Sentencia Penal Nº 393/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 7/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM 7/15.

PROCEDIMIENTO PENAL DE MENORES NUM. 202/14.

JUZGADO DE MENORES DE BURGOS

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM. 00393/2015

En Burgos a veinte de Octubre del año dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de Menores de Burgos, Expediente Nº 202/14, seguida por presunto DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN ,contra Demetrio , Gerardo Y Leovigildo cuyas respectivas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Leovigildo , bajo la dirección técnica de la Letrada Dª Silvia Pascual García, figurando como parte Apelada el Ministerio Fiscal y Demetrio asistido por la Letrada Dª Mercedes Marañón Costalago, habiendo sido designado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Expediente de referencia, por el Juzgado de Menores de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 31 de Marzo de 2.015 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

' PRIMERO.-Probado y así se declara expresamente quesobre las 12'00 horas del día 12 de Julio de 2.014 y cuando NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 están jugando al fútbol en la Calle San Pedro de Cardeña de Burgos, se les acercan los menores Demetrio , Gerardo y Leovigildo , quienes les rodean y les piden 50 céntimos. Cuando les contestan que no tienen dinero, les exigen de modo intimidatorio 'sacad todo lo que tengáis en los bolsillos. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 observando que uno de ellos porta una navaja, y ante el temor infundado, enseñan los objetos que tienen. Los menores se apoderan de los teléfonos móviles de NUM000 , NUM001 , y NUM002 (Samsung Tren Lite, LG Optimus y Samsung Galaxy Ace, con la pantalla fracturada, respectivamente), que hacen suyo.

SEGUNDO.- Demetrio nacido en Bulgaria el NUM004 de 1.998, pertenece a una familia compuesta por sus padres, Aurora y Francisco . Es un menor con una integración adecuada, tanto en el ámbito familiar como con el entorno social y educativo. En el área personal no se han detectado indicadores significativos de inadaptación. Tras descubrirse la implicación del menor en éste y otros expedientes de menores, tanto Demetrio , como su familia han adoptado estrategias encaminadas a reconducir la situación: ha cambiado de amigos, sale menos, acude actualmente a clase y está intentando mejorar su formación.

Gerardo nacido el NUM005 de 1.999, pertenece a una familia de etnia gitana, compuesta por sus padres Miguel y Guillerma , y 6 hermanos. Pese a sus múltiples limitaciones, los padres del menor están comprometidos con sus hijos, tratando de proporcionarles una educación correcta y buscando la mejor integración para ellos. Gerardo responde a los límites familiares; se siente vinculado a nivel afectivo, lo que favorece los deseos de estabilidad y normalización para dar respuestas a los esfuerzos de los progenitores. Tras abandonar, por indicación de sus padres, a sus compañeros de correrías del verano, su grupo de amigos está, actualmente muy reducido. En la actualidad está incluido en el aula alternativa 'Miguel de Cervantes'; acude motivado al aula, se muestra participativo en las actividades y las valoraciones del profesorado sobre su evolución y aprovechamiento, son positivas. Es un adolescente sociable y adaptado; necesita mejorar algunas habilidades de interacción social para neutralizar las situaciones de riesgo que pudieran producirse en su contexto social. Cabe destacar como indicadores de buen pronóstico, su sociabilidad y su sensibilidad al esfuerzo.

Leovigildo nacido el NUM006 de 1.998, pertenece a una familia compuesta por sus padres, Jose Carlos y Pilar y tres hermanos. Es un menor con una integración adecuada, tanto en el ámbito familiar como en su entorno social y educativo. En el área personal no se han detectado indicadores significativos de inadaptación.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 31 de Marzo de 2.015 , acuerda literalmente lo que sigue:

