Sentencia Penal Nº 392/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 630/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551 MAC225

37051530

/

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0203350

Procedimiento sumario ordinario 630/2019

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 2948/2016

SENTENCIA Nº 392/2020

ILMOS. SRES.

D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA (ponente)

D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO

D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO

En Madrid, a 17 de julio de dos mil veinte .

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 2948/2016 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid seguido contra Don Melchor, nacido en La Habana (Cuba), el día NUM000 de 1986, hijo de Patricio y Belen, de nacionalidad cubana, sin antecedentes penales a la fecha de los hechos, con NIE NUM001, y en libertad por esta causa de la que ha estado privado los días 11 y 12 de octubre de 2016 durante la tramitación del presente procedimiento.

Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular de Doña Catalina representada por la Procuradora Doña Ana Isabel Nesofsky Cervera y defendida por la Letrada Doña Natalia Tejera Beamud y del mencionado acusado representado por la Procuradora Doña Paloma Gutiérrez París y defendido por el Letrado Don Juan Manuel Torres Sol.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal, estimando como autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años que se ejecutara con posterioridad a la pena de prisión quedando sujeto a control judicial el cumplimiento de las medidas previstas en el artículo 106 del Código Penal que se concretarán de acuerdo con lo previsto en el párrafo 2º del nº 2 de este artículo, la imposición de la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la persona de Doña Catalina, de su domicilio o lugar de trabajo y de comunicarse por cualquier medio con ella durante un plazo de siete años, la imposición del pago de las costas y que indemnice a Doña Catalina en 6000 euros por los daños morales con aplicación de los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

SEGUNDO.-La Acusación Particular conforme con el Ministerio Fiscal

TERCERO.La Defensa del acusado solicitó la libre absolución de su representado. Subsidiariamente solicita la aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas y embriaguez

CUARTO.- El juicio oral se celebró el día 13 de julio de 2020 con asistencia de las partes y en el que se practicó la prueba de interrogatorio del acusado, testifical, documental y pericial, con el resultado que consta en autos.

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Don Melchor, cuyas circunstancias personales ya constan, tras haber estado con Doña Catalina y otros compañeros de trabajo, celebrando el cumpleaños de uno de ellos, el día 5 de octubre de 2016 y haber pasado por dos establecimientos, con consumo de bebidas alcohólicas, al salir del ultimo, sito en la calle Gran Vía de Madrid, le dijo a Doña Catalina que la acompañaba a su domicilio, consintiendo esta ante la insistencia del acusado. Durante el trayecto trató de besar a Doña Catalina, quien accedió a darle dos besos también ante su insistencia. Llegados al portal del domicilio de Doña Catalina, sito en la CALLE000 nº NUM002 de Madrid, esta se despidió del acusado, ante lo que este le pregunto si se podía quedar a dormir con ella, negándose Doña Catalina alegando que era lesbiana y que no le gustaban los hombres. Una vez abierto el portal, sin que conste la causa, Doña Catalina se cayó sobre unos escalones, abalanzándose el acusado sobre ella y dándole la vuelta boca arriba cogiéndola del brazo, le bajo los pantalones y las bragas y comenzó a lamerle su zona vaginal para, acto seguido, introducir parte de su pene, sin conseguir una penetración total dada la diferencia de tamaño de dicho pene con la vagina de Doña Catalina. Al fin la anterior consiguió zafarse del acusado y entrar en su domicilio sito en la planta NUM003 al tiempo que el acusado se marchaba del lugar. Como consecuencia de lo anterior la perjudicada sufrió equimosis en antebrazo izquierdo, codo derecho, pierna izquierda y pierna derecha precisando tres días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Con fecha 12 de octubre de 2016 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid se impuso al acusado la prohibición de acercamiento y comunicación respecto a la perjudicada hasta la finalización del procedimiento.

