Sentencia Penal Nº 393/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1907/2015 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0058997

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1907/2015 RAA

Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 280/2013

Apelante: D./Dña. Arcadio

Procurador D./Dña. ANA GARCIA ORCAJO

Letrado D./Dña. FRANCISCO MANUEL RODRIGUEZ LOBO

Apelado: D./Dña. Adelina y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA EUGENIA PATO SANZ

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ (Ponente)

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

SENTENCIA Nº 393/16

En Madrid, a 07 de junio de 2016.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 280/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, seguido por un delito de abandono de familia, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª Ana María García Orcajo en nombre y representación de D. Arcadio , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 23 de julio de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS:

' Primero.-En virtud de Sentencia de 17-6-03, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda , se acordó la separación del matrimonio formado por el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Adelina , estableciéndose a cargo del primero pensión alimenticia de 841,42€ mensuales para cada uno de los dos hijos comunes, actualizables conforme al IPC. Dicha medida se mantuvo en sentencia de divorcio de fecha 7-2-05, así como en sentencias de fechas 11-2-08 y 22-09-10 que denegaron su supresión o modificación, dictadas todas ellas por el mismo juzgado.

Segundo.-Desde marzo de 2007 hasta diciembre de 2011, el acusado no abonó cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos de los hijos comunes; si bien los años de 2010 y 2011 le fue embargada parcialmente su pensión de jubilación en dos ejecuciones civiles, hasta un total de 13.522,35€.

Tercero.-El 26-11-02 el acusado percibió anticipación de pensión de jubilación del Montepío Loreto en cuantía de147.746,55€.Hasta dicho año percibía un sueldo como piloto de vuelo cercano a los 4.800€ mensuales que fue rebajándose poco a poco hasta llegar la jubilación en el año 2007. No obstante en dicho año 2007 declaró en el IRPF unas retribuciones dinerarias de 152.278,81€. Desde entonces percibe una pensión de la seguridad social en cuantía de 1.2099€ al mes y una prestación de clases pasivas en cuantía de 736€ mensuales'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Arcadio , como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de multa, con cuota diaria de 4 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil, el condenado Arcadio indemnizará a Adelina en las cuantías adeudadas por las pensiones de alimentos devengadas durante el periodo comprendido entre marzo de 2007 y diciembre de 2011, hasta un máximo de 47.960,94 €, cuantías que se determinarán en ejecución de sentencia teniendo en cuenta lo señalado en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

Las referidas cantidades devengarán, desde la fecha de su determinación, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 06 de junio de 2016.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. Doña MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada y se añade el siguiente párrafo: Los hijos de Arcadio y Adelina son Íñigo y Marcos , nacidos el día NUM000 y el día NUM001 respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO:El apelante ha sido condenado como autor de un delito de impago de pensiones previsto en el art.227 CP y solicita a través de este recurso su absolución, pretensión que fundamenta en varios motivos, como es el quebrantamiento de garantías, motivo que carece de desarrollo argumental, por lo que esta sala desconoce el motivo concreto de esta alegación; el error en la valoración de la prueba, la ausencia de requisito de procedibilidad exigido en el art.228 CP ; se alega igualmente, de forma subsidiaria, la especial significación de las dilaciones indebidas, por lo que se solicita la aplicación de la circunstancia atenuante como muy cualificada y se cuestiona finalmente la imposición de las costas de la acusación particular ejercitada por Adelina .

Entre los motivos alegados es necesario resolver con carácter previo el relativo a la ausencia o existencia del requisito de procedibilidad previsto en el art..228 CP , pues su resolución condicionará el resto de motivos alegados.

El citado art.228 CP dispone: Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

La cuestión que debe ser despejada es si la Sra. Arcadio , que presentó la denuncia en fecha 2-11-2.009 era la persona legitimada para denunciar y reclamar por el impago de las pensiones por alimentos para sus dos hijos, teniendo en cuenta que estos ya habían alcanzado la mayoría de edad.

