero de 2.002 , que para poder apreciar la agravante de reincidencia han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionen -fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencia y si eran o no cancelables, aplicando las normas del artículo 118 del Código Penal de 1.973, o la del 136 del nuevo Texto de 1995 ( STS de 3 de Octubre de 2.002 ). [siguiente]

[anterior] [siguiente]

[anterior] En esa misma línea, señala la sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de Enero de 2.003 que: 'Si no constan en los autos los datos necesarios, se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición, expresando la sentencia del Tribunal Constitucional 80/1.992, de 28 Mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 118.3.º CP 1973 y artículo 136.3.º CP vigente), deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia'.

En definitiva, la Jurisprudencia señalada, establece un criterio de 'in dubio pro reo' que debe aplicarse cuando no quedan claras las fechas y los datos necesarios que pueden generar duda sobre si los antecedentes son o no susceptibles de cancelación.

En el presente caso, no hay ninguna duda de la concurrencia de tal agravación, [siguiente] al constar claramente todos los datos exigidos por la jurisprudencia, dado que de la hoja histórico penal se comprueba que el acusado fue ejecutoriamente condenado en sentencias de 11/7/11 dictada por la Audiencia Provincial de Mérida y de 1/12/11 , dictada por el J. de lo Penal nº 1 de Mérida, ambas por delito de estafa, a las penas de dos años y un año de prisión respectivamente.

B/No concurre la agravante solicitada por la Acusación Particular, con base en el párrafo 6º del art, 250 del CP ., de cometer el hecho '... aprovechándose de la credibilidad empresarial o profesional'.

Para llegar a tal conclusión hay que tener en cuenta la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, al señalar entre otras, en la sentencia de 28-11-2012 lo que sigue:

'SEGUNDO.- En el segundo de los motivos, formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación del art. 250.1.7 del Código penal , la agravación derivada del abuso de relaciones personales, debe ser estimado.

Esta Sala en una reiterada jurisprudencia declaró que la agravante de abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso de confianza estaba implícito en su estructura, como la estafa y la apropiación indebida ( STS.28.6.89 ).

Pero el Código penal de 1.995 recoge como agravación específica del delito de estafa y de apropiación indebida una figura, que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, el abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la apropiación indebida. Como delito de relación la estafa, y la apropiación indebida exigen, de alguna manera, un quebranto de una confianza existente entre los dos sujetos de la relación por lo que la aplicación del tipo agravado ha de suponer un 'plus' en esa relación de confianza.

La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional, dijimos en la STS de 3-1-2000 , 'quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de los delitos de estafa y/o apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza'.

En el mismo sentido la STS de 20.6.2011 , con cita de las SSTS 1864/99, de 3 de enero de 2000 y 758/2000, de 25 de abril , que 'la agravante, que tiene su origen en la anterior agravante genérica de abuso de confianza, es difícilmente compatible con aquellos delitos en cuya estructura típica aparece una confianza de la que se abusa.

La agravación específica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizados'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa'.

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado ,no puede afirmarse un doble quebrantamiento del deber de confianza ni la presencia de plusque exige la agravación invocada por la Acusación particular, ya que difícilmente puede hablarse de relaciones personales cuando éstas no existían, ni tampoco de aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, dado que la apariencia de solvencia generada con la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, y que generó el engaño, es un elemento consustancial del delito de estafa, sin que tal hecho por si mismo, y pese a anunciarse en Internet, tenga entidad suficiente como para la aplicación de la agravante solicitada.

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado, teniendo en cuenta los específicos presupuestos para ejercitar la individualización de la pena contenidos en los arts. 66.3 ª, 74 y 250.8 CP . -que en el caso extiende la pena entre 2 años 3 meses y 15 días de prisión a 3 años-, procede imponer la pena privativa de libertad de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesorias, atendiendo a la gravedad de los hechos y al perjuicio producido.

Esta gravedad la concretamos en las especiales condiciones del engaño, su realización a través de tres contratos diferentes y con las condiciones que se expresan en el hecho probado, teniendo en cuenta también que es objeto de valoración en la individualización de la pena, la agravación contenida en el párrafo 8º del art. 250 CP , de reincidencia.

SEXTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 109 , 116 y concordantes del Código Penal , siendo la finalidad del resarcimiento el buscar la plena indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del hecho delictivo.

A este respecto hay que tener en cuenta, que la obligación de motivar las sentencias se extiende también a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. Así lo han recordado, con unas u otras palabras, numerosas sentencias de esta Sala, entre ellas las STS núm. 1139/2000, de 27 de junio ; STS núm. 2092/2001, de 12 de noviembre , y STS núm. 1541/2002, de 24 de septiembre .