La presente causa ha sufrido las siguientes paralizaciones sustanciales. Con fecha 5 de diciembre se dicta providencia por la que se solicita a la Brigada de la Policía Científica el resultado de las muestras de ADN, recibiendo la contestación el 22 de marzo de 2017. Se dicta providencia de marzo de 2017 solicitando el cotejo con las tomadas al investigado y se recibe la contestación definitiva del Organismo competente el 13 de julio de 2017. Con fecha 19 de septiembre de 2017 se dicta el auto de transformación a Sumario y con fecha 7 de diciembre de 2017 se dicta el auto de procesamiento. Tras tomar la declaración al procesado con fecha 3 de mayo de 2018 se declara concluso el sumario. Se solicita por el Ministerio Fiscal una nueva declaración del procesado y con fecha 17 de abril de 2019 se dicta providencia denegando lo solicitado y se remite a la Audiencia donde se dicta con fecha 23 de septiembre de 2019 el auto de conclusión del sumario y la apertura del juicio oral. Tras presentarse los escritos de acusación y defensa, se dicta con fecha 30 de diciembre de 2019 el auto de admisión de pruebas y el señalamiento de la vista oral que tuvo lugar el día 13 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- PRUEBA PRACTICADA.

Si se observa la prueba practicada en la vista oral se pone de manifiesto lo siguiente.

El acusado si bien reconoce que empezaron a besarse y que la besó la zona púbica por fuera, ello siempre fue con su consentimiento y que lo dejaron al decirle ella que era bisexual y se fue a su domicilio, abrió la puerta y él se marchó, teniendo conocimiento, al día siguiente, y a través de su jefe, que había sido denunciado, no comprendiendo la razón. Señala que trabajaba en la empresa y le habían subido de categoría y en tal momento fue cuando la conoció. Durante el trayecto hasta la casa se estuvieron besando y se daban la mano. Al llegar al portal les abrió la compañera de piso y fue en el portal, dentro, cuando comenzaron a besarse. Ella se bajó los pantalones, una sola pierna, a lo que le ayudó y los besos fueron por encima de las bragas. Todo fue con la boca y fue consentido y en ningún momento la denunciante se opuso. No intentó penetrarla. No se puso encima de ella. Estaba de rodillas y ella de pie. Todos bebieron y cuando se unió a la fiesta ella estaba bebiendo. La puerta del domicilio estaba abierta. Podía existir un motivo laboral para la denuncia y es que podía tener celos de su ascenso pues ya desde muy pronto le subieron de categoría.

La denunciante Doña Catalina manifiesta que estaba con unos amigos y se reunió con unos compañeros de trabajo, primero estuvieron en un local en el Paseo de la Castellana y después fueron a otro en la Gran Vía, cuando cerraron el local el acusado le dijo que le acompañaba a su casa y ella no quería, pero cedió ante su insistencia, que entraron en el portal que estaba abierto y no quería que entrara el acusado. Pasó ella al portal y no sabe como se cayó en las escaleras y el acusado le enganchó del brazo y le dio la vuelta, le tiro de los pantalones y las bragas hasta los tobillos empezando a lamerle la zona vaginal. Ella le decía que no quería y sintió un dolor en la vagina, notando que le había penetrado con el pene aunque no totalmente pues no cabía. Se puso encima de ella primero con la cabeza y luego con el cuerpo para introducir al pene. Señala que si hubiera querido mantener relaciones hubieran entrado en su domicilio y no había razón para hacerlo en el portal. En el trayecto estuvieron andando unos diez minutos y el acusado se puso pesado a pesar de que le dijo que era lesbiana y para quitárselo de encima le dio dos besos, pero no tenía intención de mantener relaciones con el. Ella fue la que abrió el portal con sus llaves. Ella siempre le decía que parara y le decía de todo, que había una cámara, que era lesbiana y que le daba asco, que tenía la regla. En un determinado momento paro y ella consiguió irse a su casa y el acusado se marchó. Ella noto que le había penetrado aunque no de forma total, sintiéndolo así y con dolor en la vagina, acto seguido se retiró el acusado y fue cuando consiguió zafarse. Antes no podía dada su corpulencia. En su domicilio su compañera estaba durmiendo y no le dijo nada por la noche. Se lo contó al día siguiente. Se fue al trabajo y al salir del turno habló con un amigo Don Remigio y le dijo que si podía ir a buscarla y le contó lo sucedido. Se puso en contacto con el encargado y recursos humanos. El acusado era runer de platos y ella no le conocía pues tenía un rango superior y se movían en ámbitos distintos dentro de la empresa. Presentó la denuncia un día y algo después ya que primero tenía que asimilar la situación y tenía varias sensaciones de vergüenza, miedo, decidiéndose a denunciar al contar con el apoyo de otras personas. Las lesiones que emite el parte médico forense se las vio días después. El primer día el médico solo le examino la zona vaginal.

