Sentencia Penal Nº 392/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 724/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051530
N.I.G.: 28.006.43.1-2008/0102265
Procedimiento Abreviado 724/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 01 de Alcobendas
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1887/2008
SENTENCIA Nº 392/18
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
En MADRID, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa
número 724/18 PAB, instruida con el número 1887/2008, procedente del Juzgado de Instrucción número 1
de Alcobendas, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delitos de estafa y falsedad de
documento oficial y de tarjeta de crédito, contra el acusado D. Juan Carlos (también identificado como
Alejandro y Ambrosio ), mayor de edad, nacido en Rumanía, el NUM000 /1983, hijo de Artemio y María
Teresa , con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa; en la que han sido partes
EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Carmina Gutiérrez Vázquez y el referido acusado,
representado por Procuradora Dª María Guadalue Moriana Sevillano y defendido por Letrada Dª María de
las Mercedes Fernández Charro D. Diego Zayas González. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña.
PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad de documento oficial del artículo 390.1 º, 2 º y 3 º y 392.1 CP y en tarjeta de crédito del artículo 399 bis 1 CP en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248 y 249 CP , redacción dada por LO 5/2010, siendo autor el acusado D. Juan Carlos , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 7 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y costas.

El acusado deberá indemnizar a BARCLAYS BANK IRLANDA, a través de su homóloga en España, en la cantidad de 652,99 €, 439 € y 435,80 €, debido a las operaciones de compras, previa acreditación de no haber sido anuladas, con aplicación del artículo 576 LEC .

En caso de no haberse anulado la operación realizada en el establecimiento Carrefour de Alcobendas, déjese sin efecto el depósito de los efectos intervenidos y procédase al decomiso de los ismos con el destino reglamentariamente previsto, salvo acreditación del establecimiento de no haber cobrado los 438,80 € definitivamente, en cuyo caso hágasele entrega definitiva de los mismos.



SEGUNDO .- La defensa del acusado calificó los hechos de delito de falsedad en documento público del artículo 290, º, 2º 3º CP , falsedad documental del artículo 399 bis 3 CP y delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 y 249 CP redacción LO 5/2010, que se entiende más beneficiosa, todos ellos en concurso real, siendo autor el acusado, con concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, solicitando las penas de 3 meses de prisión y 3 meses de multa por la falsedad documental, 1 año de prisión por la falsedad de uso y 1 mes y 15 días de prisión por la estafa. Sin responsabilidad civil y de la responsable civil subsidiaria solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado D. Juan Carlos (también identificado con los usas de Alejandro y Ambrosio ), mayor de edad, nacido en Rumanía, el NUM000 /1983, con NIE NUM001 , con ánimo de obtener un beneficio ilícito, en la tarde del día 27 de mayo de 2008, acudió al centro comercial Carrefour sito en Avda. de los Labradores de la localidad de Tres Cantos, para comprar una CPU Hacer AQad E700 con un precio de 649 € y otros dos productos con un valor de 3,99 €, para lo cual utilizó una tarjeta VISA Electron número NUM002 , en la que aparecía como entidad emisora Banco del Futuro y como titular Ceferino , estando firmada en el reverso, no pudiendo consumarse la venta al ser denegada la operación en dos ocasiones consecutivas. Ante lo cual el acusado procedió a pagar esa compra y otra de una consola PSP3 40 G, por valor de 439 €, con la tarjeta VISA Electron núm.

NUM003 , en la que aparecía como entidad emisora el banco ING y a nombre de Ceferino , que estaba firmada en el reverso. A tal fin se identificó con el NIE número NUM004 , a nombre de Ceferino , firmado y con la fotografía del acusado, que era falso.

Seguidamente sobre las 21:39 horas, el acusado, con el mismo propósito, se dirigió al centro comercial Carrefour sito en la Carretera Nacional Km. 1 de Alcobendas (Madrid), para comprar dos consolas PSP, una pantalón vaquero pirata y un bolso de lona, por un precio de 435€, para lo cual utilizó la tarjeta VISA Electron núm. NUM003 , del banco ING, a nombre de Ceferino , siendo aceptada la operación por la entidad bancaria, si bien el acusado fue interceptado por un empleado del centro comercial, quien dio aviso a la Policía, desplazándose dos agentes que procedieron a la detención del acusado y a la intervención de las dos tarjetas de crédito y del NIE, de los ticktes de compra de las tres operaciones descritas y de las 2 consolas PSP, el pantalón y la bolsa adquiridos en el Carrefour de Alcobendas; efectos que fueron entregados después al empleado del centro.