'FALLO. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gerardo , Leovigildo y Demetrio como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal ya definido. Que DEBO IMPONER a cada uno de los menores Gerardo Y Demetrio la medida de ASISTENCIA A CENTRO DE DÍA POR TIEMPO DE NUEVE MESES; y al menor Leovigildo la medida de 100 HORAS DE PRESTACIONES EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y en el caso de que no aceptara ésta medida, la medida de permanencia de 8 fines de semana en domicilio con realización de tareas socioeducativas; medidas que en ambos casos tendrán los objetivos especificados en el fundamento quinto y en general los que se deriven de los informes de Equipo Técnico.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDE NO a Gerardo Y Leovigildo y Demetrio a indemnizar conjunta y solidariamente al NUM000 , la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por el valor del teléfono móvil sustraído, y al NUM002 en la cuantía, que se determine en ejecución de sentencia, por el valor del móvil sustraído; debiendo tener por DESISTIDO al Ministerio Fiscal en la indemnización solicitada para el testigo protegido nº NUM001 . Con el menor Demetrio responderán solidariamente sus padres D. Francisco y DÑA. Aurora e igualmente con los menores Gerardo , D. Miguel y DÑA. Guillerma , Y Leovigildo , D. Jose Carlos Y DÑA. Pilar .

Se condena a los menores expedientados al pago de las costas causadas de forma proporcional.'

Con Auto de aclaración de fecha 6 de Mayo de 2.015 en el sentido de suprimir en el Fundamento de Derecho Primero el segundo párrafo; en el Fundamento de Derecho Primero, el tercer párrafo; y en el Fundamento de Derecho Segundo el párrafo segundo.

T ERCERO.- Por Leovigildo , con la asistencia de la Letrada Dª Silvia Pascual García, frente a dicha sentencia, se interpuso recurso de Apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos se celebró vista de Apelación en fecha 15 de Octubre de 2.015, turnándose a la Ilma. Sra. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, señalándose para examen los autos, y quedando pendiente para resolución.

ÚNICO.- Se aceptan sustancialmente los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia en lo que no se oponga a lo establecido en la fundamentación y parte dispositiva de la presente resolución.

PRIMERO.- El inculpado Leovigildo impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Burgos, de fecha 31 de Marzo de 2.015 que le condena como autor de un delito de robo con intimidación. Ante lo cual, este recurrente alega:

.- La Sentencia recurrida incurre en contradicciones entre el Primer Hecho probado y el Fundamento de Derecho Primero, párrafos 2 y 3 y Segundo párrafos 1 y 2, al referirse a hechos ocurridos en fecha diferente de la que es objeto de enjuiciamiento en esta causa, y con denunciantes distintos. Los hechos de la presente causa son de 12 de Julio de 2.014 y los recogidos en dichos Fundamentos son de Marzo y Abril de 2.011.

.- Infracción de precepto constitucional, del art. 24.2 de la Constitución Española , al sostenerse la inexistencia de un mínimo probatorio, que puede llevar a declarar la participación del recurrente en los hechos. Indicándose que se vincula a dos grupos de jóvenes a los que no conocía previamente, (los denunciados tres jóvenes de 16 años; y los denunciantes cuatro jóvenes de 12 años). A lo que se añade que en ningún de los reconocimientos fotográficos se identifica al recurrente, (cuando, sin embargo, por la Juzgadora se da por probado que un testigo lo reconoció fotográficamente, pero sin concretar de que testigo se trata, ni el folio en el que aparece dicho reconocimiento). Tampoco se explica en la sentencia de qué manera el recurrente se aprovechó de lo sustraído, ni las contradicciones en las que incurren los otros dos menores condenados. Sin más pruebas que las declaraciones de los denunciantes, por lo que es concluye que existe dudas más que razonables sobre la participación del menor recurrente.

.- Infracción de los arts. 237 y 242.1 del Código Penal , e inaplicación en su caso del art. 242.4 del mismo texto legal , al indicarse que en este caso no se constata el elementos del ánimo de lucro, el recurrente no se quedó con ninguno de los teléfonos móviles, ( Gerardo dice que se quedó con dos, y Demetrio con uno, negando que Leovigildo se quedase con alguno). Pretendiéndose en todo caso la aplicación del tipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal , en base a las circunstancias que según se afirma concurren en este caso y se reseñan en el escrito de recurso, (robo a las 12 del mediodía; en zona próxima a una carretera con constante tráfico de vehículos; los menores asaltados eran cuatro; se pudieron haber dado cuenta anticipadamente de las intenciones de los denunciados, y por ello haber podido pedir auxilio o escapar; y sin haber quedado determinado el valor de lo sustraído).