No se ducho tras los hechos porque tenía en la mente que si denunciaba tenía que aportar algo. Las bragas se las dio a la policía.

La testigo Doña Esmeralda declara que era la compañera de piso de la denunciante al tiempo de los hechos. Señala que le contó lo sucedido al día siguiente, por la mañana mientras se preparaban para ir al trabajo. Le contó que fue con el acusado a casa y que le había practicado sexo oral. Ella no abrió la puerta ni vio a la denunciante por la noche. Le contó lo sucedido con retazos y pinceladas, estaba desorientada. Acompaño a la denunciante al médico y después a la policía.

El testigo Don Remigio declara que recibió los wathsupp de la denunciante y le contó la denunciante que el acusado en el portal abuso de ella y grito, pero la compañera no la oyó. Catalina le comentó que el día de los hechos que el acusado la había practicado sexo oral y que la había penetrado y que había gritado.

PERICIAL

Los médicos forenses que examinaron a la denunciante días después se ratifican en su informe donde se deja constancia, tras examinar personalmente a la víctima, que la misma tiene equimosis muy evolucionadas amarillentas, mal definidas, de límites borrosos, de aproximadamente 1-2 cm de diámetro, sin otras lesiones añadidas, situadas en el antebrazo izquierdo ( cara anterior tercio medio distal) , codo derecho (región antero interna), pierna izquierda ( cara anterior tercio proximal sobre la tuberosidad tibial anterior de unos 4x1 cm horizontal ) y pierna derecha (cara antero interna tercio distal) . Aclaran en el acto del juicio oral que este tipo de lesiones aparecen no en el mismo momento sino días después.

VALORACION DE LA PRUEBA.-

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituída y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Valorando en conjunto la prueba se considera que consta probada agresión sexual objeto de enjuiciamiento.

Al efecto se toma en cuenta fundamentalmente la testifical de la denunciante. Sobre la indicada testifical, es admitida como prueba válida para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia siempre que reúna los requisitos establecidos por la jurisprudencia para dar credibilidad a su versión, esto es, si existen móviles espurios que pudieran resultar de las previas relaciones acusado-testigo, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, de venganza o enemistad, se ha de examinar la lógica de la declaración y, además, si está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; es decir, si el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación del testigo. Ahora bien, esta exigencia debe ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Además, los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante. Finalmente, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, se ha de valorar que se mantenga la acusación en el tiempo, también se examina si se producen ambigüedades y contradicciones en las manifestaciones.

La citada testigo se mantiene constante y sin contradicciones, siguiendo una línea lógica en sus declaraciones, tanto en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral, no tiene ninguna razón para denunciar falsamente al acusado pues como señala su rango es superior y además no conocía de antes al mismo por trabajar en la misma empresa pero en ámbitos distintos y su versión se encuentra corroborada por la testifical de referencia de los otros testigos que declaran en la vista oral y que ponen de manifiesto que al poco de suceder los hechos la denunciante con una actitud desorientada y nerviosa, pidiendo ayuda al no tener clara cual debía ser su actuación ante los mismos, se los relata, lo que ningún sentido tendría si no hubieran ocurrido y todo fuera fruto de su invención con un móvil espurio.