Tanto el NIE como las dos tarjetas utilizadas han resultados ser falsos. El NIE es imitación de uno auténtico. Los dos tarjetas de crédito tenían un soporte auténtico al que se había adherido sendas láminas de plástico con datos de identidad de Ceferino , número de tarjeta, logotipo VISA y nombre de la entidad bancaria, siendo en realidad el banco emisor de ambas tarjetas BARCLAYS BANK IRLANDA.

La presente causa ha estado paralizada por motivos no imputables al acusado desde el 15 de octubre de 2009 hasta el 5 de febrero de 2010; desde el 27 de enero de 2011 hasta el 28 de octubre de 2011; y desde el 23 de mayo de 2013 hasta el 20 de noviembre de 2013. Dictado auto de apertura de juicio oral el 2 de diciembre de 2013, la causa quedó nuevamente paralizada al no ser habido, hasta su localización y detención el 22 de diciembre de 2017.

El acusado ha estado privado de libertad por estos hechos el 27 y 28 de mayo de 2008 y el 22 y 23 de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- El Tribunal ha llegado a la conclusión de que los hechos que se han declarado probados son los realmente sucedidos tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

El acusado reconoce que efectuó la compra de las dos consolas PSP, el pantalón vaquero y el bolso de lona en el Carrefour de Alcobendas y que para su pago utilizó la tarjeta de crédito de ING nombre de Ceferino identificándose con un NIE con el mismo nombre, diciendo que tanto la tarjeta de crédito como el NIE le fueron dados por su jefe en Italia para hacer compras. Reconoce que él entregó a esa persona su fotografía para que le expidiera el NIE y que tanto la tarjeta como el NIE iban a nombre de otra persona. El acusado reconoce también que al pagar las PSP con la tarjeta le fue pedido el NIE, enseñándoselo. En cuanto a la tarjeta de crédito de Banco Futuro, a nombre también de Ceferino , empleada para la compra de una CPU en el Carrefour de Tres Cantos, dice que no se acuerda, como tampoco dice recordar esa transacción y la otra de una PS3 que realizó al tiempo en ese establecimiento.

Los dos policías municipales que acudieron al Centro comercial Carrefour de Alcobendas, números NUM005 y NUM006 , sin ningún interés en el procedimiento, acudieron ante una llamada del vigilante de seguridad del centro porque una persona había pagado con una tarjeta falsa. Los agentes vieron las dos tarjetas, que parecía falsas y un NIE, también falso, cuya filiación se correspondía a la de las tarjetas. Ambos refirieron que el acusado había comprado con las tarjetas en ese centro y antes en el de Tres Cantos, lo que comprobó el vigilante de seguridad denunciante.

Es verdad que no ha comparecido el vigilante de seguridad del centro comercial de Carrefour de Alcobendas, que había sido propuesto como testigo y citado, renunciando las partes a él; ni ha sido oído en la causa el jefe de seguridad del centro de Tres Cantos con quien habló aquel vigilante y que está identificado en el atestado, pero que el acusado realizó las tres compras en ambos centros, utilizando las dos tarjetas de crédito falsificadas y el NIE falso que le fueron ocupadas, resulta acreditado acreditado por los siguientes hechos: 1º) Por el reconocimiento del acusado, que es total respecto de la última compra efectuada en el Carrefour de Alcobendas y parcial en cuanto a las dos primeras en el establecimiento comercial de Tres Cantos, pues si bien dice no recordar esas transacciones, no las niega, reconociendo que las dos tarjetas de crédito que se usaron en esas compras, eran suyas.

2º) El acusado llevaba consigo los tres tickets de las compras realizadas en el Carrefour de Tres Cantos y de Alcobendas, que fueron unidos al atestado (folio 15).

3º) La inmediatez temporal entre las transacciones efectuadas en el centro de Tres Cantos y la que realizó en el de Alcobendas. La primera compra es la de la unidad CPU en el Carrefour de Tres Cantos, que se intentó pagar en dos ocasiones con la tarjeta VISA Electron número NUM002 , en la que aparecía como entidad emisora Banco del Futuro y como titular Ceferino , siendo denegada la operación. La tarjeta se pasó a la 20:55:46 y 20:55:55 horas. Al ser denegado el pago, utilizó de inmediato la tarjeta VISA Electron núm.

