Sentencia Penal Nº 393/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 767/2009 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 767/09-6ª

Procedimiento nº 212/09

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 393/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO, a veintitrés de abril de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 212/09 ante el Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao ) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de IMPAGO DE PENSIONES contra Dimas con DNI NUM000 nacido en Bogotá (Colombia) el día 15 de diciembre de 1974 hijo de Homero y de Eucaris, representado por la Procuradora Sra. MARTA PASCUAL MIRAVALLES y defendido por la Letrada Sra. MARÍA PORTO ZABALLA siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 8 de septiembre de 2009 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"ÚNICO.-. Que Dimas , mayor de edad, con nacionalidad española y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, pese a conocer la obligación que pesa sobre él de ingresar una pensión de alimentos de 200 euros al mes (actualizable anualmente conforme al IPC) a favor de su hija menor, Isidora , obligación fijada en sentencia firme de 19 de junio de 2008 dictada en procedimiento de reclamación de alimentos nº 210/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao , nunca ha abonado cantidad alguna teniendo capacidad económica para realizar los pagos.".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Dimas como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA (IMPAGO DE PENSIONES) a la pena de MULTA DE DIEZ MESES a razón de SEIS EUROS de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

Asimismo Dimas deberá indemnizar a Yolanda como representante legal de la hija común Isidora en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como importe de las pensiones económicas impagadas desde junio de 2008 hasta septiembre de 2009, a razón de 200 euros mensuales hasta junio de 2009 y a razón de 200 euros mensuales más la variación del IPC desde esa fecha hasta la fecha de la presente resolución, con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC .

Se impone al condenado el pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dimas en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

UNICO.- Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Como motivo de impugnación alega la parte recurrente el error en la valoración de la prueba y la infracción del artículo 227 CP ya que el acusado ha demostrado a través de la prueba documental presentada con el escrito de defensa la imposibilidad de hacer frente a ese pago debido a la falta de ingresos suficientes lo que elimina el dolo.

SEGUNDO.- Conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ya que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 7 de nov. de 1994 , 27 de septiembre 1995 y 12 marzo 1997 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SS TS 3-11 y 27-10 de 1995) y tal como precisa la STS 12-9-2003 : "cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 LECrim. EDL1882/1 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia. A mayor abundamiento, según declara la jurisprudencia las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Juez o Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . y "lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación por esta vía con apoyo en el acta del juicio. Ésta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" ( SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

Aplicando la doctrina que se acaba de exponer al caso que nos ocupa, debemos señalar la parte apelante no ha acreditado dato alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, sino que trata de sustituir el criterio de ésta, imparcial y objetivo, fundamentado de forma detallada en el análisis de la prueba practicada que lleva a cabo en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y que se asumen como parte integrante de esta resolución, dándolo por expresamente reproducido, por el suyo propio lo cual no resulta admisible en apelación. La juez «a quo» ha motivado sobradamente el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida, resultando la valoración de la prueba realizada absolutamente lógica y racional toda vez que tal como se manifiesta en la sentencia recurrida la Juzgadora ha tenido en cuenta que el propio acusado reconoció que durante el periodo del impago ha tenido ingresos pues ha cobrado la renta básica de la Diputación Foral de Bizkaia, según consta documentado al folio 63 de los autos en el año 2008 por importe de 799,86 euros, y además a veces realiza trabajos los fines de semana o los días que le llaman, obteniendo unos ingresos de unos 200 euros mensuales, y si bien manifiesta que paga un alquiler de 679 euros mensuales reconoce que en dicho domicilio también vive su madre que trabaja y puede contribuir al pago de la renta y a mayor abundamiento la testigo Yolanda en el acto del juicio oral manifestó que el acusado no ha pagado ninguna mensualidad de la pensión de alimentos y que cuando le propuso al acusado que llevara y recogiera a la hija del colegio y ella le firmaría el recibo de pago de los 200 euros que es lo que le costaría a ella que una chica hiciera tal cometido el acusado le dijo que no podía porque tenía que trabajar, de todo lo cual resulta debidamente acreditado que el acusado tuvo capacidad para satisfacer la pensión establecida a favor de su hija, aun cuando fuera parcialmente. Por lo expuesto, procede desestimar el motivo de impugnación de error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- En relación con la alegación de infracción de precepto penal ha de señalarse que el delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227 del Código Penal , sanciona a quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o de sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad de matrimonial.

Tal delito se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales:

a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenio regulador, una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) En segundo lugar una conducta omisiva consistente en el impago de dicha prestación económica, pudiendo hacerlo, durante los plazos que marca el precepto legal. Se trata de un delito de mera actividad y no de resultado, que se consuma por el simple incumplimiento de la obligación impuesta en aquella resolución judicial.

c) Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, por lo cual es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que en el supuesto de insolvencia existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.

En consecuencia, la infracción prevista en el artículo 227 del Código Penal no se sustrae a la normativa general, requiriendo la conjunción de los elementos objetivos y subjetivos que le exige el tipo, así al incumplimiento de la obligación que pesa sobre el acusado de abonar las sumas a cuyo pago fue condenado en la sentencia de separación matrimonial, divorcio o nulidad matrimonial durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, ha de unirse la circunstancia esencial, de carácter subjetivo, de que, pudiendo cumplir con dichas obligaciones en todo o en parte, no quiera hacerlo. Es decir, desde un punto de vista subjetivo el mencionado tipo penal requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago.

Pues bien, en el presente caso de la prueba practicada no sólo no ha resultado acreditada falta de capacidad económica del acusado para cumplir la prestación económica a la que está obligado, sino que por el contrario, y como se ha señalado en fundamento de derecho anterior, ha resultado probado que el acusado tuvo capacidad para pagar la pensión establecida a favor de su hija y, sin embargo, no abonó cantidad alguna para pagar dicha pensión, lo que denota la inequívoca voluntad del acusado de incumplir la obligación de pagar la pensión de alimentos establecida a favor de su hija en la sentencia de fecha 19-6-2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao . Por todo lo cual, concurriendo el elemento objetivo y el elemento subjetivo exigidos por el tipo, procede desestimar el motivo de impugnación de infracción de precepto penal.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta Pascual Miravalles en nombre y representación procesal de D. Dimas contra la Sentencia de fecha ocho de septiembre de dos mil nueve dictada en procedimiento abreviado 212/09, del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Bilbao , la cual se confirma en sus propios términos.

La presente sentencia es firme. Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.