.- Infracción del art. 9.3 de la Ley de responsabilidad penal del menor, y vulneración del principio de proporcionalidad, en relación con la medida impuesta de 100 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad, límite máximo del art. 9.3 de la Ley 5/2000 de 12 de Enero , (sin ser argumento suficiente que el menor no reconoció los hechos). Sino que se llama nuevamente la atención sobre el tipo de participación del recurrente en los hechos, sin aprovecharse de los móviles (que además no están tasados), el robo ocurrió a pleno día y en zona próxima a una autovía.

Por lo que ante todo ello, cabe determinar con carácter previo en relación con la contradicción que se alega existir entre Primer Hecho probado y el Fundamento de Derecho Primero, párrafos 2 y 3 y Segundo párrafos 1 y 2, donde se hace referencia a hechos de primeros del mes de Marzo de 2.011 y el 6 de Abril de 2.011, cuando los hechos ahora enjuiciados lo son de fecha 12 de Julio de 2.014, se considera que se trata de un error material que debió de haber sido aclarado en el correspondiente Auto, al igual que los errores materiales que así lo fueron por Auto de fecha 6 de Mayo de 2.015, pero sin que ahora tenga trascendencia alguna en relación con la resolución del presente recurso de Apelación.

De modo que comenzando por el análisis del primero de los motivos del recurso, en relación con lo cual, cabe tener en cuenta que la Juzgadora efectúa una valoración conjunta de la prueba, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la L.E. Criminal y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, bajo el imperio de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Principio de inmediación que, en casos como el que nos ocupa, cobra especial relevancia, al poder observar directamente las exposiciones y reacciones de las partes y testigos. Ventajas de las que carece el órgano de apelación, lo que justifica que debe respetarse, en principio, el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre que el proceso valorativo se motive o razón adecuadamente. La apreciación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta de la prueba ha actuado el juzgador de forma ilógica, arbitraría, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( STS de 26-1-1998 y 15-2-1999 ).

Es decir, la segunda instancia, cuando se trata de revisar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, se limita a constatar que esta suficientemente motivada, como suceden el caso que nos ocupa, y que la misma no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, lo que tampoco sucede en este caso, en el que la juzgadora razona pormenorizadamente sobre el resultado de las pruebas realizadas en la vista y que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, como se expondrá seguidamente.

Así, en el presente caso, la sentencia recurrida en relación con la autoría del ahora recurrente Leovigildo (del que se indica que niega los hechos), parte de como dos de los menores Demetrio y Gerardo reconocen haber cometido los hechos, aunque niegan el uso de navaja. Indicándose por la Juzgadora de Instancia basar la condena de Leovigildo , en la declaración de los coacusados, junto con las de los cuatro testigos protegidos, según se detalla en la sentencia recurrida. Concluyendo que la versión de la víctima cobra credibilidad, en cuando a que la presencia del recurrente no puede calificarse como neutra, sino que se indica que contribuyó de modo esencial a reforzar el clima de intimidad generado, (rodeo a los chavales, evitó la huida e hizo mucho más real la amenaza), a lo que se añade que también preparó la actuación.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y examinada por la Juzgadora de Menores, en lo que se refiere a la prueba de cargo existente en relación con la acreditación de la autoría del ahora recurrente, dado que del conjunto de las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso, se desprende que no se pone en duda el desarrollo de los hechos enjuiciados, sino que la controversia se centra en la concreta participación en los mismos del ahora recurrente Leovigildo . Quien, en el acto de juicio, tras admitir que conoce a los otros dos menores acusados, respecto de los que dijo que habían sido amigos durante un tiempo, hasta la fecha en que salió a la luz que iba con ellos, dejando de ir con ellos a mediados del mes de Julio. Y, preguntado por el día concreto de los hechos, el 12 de Julio de 2.014 sostuvo no recordar haber estado en dicha cancha donde ocurrieron los hechos enjuiciados, así como sin recordar lo que hizo ese día (sin recordar haber quedado con los otros para ir a robar allí ese día), ni saber porque los otros coacusados dicen que él ha participado en estos hechos, a lo mejor al dejar de ir con ellos.