Se trata de una cuestión que no es pacífica y sobre la que se han pronunciado distintos tribunales, como la SAP de Castellón de 20-2-2003 , cuando afirma que '...debemos dilucidar si la madre ostentaba legitimación para instar el proceso penal por abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, cuando la hija del matrimonio ya había alcanzado la mayoría de edad y por hechos anteriores a ella. Dicha cuestión, como pone de manifiesto la sentencia impugnada, no es pacífica en la jurisprudencia llamada menor. Así, mientras algunas resoluciones -en cuya postura se funda el recurso-, partiendo, por una parte, de que la mayoría de edad extingue la patria potestad y, en consecuencia la administración de los bienes y representación de los hijos, otorgando plena capacidad para los actos de la vida civil -con las excepciones legales-, y por otra, de la titularidad del derecho a los alimentos, concluyen que una vez alcanzada aquélla, sólo los hijos -hasta entonces menores- merecen la consideración de agraviados por el impago de las pensiones en los términos del artículo 228 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) y que la madre, por sí, carece de legitimación para instar la persecución del delito previsto en el artículo 227 CP -en este sentido, SSAP Valencia 24-2-2000 (ARP 20001421 ), AP Barcelona 6-6-2000 (ARP 20001442 ), AP Cantabria 18-11- 1999 , AP Valladolid 7-7-1998 , AP Asturias 26-2-1998 (ARP 19981102 ) y AP La Coruña 14-6-2000 (JUR 200137101)-. Otras Audiencias en cambio, en las que se funda la sentencia de instancia, ponen el acento en que las cantidades cuyo impago sustenta la acción penal se devengaron en período de la minoría de edad y por tanto ostentando aún el progenitor custodio la administración de los bienes de aquéllos, considerando así que él mismo se halla legitimado para denunciar con eficacia los incumplimientos del otro progenitor obligado al pago de los alimentos -en este sentido, SSAP Madrid 6-11-2000 (JUR 2001 60616 ), AP Ciudad Real 18-10-2000 (JUR 2001108639), AP Barcelona 17-199-1999 -. Esta última postura es la compartida por la Sala, pues atendiendo a que la remoción del obstáculo para perseguibilidad del delito previsto en el artículo 227 CP , se atribuye en el artículo 228 CP a la persona agraviada, entendemos que en el presente caso, la esposa del apelante, en tanto progenitor custodio de la hija del matrimonio ahora mayor de edad durante el período anterior a ella, tiene la condición de perjudicada, por cuanto en esa época tuvo que subvenir a las necesidades de la entonces menor por sí sola, sin la contribución que al efecto correspondía aportar al ahora apelante, lo que necesariamente también redundó en detrimento propio al tener que atender todos los gastos prioritarios de alimentos -en sentido amplio- de la hija del matrimonio...'.

Por su parte, la SAP de Valencia 24-2-2000 trata de delimitar el concepto de agraviado y de quien ostenta la legitimación para formular la correspondiente denuncia o querella, afirmando que '...El conflicto queda reducido entonces a determinar cuál es el significado jurídico del término «agraviado» empleado por el art. 228 del Código Penal , para poder afirmar después si la denunciante en el presente caso reúne o no dicha condición.

El mencionado precepto, coherente con el valor que la denuncia tiene en los delitos semipúblicos, verdadera declaración de voluntad, exige al denunciante los requisitos de capacidad y legitimación, de modo que sólo si es mayor de edad y reúne la cualidad de agraviado, podrá con su decisión constituir el presupuesto procesal excitador de la acción judicial. Desde esta perspectiva, «agraviado» equivale a sujeto pasivo del delito, persona distinta al sujeto pasivo de la acción. La legitimación y por ende el concepto de agraviado lo posee únicamente el primero, puesto que es el titular del bien jurídico protegido, o si se quiere, del bien jurídico lesionado.

En el caso enjuiciado, si el dinero obligado a pagar el recurrente tenía por objeto alimentar a la hija exclusivamente, el impago del mismo lesiona el derecho de ésta a percibirlo, sujeto pasivo de la relación obligacional creada y titular del bien jurídico protegido: el derecho familiar a percibir una pensiónalimenticia por acuerdo judicial. La ex-esposa ocupa el papel de sujeto pasivo de la acción, esto es, persona receptora de la pensión que siente directamente el impago del mismo. Sobre ella recae la acción omisiva, pero no el agravio u ofensa delictiva, que sólo lo puede padecer quien ostentaba la titularidad del bien jurídico quebrantado por tal conducta.