A ello se añade el parte médico objeto de ratificación en la vista oral, ya que si bien no se detectaron lesiones en un primer momento ni en la zona vaginal ni en el resto del cuerpo, ello no siempre ha de ser así. Sobre las relativas a la zona vaginal, la falta de lesiones pueden deberse a la inmovilización de la perjudicada quien ante la diferencia de complexión física y corpulencia del acusado no tenía posibilidad de oponerse con violencia. En cuanto a las del brazo coinciden con el acto de agarrarla por dicha parte para darle la vuelta. Respecto a las sufridas en la parte anterior de las piernas, coinciden con el afán del acusado de penetrarla, siendo así que si bien no fueron detectadas en un primer momento, como señalan los forenses, este tipo de lesiones no aparecen en un primer momento sino días después.

Por ello se considera que dicha versión prevalece sobre la del acusado quien lo que alega es que hubo consentimiento por parte de la víctima, lo cual no hubiera derivado a una denuncia posterior, observándose además, bajo el principio de inmediación que esta dice la verdad, tanto por sus gestos, su angustia y como por el hecho de no aclarar aquello que no recuerda en un afán de contar la verdad.

Se considera por tanto desvirtuado el derecho de presunción de inocencia que ampara al acusado.

SEGUNDO.-Los hechos anteriormente descritos son constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal. Los mencionados artículos son aplicables por concurrir los siguientes requisitos:

1.- Ausencia de consentimiento de la víctima manifestada claramente en los hechos probados.

2.- Empleo de violencia o intimidación.

3.- Actos que suponen ataque a la libertad sexual de la víctima.

En los casos tipificados en los hechos probados por la vía del art. 178 CP se evidencia el empleo de violencia. Y por esta entendemos actos de compulsión física, de acometimiento o imposición material. Y se trata de una agresión, con mayor o menor empleo de violencia, pero al fin y al cabo de agresión, como coger a alguien del brazo y tratar de arrojarle al suelo, de la cintura para realizar un movimiento sobre ella y tirarla al suelo; en definitiva, de actos de coerción física para vencer su voluntad, no con intimidación para vencer el aspecto psicológico de la víctima y conseguir el autor su voluntad de ataque a la libertad sexual, sino de vis física, la cual no requiere que sea grave, o muy grave, sino cualquier acto que implique una acción física sobre la víctima. ( Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 17-01-2019, nº 13/2019, rec. 10416/2018.).

El artículo 179 incrementa la pena prevista en el artículo 178 para las agresiones sexuales (con violencia o intimidación), cuando la agresión 'consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal' lo que así relata la víctima quien en el acto del juicio oral, quien señala que pudo percatarse de la introducción del pene en su vagina por la sensación y el dolor que tuvo en tal momento y si bien la introducción no fue total ello no impide apreciar la acción como consumada. El TS ( STS de 19 de febrero de 2010) señala que '....que la exigencia de que la introducción alcance la totalidad del miembro corporal utilizado no tiene fundamento alguno en la descripción del tipo penal, que se consuma con la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro que se introduce...'.

TERCERO.-Del mencionado delito es autor el acusado Don Melchor al haber ejecutado materialmente los hechos que lo integran de conformidad con el artículo 28.1 del Código Penal.

CUARTO. -En el presente caso concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada. Al respecto se toma en cuenta el acuerdo de la junta de magistrados de la Audiencia Provincial de las secciones penales de fecha de 6 de julio de 2012 que estableció el siguiente cuadro orientativo sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilación indebida:

Causa compleja y delito grave, cinco años es cualificada; y de dos a cinco, simple. Causa compleja y delito menos grave, cuatro años es cualificada; y de dos a cuatro, simple. Causa no compleja y delito grave, tres años de paralización es cualificada y de uno a tres, simple. Causa no compleja y delito es menos grave, dos años es cualificada; y de uno a dos, simple.