NUM003 , en la que aparecía como entidad emisora el banco ING y a nombre de Ceferino , que se pagó a las 20:56:08 horas y de inmediato, a las 20:57:19 horas para abonar la compra de la PS3. La compra de las videoconsolas PSP, el pantalón y la bolsa en el centro Carrefour de Alcobendas (reconocida plenamente por el acusado) se efectuó a las 21:39:06 horas de ese mismo día. Es decir, de modo seguido y sin solución de continuidad a las compras realizadas con la misma tarjeta en el establecimiento de Tres Cantos. El acusado tenía consigo además los tickets de las compras realizadas en el comercio de Tres Cantos y las dos tarjetas empleadas para su pago, que dice que le fueron entregadas por su jefe en Italia, no alegando que se las hubiera dejado a nadie.

La falsedad de las tarjetas de crédito y del NIE con los mismos datos de filiación que los que aparecen en las tarjetas queda acreditada con el informe pericial ratificado en juicio (folio 35 a 50). El NIE ha sido elaborado con un sistema de impresión electroestático (fotocopiadora) que no es utilizado por el documento auténtico. No presenta fluorescencia opaca, ni tintas fluorescentes con la leyenda 'DGP', ni las fibrillas ni el hilo fluorescente que sí figuran en un NIE auténtico. Por todo lo cual no hay duda que el NIE intervenido es falso.

Lo mismo las tarjetas de crédito, cuyos soportes son auténticos si bien han sido manipuladas fraudulentamente para introducir datos de identidad, número de tarjeta, logotipo VISA y nombre de la entidad bancaria, plasmando los datos falsos en una lámina plásticas que se adhiere al soporte auténtico. Por otra parte, SERVIRED informó que el banco emisor de las dos tarjetas de crédito falsos era BARCLAYS BANK IRLANDA (folio 16).



SEGUNDO. - Dos son las objeciones que plantea la defensa del acusado. La primera, la falta de prueba sobre la autoría del acusado de las compras realizadas con la tarjeta falsificada NUM003 en el centro comercial Carrefour de Tres Cantos, que ya hemos abordado antes. Aunque él no ha reconocido estas compras (aunque tampoco las niega, limitándose a decir que no recuerda) y al procedimiento no ha sido llamado el jefe de seguridad o empleado de ese establecimiento, entendemos probado que fue el acusado quien realizó las dos compras con la tarjeta falsificada y NIE falsa que utilizó en la compra fraudulenta en el centro Carrefour de Alcobendas con prueba indiciaria. Desde la STC 174/1095, de 17 de diciembre , constante doctrina constitucional declara en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y esto es lo que ocurre en este caso. Como indicios están: la tenencia de las dos tarjetas de crédito falsificadas empleadas en la centro comercial de Tres Cantos, así como el DNI falso para respaldar la identidad de su supuesto titular; los tickets de compra en poder del acusado; la inmediación temporal entra unas y otras transacciones, estando plenamente probada (y reconocida) la que se efectuó en el Carrefour de Alcobendas con la tarjeta falsificada con la que se abonaron las del comercio de Tres Cantos; y el reconocimiento del acusado de que las dos tarjetas de crédito y el NIE -todos falsos- le fueron entregados por su jefe para compras, sin que en ningún momento haya manifestado su pérdida o cesión a terceros. De todos estos ellos, la conclusión de que fue el acusado quien realizó las dos compras en el establecimiento comercial de Tres Cantos antes de la que hizo en el Alcobendas, donde fue detenido, resulta lógica.

La segunda cuestión se refiere al delito de falsedad de tarjeta de crédito, al sostener la defensa que el acusado solo las usó, poseyéndolas con la única finalidad de ser usadas, pero que no participó en su fabricación, por lo que interesa la aplicación del artículo 399 bis 3º CP que castiga con pena de prisión de 2 a 5 años a quien '... sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados ... '. La estimación de esta pretensión nos situaría en relación con el delito de estafa por la compra de efectos con las tarjetas falsificadas en un concurso de normas, en lugar del concurso ideal o instrumental que concurre con el delito del apartado primero del artículo 399 bis y la estafa continuada del art 248 CP (SETS 560/2013, de 17 de junio; 330/2014, de 23 de abril; 450/2014, 24 de mayo, entre otras).