Igualmente, en su exploración ante la Fiscalía de Menores de Burgos, sostuvo no tener nada que ver con los hechos del día 12 de Julio, sin que este día ni tan siquiera recuerde haber estado con los otros dos coacusados, y con referencia entonces a un complot entre Demetrio , Gerardo y los otros con los que iba antes contra él, (folio nº 123).

Sin embargo, por parte de los otros dos coacusados, (reconociendo ambos la realidad de los hechos enjuiciados y su participación en los mismos), también en sus respectivas declaraciones, no solo afirman la presencia del recurrente junto con ellos en el lugar donde se desarrollaron, sino que incluso ambos sostienen que los tres con carácter previo habían hablado sobre lo que iban hacer, existiendo un acuerdo entre ellos, y que todos eran conocedores al respecto. Así, Demetrio reconoce que los tres ( Leovigildo , Gerardo y él) estaban en cancha debajo de la autovía, y atracaron a tres o cuatro chavales pero sin navajas, ni intimidación. Relatando que se acercaron (al acercarse sabían a que iban, lo habían hablado de ir a donde ellos para ver lo que tenía), les preguntaron si tenía 50 céntimos (fue Gerardo el primero de habló con ellos), los otros no recuerda que dijeron, y que sacaron los móviles (supone que estos otros tenía miedo) él cogió un móvil ( Gerardo dos y sin recordar si Leovigildo se quedó con alguno), y a él uno de los otros le cogió uno del brazo pero se fue. Reiterando estar seguro que participaron los tres coacusados, ( Leovigildo estaba presente, próximo a ellos, al principio un poco más alejado, entró Gerardo , luego él y después Leovigildo ).

Ante la Fiscalía de Menores de Burgos, también afirmó que se acercaron Leovigildo , Gerardo y él, atracando a unos chavales que estaban en la cancha de fútbol, (folio nº 98).

Y, en términos similares a éste se manifestó el tercero de los coacusados, Gerardo asegurando que los tres hablaron, estaban de acuerdo (sabían que iban a robarles, lo hablaron cuando estaban al lado de la cancha), primero entró él, después Demetrio y después Leovigildo , él pidió el dinero, 50 céntimos, le dijeron que no tenían nada y entonces él les dijo que sacaran todo lo que tuvieran, sacaron los móvil y los 60 céntimos que le dieron, él se llevó dos móviles, Demetrio uno y Leovigildo no recuerda. Volviendo a reiterar estar seguro sobre la presencia en el lugar de Leovigildo .

Igualmente, en su exploración ante la Fiscalía de Menores de Burgos, hizo referencia a que estaba con Leovigildo y con Demetrio , incluso entonces puntualizó que Leovigildo dijo 'mira esos chavales', y que lo dijo con intención de ir a robarles, (folio nº 96).

Por lo que ante las manifestaciones de estos dos últimos en cuanto coimputados, para proceder a su valoración como prueba de cargo que permita dar por enervado el principio de presunción de inocencia, cabe tener en cuenta que el Tribunal Constitucional 233/2002 entre otras en sentencia 25/2003 señala que la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional pero no es prueba suficiente de cargo si es la única existente, si su contenido no queda mínimamente corroborado. Así como que, esta exigencia de corroboración de la declaración del coimputado, cuando es prueba única, se reitera en las Sentencias del Tribunal Constitucional 118/2004 , y en las Sentencias del Tribunal Supremo 45/2003 de 28 de Febrero , 429/2003 de 21 de Marzo , 1524/2003 de 5 de Noviembre , 23/2003 de 21 de Enero y 932/2005 de 14 de Julio , entre otras muchas. Y, como dice esta última se trata de cautelas exigibles 'cuando dicha declaración -la del coimputado- se erige en única prueba'. Lo mismo que ya declaró la Sentencia 45/2003 de 28 de Febrero al precisar que se trata de un 'límite de la validez de la declaración del coimputado cuando es la única prueba', o la Sentencia 429/2003 de 21 de Marzo , refiriéndose a la misma exigencia 'cuando dicha prueba es única'. La Sentencia del Tribunal Constitucional 20/2005 de 14 de Febrero vuelve a repetir que esas pruebas carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas.