Respecto a la fijación de la indemnización, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2000 declara que la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad ( Sentencias de 23 de marzo de 1987 , 27 de mayo de 1994 , 28 de noviembre y 20 de diciembre de 1996 , 16 de mayo de 1998 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

Según la doctrina del Alto Tribunal, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización ( STS de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992 ).

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, hay que tener en cuenta que el acusado en ningún momento ha negado deber al denunciante la cantidad reclamada, lo cual, además, queda acreditado por los documentos aportados

Por ello, debe imponérsele la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal y Acusación particular, no cuestionada por la defensa del acusado, debiendo indemnizar éste a D. Ernesto en la suma de 6.100 euros , cantidad que se incrementará con el interés legal previsto en el art. 576 de la LECv.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que procede imponer al acusado el pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, al haber sido eficiente su intervención procesal en esta causa.

Y ello, teniendo en cuenta la petición genérica formulada por el Ministerio Fiscal, dado que la Acusación Particular, en su escrito de calificación provisional, ratificado en el trámite de calificación definitiva, omitió solicitar de forma expresa la imposición de las costas, incluidas las de la acusación Particular.

Al efecto, el Tribunal Supremo, en sentencia 18 de Junio de 2009 , señaló que, ' es doctrina jurisprudencial reiterada que las costas de la acusación particular pueden ser incluidas en la respectiva condena salvo en las hipótesis excepcionales derivadas del hecho de que las aportaciones de la parte acusadora hayan sido superfluas, innecesarias o perturbadoras, o bien cuando se observe una absoluta heterogeneidad entre las peticiones de la acusación particular y las formulas por el representante de la acusación pública y a su vez con los pronunciamientos finales de la sentencia.

En el proceso penal no se establecen pautas específicas que determinen, en un caso concreto, la preceptiva imposición de las costas de la acusación particular. Los preceptos reguladores arts. 109 C.P . y 123 C.P . 1995, establecen que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Ha sido la jurisprudencia la que ha modulado y establecido los cánones con los que debe regularse la imposición de las costas causadas por la acusación particular. Es cierto que pueden darse casos en los que la actuación de la acusación particular, haya sido especialmente querulante e incluso perturbadora de la buena marcha del proceso, con lo que se puede llegar fácilmente a la conclusión de que se estaría ante un supuesto de mala fe o temeridad, pero como se ha dicho por la jurisprudencia, no existe un concepto o definición legal de la temeridad o la mala fe, entre otras cosas por su absoluta relatividad y necesidad de adecuación al caso concreto. No obstante, se dispone de abundante jurisprudencia de la que pueden extraerse las líneas generales que perfilan estos conceptos, debiendo de entenderse que tales circunstancias concurren cuando la pretensión procesal esgrimida carezca totalmente de consistencia y racionalidad, de tal manera que pueda concluirse sin esfuerzo, que quien la formuló no podía de dejar de tener conocimiento de la injusticia de la pretensión deducida. Sólo en estos casos se debe prescindir de señalar o imponer las costas causadas por la acusación particular.

En esta concreta cuestión, sigue diciendo el Tribunal Supremo (entre otras, en sentencias de 7 de junio de 2008 y 20 de Mayo de 2009 ), en relación a la aplicación del art 123 del CP que: 'se ha alegado indebida aplicación del art. 123 C penal . La razón es que la sentencia condena al acusado al pago de las costas, incluyendo las de la acusación particular, a pesar de que -se dice- su intervención ha resultado inútil o superflua. Pero lo cierto es que ese artículo, por la generalidad de los términos en que se expresa, comprende las costas de la acusación particular entre las que deben imponerse ex lege al condenado como responsable de un delito. Y, al respecto, existe abundante jurisprudencia de esta sala según la cual no es causa de exclusión la identidad de los planteamiento de la acusación particular y de la pública; y tampoco que pudiera existir entre ellas discrepancia acerca de la apreciación de alguna circunstancia de agravación, que ha sido el caso (por todas, 348/2004, de 18 de marzo y 1625/2003, de 27 de noviembre y 14 de Marzo de 2005').

Es por ello que, sin más, aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado y, desde la referida interpretación jurisprudencialmente fijada en materia de costas, es claro que deben imponerse las costas devengadas por la acusación particular, por cuanto ha coadyuvado de manera eficiente a la condena del acusado.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Jose Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN ,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Así mismo, en concepto de Responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a D. Ernesto en la suma de SEIS MIL CIEN EUROS( 6.100 euros) , cantidad que se incrementará con el interés legal previsto en el art. 576 de la LECv.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.