Este Tribunal entiende probado que el acusado no solo era detentador de las tarjetas de crédito falas, como pretende dar a entender la defensa, sino autor de la falsedad. El delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, expresando la STS 725/2008, 17-11 , que '.... la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes (cfr, por todas, SSTS 1041/2005, 16 de septiembre , 234/2001, 3 de mayo y 1245/1994, 15 de junio ). Resulta irrelevante, pues, si fue el acusado o fue otro quien física y materialmente manipuló las tarjetas falsificándolas, porque en todo caso hubo de entregar los datos de identidad falsos para la elaboración falsa de las tarjetas, que coincidían con los que se hicieron constar en la NIE con el que se identificaba cuando usaba las tarjetas y para cuya confección aportó una fotografía suya, lo que al menos constituye una cooperación necesaria para la falsificación, puesto que de otro modo no hubiera sido posible.

Como señala la Sentencia 366/2013, de 24 de abril , la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP , ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. Por su parte, la STS 725/2008, 17 de noviembre , declaró que la coincidencia entre un documento de identidad falso, que incorpora la fotografía del recurrente, y dos tarjetas de crédito, también falsas, a nombre de la misma persona, obligan a situar al acusado en la fase de fabricación y no en la de mera utilización que, como tal, habría quedado absorbida por el previo acto manipulatorio. Y la STS 836/2016, de 4 de noviembre , consideró autoría la aportación a la tarjeta falsificada del nombre del titular de la misma que coincide con el del documento de identidad, de forma que es indiferente que sea o no el verdadero cuando de lo que se trata es de contrastar la titularidad de la tarjeta y la del documento de identidad, de forma que solo podría ser utilizada por el mismo, concluyendo que 'No es posible aceptar que no es cooperador de la falsificación el que asume la titularidad falsa de la tarjeta bancaria'.

Por otra parte, el acusado es el único beneficiario, poseedor y usuario de las tarjetas y documento de identificación falsificados ( STS de 25 de abril de 1994 y 11 de noviembre de 1998 , 20 de mayo y 28 de octubre de 1999 , 30 de marzo , 3 y 10 de abril y 26 de septiembre de 2000 , 14 de febrero , 22 de marzo , 3 de mayo y 1 y 2 de octubre de 2001 , 22 de abril y 24 de mayo 4 y 14 de junio y 9 de julio de 2002 , 9 de abril , 27 de octubre , 6 de noviembre y 19 de octubre de 2003 , 15 de enero , 6 y 16 de febrero , 3 de mayo , 25 de noviembre y 13 de diciembre de 2004 y 7 y 18 de febrero de 2005 ). Por último, debe destacarse que las tarjetas están firmadas en su reverso coincidiendo la firma con la que aparece en el NIE falso en el que consta la identidad asimismo falsa que aparece en aquéllas.



TERCERO. - Los anteriores hechos probados constituyen legalmente un delito de delito de falsificación de moneda, en la modalidad de tarjeta de crédito, del artículo 399 bis CP redacción dada por LO 5/2010 y un delito de falsedad de documento oficial del artículo 392.1 CP y un delito de estafa continuada del artículo.

248 y 74 CP , por cuanto que fueron tres las compras efectuadas mediante utilización del engaño (tarjetas de crédito y NIE falsos) y con claro perjuicio para la entidad emisora de las legítimas tarjetas de crédito que han resultado falsificadas.

Como señala la sentencia 366/2013 , la reforma promovida la LO 5/2010 , ha definido un régimen específico para la alteración falsaria de tarjetas de crédito y débito (sección 4ª, capítulo II, título XVIII, libro II del CP). Ello no quiere decir que con anterioridad existiera una laguna jurídica que obligara a aplicar los preceptos que, con carácter general, incriminan las falsedades documentales. El artículo 386.1 del CP castigaba con pena de prisión de 8 a 12 años y multa del tanto al décuplo del valor aparente de la moneda, al que alterase o fabricara moneda falsa, y el artículo 387 del CP , en la redacción aprobada por la reforma introducida por la LO 15/2003, 25 de noviembre, establecía una asimilación a efectos penales entre el dinero de curso legal y los instrumentos de pago que ofrecen las tarjetas de crédito o débito. Y es que, a tales efectos, se consideraba moneda, además de la moneda metálica y el papel moneda de curso legal, las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje.