En virtud de lo cual, en aplicación de todo ello al presente caso, junto a las manifestaciones de ambos coacusados inculpatorias para con el también acusado y ahora recurrente, igualmente se cuenta con las declaraciones testificales, en cuanto testigos protegidos, de los cuatro menores de edad (contando unos 12 años de edad), víctimas de los hechos enjuiciados. Siendo los cuatro coincidentes, (puesto que aun cuando se observan pequeñas discrepancias entre ellos, estas se estiman carentes de entidad y si que permitan privar de veracidad a sus respectivas manifestaciones), al señalar que fueron 3 los autores, uno de ellos en el que coinciden todos ellos en señalar como al más bajito, e indicar que fue el primero en acercarse a ellos pidiéndoles dinero y después que en el cacheo les cogió los teléfonos móviles, mientras que respecto de los otros dos indican que estaban montados en sus respectivas bicicletas, de las que dicen que se no se bajaron, que se situaron detrás de ellos, acorralándoles, y con referencia también por parte de uno de tales testigos, a como uno de los que estaban detrás tenía una navaja.

Así, el NUM000 indicó que estaban jugando el fútbol, mientras que en una columna estaban los tres planeando lo que iban hacer, cuando ellos se iba, llegó uno les pidió dinero para una llamada o para el autobús, ellos dijeron que no tenía, se saltó la valla y les hizo sacar todo (les cacheó). Puntualizando que tras meterse este primero, después los hicieron los otros dos con sus bicis por detrás, como para acorralarlos. Y, que reconocería al que le pidió el dinero, (lo que así llevó a cabo en el acto de la vista); además en relación con Leovigildo , este testigo dijo que podía ser (ante su observación en el acto que la vista), que ese día iba con gafas de sol.

En cuanto al NUM001 igualmente, refirió que ellos estaban en la cancha jugando al futbol, se acercaron tres en bici, observando, se quedaron en la columna, cuando ellos se iban a ir, fueron a donde estaban, se acercó primero uno por un sitio y los otros dos por otro lado, les rodearon (no se bajaron de las bicis, les acorralaron), les pidió el dinero el que fue solo, (50 céntimos), y que si tenían algo más de dinero, contestaron que no, también les pidieron los móviles, y ellos los sacaron porque se dieron la vuelta, se querían ir, pero uno tenía una navaja, no recuerda si abierta o cerrada, y les dieron los móviles. Reconociendo en el acto de juicio a Gerardo , de Leovigildo dijo no recordar, pero si añadió que uno llevaba gafas, sin saber si eran de ver o de sol. Y que se fueron los tres juntos.

A su vez, el NUM002 dijo estar con sus amigos, cuando los otros vinieron con bicis, estuvieron un rato hablando entre ellos, hasta que vino un chico les pidió 50 céntimos, se los dieron, y les quitaron los móviles, mientras que los otros estaba detrás por lo que él vio. Reconociendo en el acto de juicio a Demetrio como uno de los que estaban detrás en la bici; a Gerardo como el que se acercó, y de Leovigildo dijo que creía que estaba detrás, que le dijeron que estaba detrás de él, pero él le vio en la esquina iba con una braga y gafas cree que de sol, no de ver. Y después se fueron los tres.

Y, el NUM003 también hizo referencia a que ellos estaban jugando en pista de fútbol, llegaron los otros y les pidieron todo, eran tres personas, había dos en bici un poco más alejados y uno tercero saltó la valla y les pidió dinero, (50 céntimos y después todo lo de valor), les rodearon (los de las bicis se pudieron a su lado para no escapar), él tuvo miedo, porque les cachearon, y como él no tenía nada le pidieron las llaves de casa. Afirmando que les podría reconocer, siendo dos más altos (los de las bicis) y uno más bajo. Reconociendo, en el acto de juicio, a Demetrio de quien dijo que les rodeo con la bici; Gerardo fue el que les quitó todo; y Leovigildo era el otro de la bici, iba con capucha y nada más, (indicando que no llevaba gafas).