La presente causa no es compleja y el delito investigado, en abstracto, es grave, por lo que es aplicable el plazo de los tres años indicado que se cumplen en este caso.

En relación a la atenuante de embriaguez no puede olvidarse que es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser objeto de cumplida acreditación y es lo cierto que en este caso no se ha aportado prueba alguna acreditativa de que el acusado cometiera los hechos con una limitación de sus facultades intelectivas y volitivas a consecuencia de la previa ingestión de bebidas alcohólicas, por lo que no es aplicable.

QUINTO.-Respecto a la graduación de la pena a imponer, en aplicación del artículo 66.8 del Código Penal es posible recorrer la pena inferior en grado en toda su extensión. En este caso se toma en cuenta que el acusado cometió los hechos abusando de la confianza que inspiró a la víctima dada su relación laboral, lo cual supuso que esta se relajara en su cautela a la hora de permitir que acudiera con ella al domicilio e incluso accediera al portal. De otro lado también se toma en cuenta la diferencia de complexión física con la misma, impidiéndola toda posibilidad de reacción y defensa. En su favor, no obstante, se toma en cuenta que a pesar de cometer los hechos indicados con introducción de parte del pene, no llegó a una mayor violencia y la víctima no sufrió lesiones, parando y marchándose del lugar.

En base a lo señalado se considera que corresponde al acusado una pena de cinco años de prisión con las accesorias que se dirán.

Como tales se le imponen las de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la imposición de la medida de libertad vigilada que se ejecutara con posterioridad a la pena de prisión quedando sujeto a control judicial el cumplimiento de las medidas previstas en el artículo 106 del Código Penal que se concretarán de acuerdo con lo previsto en el párrafo 2º del nº 2 de este artículo en la fase de ejecución de sentencia durante un plazo de cinco años y la imposición de la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la persona de Doña Catalina, de su domicilio o lugar de trabajo y de comunicarse por cualquier medio con ella durante un plazo de siete años, todo ello en atención, no ya tanto a la peligrosidad, sino a la sensación de temor y angustia que lógicamente puede producir la presencia cercana del acusado a la víctima.

SEXTO.-Procede la imposición de las costas al acusado de conformidad con el artículo 123 del Código Penal, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

SÉPTIMO.- En lo relativo a la responsabilidad civil se considera que dado el daño moral a la víctima constatado por esta en el acto del juicio oral, quien manifiesta que a pesar de no seguir un tratamiento al respecto sigue con secuelas psicológicas de temor con cambio de su forma de vestir y arreglarse para no despertar deseos lubricos en terceros, se considera ajustada la cuantía de 6000 euros que como indemnización solicitan las acusaciones, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación al caso

Fallo

CONDENAMOSa Don Melchor como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la imposición de la medida de libertad vigilada que se ejecutara con posterioridad a la pena de prisión, quedando sujeto a control judicial el cumplimiento de las medidas previstas en el artículo 106 del Código Penal que se concretarán de acuerdo con lo previsto en el párrafo 2º del nº 2 de este artículo en la fase de ejecución de sentencia, durante un plazo de cinco años y la imposición de la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la persona de Doña Catalina, de su domicilio o lugar de trabajo y de comunicarse por cualquier medio con ella durante un plazo de siete años, costas, con inclusión de las de la Acusación Particular, y que indemnice a Doña Catalina en cantidad 6000 euros que devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

Esta sentencia no es firme y contra la misma podrá interponerse recurso de apelación del que conocerá el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer en el plazo de los diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Para el cómputo de la pena de prisión y de la prohibición de la medida de acercamiento deberá descontarse el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa y sometido a dicha medida durante la fase de instrucción, la cual se ratifica.

Así lo acuerdan, mandan y firman