El legislador de 2010, sin embargo, consideró oportuno romper con esa equiparación funcional, dispensando un tratamiento autónomo a la falsificación de las tarjetas de crédito y débito, así como a los cheques de viaje. Par ello creó una sección específica en el capítulo II, del título XVIII, del libro II del CP, castigando con la pena de 4 a 8 años de prisión, al que '... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje'.

Basta contrastar estas penas para estimar más beneficiosa la condena del acusado como autor de un delito del artículo 399 bis 1 CP ( STS 284/11, de 11 de abril ; 205/2014, de 11 de marzo ; 366/13, de 24 de abril ), tal como es interesado por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado.

En cuanto al delito de estafa, el acusado adquirió en los establecimientos ciertos bienes para cuyo pago utilizó las tarjetas de crédito, de forma engañosa porque ni eran auténticas ya que tenía alterados los datos de su banda magnética, que se correspondían con los de otra tarjeta diferente, ni él era la persona que figuraba como titular de la tarjeta. Dos apariencias de realidades inexistentes que integran el engaño eficaz para el comerciante que creyendo ser lícito medio de pago lo que era pura apariencia irreal entregó los bienes que el acusado compró. El uso de un pasaporte falso expedido a nombre de quien figuraba en la tarjeta de crédito, y en el cual se había colocado la fotografía del acusado constituye un modo de asegurar el engaño sobre la identidad de quien estaba comprando ( STS nº 1318/2009, e 18 de diciembre ).



CUARTO .- La defensa interesa la apreciación de delito de estafa en grado de tentativa. Consideramos sin embargo que el delito está consumado. No hay cuestión que las compras efectuadas en el centro comercial de Tres Cantos, pagadas por el acusado con las tarjetas falsificadas, marchándose con los bienes fraudulentamente adquiridos, que no han sido recuperados, están consumadas. Lo que resulta bastante para considerar el delito continuado de estafa consumado, por cuanto que de acuerdo con reiterada y pacífica doctrina del Tribunal Supremo (por todas TST 13/2005, de 20 de enero ), la consumación de alguna de las infracciones que se engloban en la continuidad delictiva absorbe a las que hubieren podido producirse en grado de tentativa, integrándose todas ellas en el delito continuado pues, como dice la STS de 4 de Febrero de 2000 , entre otras, '... la imperfección ejecutiva de alguno de los hechos objeto de acusación y condena no impide la consideración global de todos ellos como un delito continuado, incluido el frustrado o intentado, ya que las circunstancias en atención a las cuales se aprecia la continuidad delictiva se dan, igualmente, en todos los delitos acumulables, con independencia de cual fuere el grado de perfección o imperfección ejecutiva de los mismos. ( S.T.S. 29 de abril de 1989 , 28 de abril de 1998 y 9 de julio de 1999 , entre otras ).'

QUINTO .- De los delitos es responsable criminal en concepto de autor ( art. 28 C.P .) el acusado D.

Juan Carlos , quien, realizó personal y voluntariamente las acciones típicas, remitiéndonos a los ya dicho en relación con la participación, al menos como cooperador necesario (y por tanto autor en un sentido amplio) en los delitos de falsedad, pues aportó la fotografía y los datos de identidad para la confección de las tarjetas de crédito y NIE falsificados.



SEXTO. - Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP redacción dada por LO 5/2010.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto una tramitación poco cuidadosa de las mismas con las paralizaciones que se recogen en los hechos probados, a saber: Desde el 15 de octubre de 2009 en que se recibieron los autos del Juzgado Central de Instrucción rechazando la inhibición, ordenando dar traslado al Ministerio Fiscal para que informara sobre la posibilidad de plantear una cuestión de competencia, hasta el 5 de febrero de 2010, cuando se devolvieron los autos del Ministerios Fiscal (folios 82 y 83); Luego desde el 27 de enero de 2011 en que se dictó el auto de continuación por los trámites el abreviado (folio 92) hasta el 28 de octubre de 2011 cuando se devolvieron las actuaciones por el Ministerio Fiscal solicitando diligencias complementarias, indicándose en el informe que la causa había sido remitida a esa Ministerio Público el 18 de septiembre de 2011 (folio 95), sin que se haya realizado actuación alguna desde el auto de continuación Y desde el 23 de mayo de 2013 cuando se remitió las actuaciones al Ministerio Fiscal para calificar (folio 134) hasta el 20 de noviembre de 2013 en que se devolvió la causa calificada (folio 135).