Reforzando, además, lo hasta aquí expuesto la propia postura exculpatoria del recurrente, quien tanto en su exploración ante la Fiscalía como en el acto de juicio se limitó a manifestar no recordar haber estado el día de los hechos, en la cancha donde ocurrieron, con los otros dos acusados; ni tampoco recordar lo que hizo ese día. Cuando según reiterada jurisprudencia, el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de fecha 4 de Julio de 2.006, nº 758/2006, rec. 1134/2005 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón ' Explicación que califica de irrazonable y que constituye un elemento más que refuerza la convicción de la Sala. Posibilidad admitida por la jurisprudencia ( SSTS. 17.11.2000 , 9.6.99 ), que recuerda que si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otras pruebas relevantes de cargo que, por si mismas, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada'.

Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de Marzo de 2.002 ' es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'.

De modo que, la valoración conjunta de todo ello permite afirmar la existencia de prueba de cargo suficiente en cuanto a la presencia en el lugar de los hechos del recurrente Leovigildo , y en coincidencia con la Juzgadora de Instancia, igualmente cabe indicar que su permanencia en el lugar no fue neutral, sino que como se pone de manifiesto, por una parte, por los coacusados el mismo fue conocedor de lo que iba a ocurrir, estando todos de acuerdo en ello, e interviniendo junto con los que por entonces eran sus dos amigos; así como, por otra parte, en base a lo manifestado por los testigos, (reconocido en el acto de juicio por tres de las víctimas y además dos de los cuales, coinciden en manifestar al identificarle en que llevaba gafas de sol). Igualmente, dicha prueba permite afirmar en cuanto a la concreta intervención de Leovigildo , que éste montado en bicicleta al igual que Demetrio , (aun cuando se aproximaron a las victimas después de Gerardo , y no se dirigieron directamente a ellos), si que ambos se situaron detrás de las cuatro víctimas, acorralándoles como se hace mención por los mismos, y por ello dificultando la posibilidad de poder huir del lugar, además portando uno de ellos una navaja. Si bien, sin quedar probado quien de los dos autores que se situaron detrás la llevaba, y descartando que hubiese sido utilizada en el sentido exigido en el tipo agravado del art. 242.3 del Código Penal , (puesto que el hecho de portar una navaja no implica que pueda hablarse propiamente de 'uso de armas u otros medios igualmente peligrosos' en los términos de este articulo, lo que da lugar a que tal apartado no sea de aplicación a este caso, tal y como así se hizo en la sentencia recurrida).

Pero, si bien, el hecho de que se llevasen dicho objeto, como así lo pudo ver al menos una de las víctimas, según su declaración, junto con la circunstancia de que fuese tres los autores de mayor edad que las cuatro víctimas, a las que uno de los tres reclamó primero entrega de dinero y después de los teléfonos móviles, mientras que los otros dos les rodearon montados en sus bicicletas, cuando además según señaló el NUM002 en ese momento no había nadie, (lo que dijo le resultó raro, y que ellos no podía hacer nada), todo ello configura una situación de intimidación, como la producida, que se estima suficiente para infundir temor y conseguir, como así ocurrió, la entrega de los teléfonos móviles y de unos 50 céntimos de euro.

Por todo lo expuesto, ninguna duda cabe, en cuanto a la participación del ahora recurrente, como coautor en los hechos, junto con los otros dos coacusados, con un reparto de papeles entre ellos, (coincidiendo en todo momento las victimas en afirmar la cifra de tres al referirse a los autores). Puesto que según se indica por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia 3 de Diciembre de 2.013 , ' el art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo...... Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este...... No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría , como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

A lo que se añade, que en virtud de lo expuesto, tampoco se pueda descartar el ánimo de lucro como pretende el recurrente, en base a que él no se hubiese llevado ningún móvil, lo cual por otro lado tampoco resulta plenamente probado, puesto que los dos coautores dijeron no recordar si Leovigildo se llevó o no algún móvil. Pero en todo caso, no hay que olvidar que la actuación de los tres fue de mutuo acuerdo, con independencia del reparto posterior que entre ellos se hiciese de los efectos del delito, dado que contribuyó como coautor con su conducta dolosa en la sustracción de los mismos.

Llevando, en consecuencia, todo ello a considerar enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española , pese a que como se resalta por el recurrente, el mismo no fue reconocido fotográficamente, produciéndose un error en la sentencia recurrida, al considerar que así fue, (toda vez que el reconocimiento que consta en el atestado lo es en relación con otro expediente diferente), cuando sin embargo, el conjunto de la prueba anteriormente expuesta y analizada lleva a la enervación de dicho principio. Por todo ello procede la desestimación de este motivo de recurso dada la ausencia de duda por parte de la Juez de la instancia sobre la autoría del recurrente y que esta Sala comparte tras analizar el resultado de la prueba practicada, según se ha expuesto, a través del visionado de la correspondiente grabación de la vista oral.

SEGUNDO.- Sin que tampoco proceda acceder a la pretensión de la parte recurrente en relación con la aplicación del tipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal , el cual establece ' En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.'

Tipo penal respeto del que afirma la jurisprudencia cuando, partiendo de que la aplicación prevista en el dicho párrafo es '...una facultad discrecional del Tribunal que va unida al principio de inmediación... '( STS de 31-10-2002 ), va describiendo e interpretando la amplitud que dicho precepto supone, y así en la STS de 16-10-2002 , citando a su vez otra de 3-4-2001 , que 'como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho de su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º).- 'menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º).- 'además las restantes circunstancias de hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: el lugar donde se roba; con relación al sujeto activo, habrá de considerarse si se trata de una persona o de un grupo de coautores, así como en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; así mismo podrá considerarse el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; la experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcance cierta cuantía, que des luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad...'; y sigue añadiendo la referida sentencia que '...todos estos criterios habrán de tener en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2º) es proporcionada a la gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el artículo 242.3º...', recordando e insistiendo a continuación el fundamento y la razón jurídico penal de dicho precepto '...la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho lo aconseje otra de menor entidad...'.

Por su parte, la STS de 7-2-2006 afirma respecto a esta posibilidad atenuatoria prevista en el artículo 242.3 del C. Penal que '...En primer lugar, la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 CP , como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada ( SSTS de 22/5/00 y las recogidas en la misma). En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 ).»...'.

En aplicación de todo lo cual, estando al presente supuesto, en que los autores contaban con unos 4 años más que las víctimas, las cuales tenían 12 años, (según refiere el propio recurrente en su escrito de recurso); así como que pese a que los hechos ocurrieron a las 12'00 horas, sin embargo, como hace mención el NUM002 no pasaba nadie por allí en ese momento; a que los tres autores estuvieron previamente en las inmediaciones preparando como llevar a cabo los hechos y poniéndose de acuerdo para ello; a que se portaba una navaja por uno de los dos autores que les acorralaron por detrás, como dijo el NUM001 ; y además que estos dos que se colocaron detrás las víctimas lo hicieron montados en bicicletas, de las que no se bajaron según afirmaron los testigos, (con lo que reducían aún más las posibilidades de huida, y suponía una mayor impunidad en orden a la facilidad para cometer tales sustracciones). En virtud de todo lo cual, no se justifica que el recurrente sea merecedor de rebaja alguna.

TERCERO.- Finalmente, en cuanto a la infracción del art. 9.3 de la Ley de responsabilidad penal del menor, y vulneración del principio de proporcionalidad, en relación con la medida impuesta de 100 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad. En la sentencia recurrida por lo que se refiere a Leovigildo se indica que por considerarse esta medida objetiva y proporcionalmente a la gravedad de los hechos cometidos, en relación con las circunstancias de este menor que no reconoció los hechos y que a la vista del informe técnico es un menor que presente una trayectoria conductual normalizada.

Cuando de las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso se desprende que no se muestra objeción por parte del recurrente sobre la medida impuesta de trabajos en beneficio de la comunidad, sino que la discrepancia en todo caso se centra en la duración de la misma, en cuando a que se alega haber sido impuesta en su máxima extensión, lo que se considera que no está motivado (no siendo suficiente que el menor no reconoció los hechos) y no es proporcional a la intervención del menor recurrente, pretendiendo su aplicación con carácter atenuado y reducirse al menos a la mitad.