Todas estas paralizaciones no son imputables al acusado y suman en total 19 meses. Lo que sin duda constituye unas paralizaciones indebidas que deben ser reparadas con la atenuante del 21.6 CP, que no puede ser apreciada como muy cualificada, como así se interesa por la defensa en atención a la totalidad de la duración de la causa, por cuanto que en ello participa el acusado, que se fue en situación de rebeldía, pese a tener obligación de comparecer (que nunca cumplió) provocando una nueva y larga paralización del procedimiento desde el auto de apertura de juicio oral hasta que fue localizado y detenido el 22 de diciembre de 2017.

SÉPTIMO .- La relación entre los delitos es de concurso medial tal como interesa el Ministerio Fiscal -y por exigencias del principio acusatorio como se explicará más adelante- y no como real como califica la defensa del acusado.

Existe cuando una infracción penal es medio necesario para cometer la otra. Los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para ello son: a) existencia de dos o más acciones que están tipificadas como delitos distintos e independientes; b) que dichos delitos están ligados por relación de medio a fin; y c) que esa relación obedezca a una conexidad teleológica, en el sentido de que el sujeto se representa a uno como medio para lograr otro ( STS 819/2005, de 23 de junio ). Parece que un criterio seguro para la determinación de la 'necesidad' es el de comprobar si en el caso concreto se produce una conexión típica entre los delitos concurrentes. Así, cuando en la comisión de un delito fin, por ejemplo la estafa, el engaño típico se materializa a través de otro delito, por ejemplo, falsedades, uso de nombre supuesto, etc., teniendo en cuenta las exigencias de conexión lógica, temporal y espacial, esa acción ha de ser tenida por necesaria para la consideración de delito instrumental ( SSTS nº 504/2003, de 2 de abril y 590/2004, de 6 de mayo ), como sí ocurre en este caso en el que acusado utilizó para el pago de los bines que adquirió las tarjetas de crédito falsificados, de forma engañosa pus ni unas ni el otro eran auténticos y aparentaban pertenecer a una persona que no era el acusado.

Este Tribunal considera como adecuada la calificación de los hechos como un concurso medial entre el delito de falsificación de moneda y estafa en concurso real con el delito de falsedad de documento oficial, conforme se dice en la STS 1318/2009, de 18 de diciembre , que pasamos a reproducir: ' [l]a relación de instrumentalidad o de medio a fin propia del concurso medial exige que el delito que hace de instrumento sea medio necesario para la comisión del otro. Y esa necesidad ha de ser real, objetiva y concreta, sin que sea admisible la puramente subjetiva o abstracta ( SS. 29 de julio de 1998 , y 3 de febrero de 2003 ). No basta la relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo pues la necesidad exigible no queda cumplida con la mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que descansa en la conexión instrumental objetiva entre ambos delitos (Sª 1 de diciembre de 2004). Menos aún cuando el segundo delito se comete aprovechando el sujeto desde el punto de vista instrumental las ventajas o utilidades ya obtenidas mediante un delito cometido anteriormente con fines más amplios y diversos que la perpetración del concreto delito cometido después.

Así ocurre en el caso presente: el acusado adquirió en un establecimiento ciertos bienes para cuyo pago utilizó una tarjeta de crédito, de forma engañosa porque ni la tarjeta era auténtica ya que tenía alterados los datos de su banda magnética, que se correspondían con los de otra tarjeta diferente, ni él era la persona que figuraba como titular de la tarjeta. Dos apariencias de realidades inexistentes que integran el engaño eficaz para el comerciante que creyendo ser lícito medio de pago lo que era pura apariencia irreal entregó las joyas que el acusado compró. El uso de un pasaporte falso expedido a nombre de quien figuraba en la tarjeta de crédito, y en el cual se había colocado la fotografía del acusado constituye un modo de asegurar el engaño sobre la identidad de quien estaba comprando. Pero el engaño mismo estaba en el uso de esa tarjeta como si el acusado fuera quien en ella figuraba como titular. Dado que el pasaporte había sido falsificado con anterioridad, y que tal documento falso permite aparentar una identidad distinta en cuantas ocasiones el identificarse sea necesario, no es razonable suponer que el pasaporte se elaboró solo y precisamente para ser usado en aquél establecimiento, y en esa compra aquél día.

Es obvio que se falsificó para procurarse una falsa identidad, y entre las muchas variadas aplicaciones de éste el uso de la tarjeta es sólo una más entre otras. No fue un delito instrumentalmente cometido como medio necesario para la estafa: no era imprescindible para ella, sino sólo útil, ventajoso o facilitador de su comisión, ni lo instrumental en su caso podría predicarse de la falsificación sino del uso del documento, ya falsificado, con muy diversos posibles usos y que se había consumado desde antes de que surgiera la idea criminal de la estafa y desde luego antes de que se presentara la ocasión de cometerla.'.

Ahora bien, calificándose por el Ministerio Fiscal la relación de las dos falsedades -la de tarjetas de crédito y la de documento oficial- como como medial del delito continuado de estafa, ha de acogerse la calificación del Ministerio Fiscal por exigencias del principio acusatorio. Así dice la STS 743/2003, de 27 de febrero de 2004 , con remisión a la de 8 de octubre de 1998, al abordar la cuestión de la calificación y consiguiente punición por el Tribunal de dos detenciones ilegales como un concurso real de delitos cuando el Ministerio Fiscal consideraba la existencia de un concurso ideal entre ellos: ' La esencia del 'thema decidendi' en el caso que nos ocupa consiste en determinar el alcance de la calificación jurídica efectuada por la acusación pública en la instancia que, como ha quedado dicho, es un elemento al que está vinculado el juzgador al dictar su sentencia. Es decir, si la conceptuación realizada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas de que los hechos integran un supuesto de concurso medial es una expresión de la calificación jurídica o si, por el contrario, queda aquélla reducida a un mero elemento para la determinación de la pena a imponer pero sin relevancia calificatoria como dice el Tribunal de instancia. Y son numerosas las sentencias de esta Sala que han consolidado el criterio de que la calificación jurídica engloba a las pretensiones efectuadas por el Fiscal respecto a la clase de delito, el nivel de perfeccionamiento de éste, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes ('ad exemplum', STS de 5 de mayo de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998 ) en cuanto que de ellos depende la específica responsabilidad penal que se imputa y todos ellos emanan de los hechos de los que se acusa.

En nuestro caso, y a tenor de esta doctrina, no parece aventurado integrar también en el ámbito de esa calificación jurídica que debe respetar el Tribunal sentenciador, la conceptuación efectuada por el Fiscal de la instancia de que los delitos imputados están relacionados entre sí por el vínculo instrumental y, por eso, constituyen una figura de concurso medial prevista y regulada en el art. 77 C.P . Y ello, por cuanto que, como los anteriormente citados, se trata de una conclusión de naturaleza inequívocamente jurídica, que tiene su fundamento en los hechos imputados (según los cuales las lesiones causadas fueron medio necesario para la perpetración del posterior delito de detención ilegal) y tiene, como aquéllos, una relevante y directa repercusión en la pena a imponer; razones por las cuales entiende esta Sala que el tratamiento y efectos que debe atribuirse a esa conclusión jurídica plasmada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas, no debe diferir de aquellos otros factores -grado de perfeccionamiento del delito, de participación en el ilícito, concurrencia de circunstancias....- que forman parte de la calificación. Del mismo modo que cuando la acusación califica los hechos imputados como constitutivos de delito continuado, considera esta Sala que el principio acusatorio impone al Tribunal ceñirse a esa calificación y no le estará permitido modificarla sancionando individualizadamente cada una de las ilícitas conductas que supondría una exacerbación de la pena en notorio perjuicio del encausado; y ello es así porque, en tal caso, el Tribunal no se limitaría a aplicar las reglas especiales para la aplicación de las penas de la Sección 2ª, del Capítulo II, del Título III del C.P., que son disposiciones a observar una vez sentadas las bases fácticas y jurídicas sobre las que dichas reglas operan, sino que habría alterado sustancialmente esas bases ya preestablecidas en el debate procesal a las que debe atenerse sin introducir nuevos aspectos jurídico-penales en perjuicio del acusado. Porque es que, además, y sobre todo, el Tribunal a quo, al rechazar la concurrencia del concurso ideal de delitos pretendida por la acusación y al calificar los hechos como concurso real, penándolos por separado, quebranta una de las reglas básicas que conforman el principio acusatorio: la prohibición de imponer pena que exceda a la más grave de las acusaciones. Según se ha señalado anteriormente, el Fiscal solicitó una pena total de doce años de prisión, la máxima posible a tenor de las sanciones establecidas por la ley para los ilícitos cometidos, y la regla penológica del art. 77 C.P . La pena impuesta en la instancia es de quince años de prisión, que, por su parte, es la mínima posible. La vulneración del principio acusatorio es, pues, incuestionable, porque con la construcción jurídica de la sentencia, en ningún caso la pena a imponer podría acomodarse a la instada por la acusación.