Ante lo cual, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de Enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores , relativo a los criterios a seguir por el juez para la elección de la medida o medidas adecuadas, la citada Ley diseña un modelo de responsabilidad penal del menor de naturaleza sancionadora-educativa que descansa, como principio fundamental, en el hecho de la sanción imponible tenga como referente, no solo la valoración jurídica de los hechos, sino también la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, debiendo el juez motivar en la sentencia las razones por las que elige una medida y diseña un plazo de duración para la misma, a efectos de la valoración del mencionado interés del menor (artículo 7.3 LORPM). La individualización de la medida a imponer exige, por tanto, la valoración de todas las circunstancias que han concurrido en la comisión de los hechos. Por un lado, las subjetivas relativas a la personalidad del menor, la sumisión del mismo a medidas reeducadoras con anterioridad y el resultado de tales medidas, así como la posibilidad de reiteración delictiva y, por otro lado, las objetivas que vienen referidas al delito cometido, es decir, a la falta o concurrencia de violencia o intimidación graves en la comisión del delito y a la alarma social que puedan producir hechos de esa naturaleza. En todo caso, la medida debe guardar siempre la proporcionalidad debida con la gravedad del hecho cometido.

Y a su vez, el art. 9 LORPM establece la clase de medidas aplicables a las infracciones cometidas por menores tomando como referente las exigencias de adecuación entre el nivel de aflicción predicable del contenido y duración de la medida y la gravedad del hecho cometido. Cuyo apartado nº 3 establece ' La duración de las medidas no podrá exceder de dos años, computándose, en su caso, a estos efectos el tiempo ya cumplido por el menor en medida cautelar, conforme a lo dispuesto en el art. 28.5 de la presente Ley . La medida de prestaciones en beneficio de la comunidad no podrá superar las cien horas. La medida de permanencia de fin de semana no podrá superar los ocho fines de semana' .

Cuando en el presente caso la Juzgadora de Instancia, haciendo uso de su función de graduar la medida y adecuarla a la gravedad del hecho y las circunstancias personales familiares y sociales de los menores ( art. 7.3 y 39.1 LO 5/2000 ), le ha impuesto por un delito de robo con intimidación a las personas del art. 237 y 242.1, (que para los mayores de edad fija una pena de pena de prisión de dos a cinco años), la medida de 100 horas de prestación de servicios en beneficio de la Comunidad y, para el caso de no aceptarla la medida de permanencia de 8 fines de semana en domicilio con realización de tareas socioeducativas.

No obstante, en este caso, las circunstancias en que se producen los hechos, conforme a lo expuesto en anteriores fundamentos de derechos, la no utilización de violencia (aun si intimidación), junto con las circunstancias de dicho menor recurrente, que según se reflejan en el informe técnico, el mismo se encuentra integrado en su familia, con relaciones cordiales, respetando la norma impuesta por sus padres, integrado en su grupo de iguales, actualmente cursando 1º de Bachillerato en el IES Cardenal López de Mendoza, con resultados académicos satisfactorios, y sin incidentes previos de comportamientos agresivos y/o transgresores; así como que los hechos que motivaron la denuncia sería algo puntual y anecdótico dentro de su repertorio conductual habitual, (folios 220 y 221), y a su edad de 15 años en el momento de la comisión de los hechos el 12 de Julio de 2.014 (siendo su fecha de nacimiento el NUM006 de 1.998), hace que la medida impuesta en la extensión de 100 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad y en caso de no aceptación de permanencia de 8 fines de semana, no se estime proporcional a todas esas circunstancias en las que se desarrollan los hechos y en las que concurren en el menor, considerandos por ello que procede su rebaja y fijar una duración de 60 horas para las prestaciones en beneficio de la comunidad y en su caso de permanencia de 5 fines de semana, por estimarse más acorde con las circunstancias del recurrente.

CUARTO.- Que, estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Leovigildo , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos del art. 910 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Leovigildo contra la sentencia dictada en fecha 31 de Marzo de 2.015 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Menores de Burgos, en el Expediente núm. 202/14, y REVOCARPARCIALMENTEdicha sentencia recurrida en el solo sentido de reducir la medida deprestaciones en beneficio de la comunidad al periodo de duración de 60 horas, y en caso de no ser aceptada la de medida de permanencia de 5 fines de semana en el domicilio con la realización de tareas socioeducativas. Manteniendo en los mismos términos el resto de los pronunciamientos recogidos en la sentencia recurrida. Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.