Por último, significar que el Tribunal sentenciador ni siquiera hizo uso del art. 733 L.E.Cr ., que le permite plantear la tesis y es en la sentencia donde se rechaza la concurrencia del concurso instrumental aducida por el Fiscal con la consiguiente e inevitable repercusión penológica que tal decisión implica, privando de esta manera al acusado de la posibilidad de alegar en contra de la construcción jurídica introducida por el Tribunal y de defenderse de la misma, que se plantea en términos decisorios de una manera novedosa, sorpresiva y con inequívoca y perjudicial relevancia en la sanción que finalmente se establece por el juzgador. De suerte que no parece dudoso que con este proceder, el Tribunal de instancia ha vulnerado la piedra angular sobre la que descansa todo el edificio del principio acusatorio que no es otra que la proscripción de la indefensión que se proclama en el art. 24 C.E . ' OCTAVO .- En orden a la determinación de la pena, cuando nos encontramos ante un supuesto de pluralidad de conexiones mediales, la STS 179/2007 , de marzo, opta por la punición de todos los delitos en concurso medial (en el mismo sentido, SSTS. 191/95 de 14.12 con cita STS. 8.7.85 ), pues de igual manera que el inciso primero del art. 77.1 CP . no impide el concurso ideal cuando sean más de dos los tipos realizados por una única acción, tampoco debe excluirse la apreciación de una sola conexión medial en caso de que las plurales realizaciones típicas se encuentren relacionadas teológicamente. Y este es la que la solución propugnada por el Ministerio Fiscal.

En este caso, la penalidad abstracta para sancionar la falsedad en tarjetas de crédito es tan elevada, que la pena mínima prevista (4 años de prisión) es lo suficientemente elevada, también en el caso concreto, que resulta más favorable la aplicación del actual artículo 77.1 y 3 del Código Penal , redacción dada por LO 1/2015, que permite, en caso de concurso medial de delitos imponer una pena superior a 4 años, cual es la de cuatro años y un día de prisión ( ATS 9320/16, de 22 de septiembre y SAP Madrid Sec. 5ª, de 8 de abril de 2016 ). En esa extensión, la impondrá este el Tribunal, atendiendo a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y el tiempo transcurrido desde los hechos, sin que existan circunstancias objetivas ni personales del acusado que justifiquen una pena superior.

Consideramos, en efecto, aplicable la LO 1/2015, por ser más beneficiosa, pues mientras que el antiguo artículo 77.2 CP ordenaba la aplicación en su mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de la que correspondería aplicar si se penara separadamente las infracciones; el nuevo artículo 77.3 CP establece una pena superior a la que hubiera correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave.

NOVENO. - El responsable criminal de un delito lo es también de los daños y perjuicios causados y probados ( art. 109 y 116 C.P . y 100 LECrim .). Por ello el acusado deberá indemnizar a BARCLAYS BANK IRLANDA, a través de su homóloga en España o entidad que la ha sucedido, en la cantidad de 652,99 €, 439 € y 435,80 € por las operaciones de compra realizadas, previa acreditación en sentencia de que las mismas no hayan sido anuladas y que, por tanto, el perjuicio lo ha sufrido esa entidad bancaria.

Además, deberá pagar los intereses procesales del artículo 576 LECivil DÉCIMO .- Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Juan Carlos (reseñado policialmente también como Alejandro , Ambrosio y Ceferino ) como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de tarjetas del artículo 399 bis 1 CP , y un delito de falsificación de documento oficial del artículo 392.1 CP en concurso medial con un delito continuado de estafa del artículo 248 CP , a la pena de 4 AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como al pago de las costas procesales CONDENAMOSasimismo al acusado D. Juan Carlos a indemnizar a BARCLAYS BANK IRLANDA, a través de su homóloga en España o entidad que la ha sucedido, en la cantidad de 652,99 €, 439 € y 435,80 € por las operaciones fraudulentas de compra realizadas, previa acreditación en ejecución de sentencia de que las mismas no hayan sido anuladas. Más intereses del artículo 576 LECivil desde esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena, abónese el tiempo que le acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sean parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.