Desde un punto de vista teleológico, resulta obvio que concedido al delito de abandono de familia la categoría de delito semipúblico debido al limitado interés social que existe por inmiscuirse en determinados conflictos familiares, no se puede dejar normativamente en la indefinición el número de personas con legitimación para impetrar el auxilio penal, pues de lo contrario perdería virtualidad la naturaleza que le caracteriza. No se puede hablar de concepto amplio cuando se explica jurídicamente el significado del término «agraviado», sino de sinónimo con el de «ofendido» o «perjudicado», que son las otras dos expresiones utilizadas por el Código Penal para denominar el sujeto pasivo del delito, aunque este último puede inducir a confusión si se equipara al concepto de perjudicado civil, en ese caso efectivamente más amplio.

Consecuentemente, habiéndose obviado el requisito de perseguibilidad que demanda el art. 228 del Código Penal para poder obtener válidamente una sentencia de fondo, llegados al punto procesal en que se halla el procedimiento, únicamente puede restablecerse el orden jurídico perturbado mediante la absolución del condenado por las razones expuestas...'.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Barcelona de 8-5-2000 en un supuesto en el que uno de los hijos era mayor de edad, diciendo que '...En efecto, los acreedores de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de separación eran los dos hijos del matrimonio, Luis Manuel y Victor Manuel , y, por tanto, eran éstos los agraviados en caso de incumplimiento de la obligación a que eran acreedores.

El artículo 228 del Código Penal establece, como requisito de perseguibilidad del delito de impago de pensiones, la previa formulación de denuncia por parte de la persona agraviada, su representante legal o, si el agraviado es menor, incapaz o persona desvalida, del Ministerio Fiscal.

Cuando se formuló la denuncia, de los dos acreedores a la pensión había uno, Luis Manuel , que era mayor de edad, y ni era incapaz, ni estaba desvalido. Así las cosas, el impago de las pensiones a que era acreedor ese alimentista sólo podía perseguirse mediante denuncia del mismo, que no sólo no denunció el impago, sino que, por lo visto (nadie ha negado la autenticidad del documento obrante al folio 213, aportado por la defensa en el acto del juicio oral), nunca se ha considerado desatendido por su padre, antes al contrario opina que su padre siempre ha cumplido con los deberes inherentes a la patria potestad.

Por consiguiente, el procedimiento nunca debió tener por objeto, por ausencia del requisito de perseguibilidad, las pensiones de que era acreedor Luis Manuel ...'

En el caso examinado el impago recae sobre las pensiones por alimentos a los dos hijos del apelante fijadas en sentencia, impago que tiene lugar en un período de tiempo comprendido entre marzo de 2.007 y diciembre de 2.011, presentándose la denuncia el día 2 de noviembre de 2.009; esto significa que tanto en el período de tiempo en que se produjeron los impagos como en el momento de presentación la denuncia, los dos beneficiarios de los alimentos eran mayores de edad, ya que uno había nacido en NUM000 y otro en NUM001 . Solo ellos estaban legitimados para ejercitar la acción civil y penal por estos hechos y no lo hicieron. No solo no lo hicieron, sino que comparecieron en el acto del juicio como testigos, dejando clara su voluntad de no formular reclamación alguna, ya que ambos se acogieron a la excepción prevista en el art.416 de la LECr y no declararon en contra de su padre.

Así las cosas, sólo cabe concluir confirmando la falta de la condición objetiva de perseguibilidad exigida por el art. 228 del Código Penal , falta que impide poner en marcha la acción penal y, consecuentemente, dictar una sentencia condenatoria. Así lo consideró esta Sección en resoluciones anteriores sobre casos similares, SAP de 17-7-2.007 y auto de 21-1-2.009.

La estimación del motivo conduce inevitablemente a la estimación del recurso sin necesidad de entrar a resolver el resto de los motivos formulados.

SEGUNDO:De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Mª García Orcajo en nombre de D. Arcadio contra la sentencia de 23-7-2.015 dictada por el Jdo. de lo Penal 5 de Madrid en juicio oral 280/2013, la revocamos y dictamos otra absolviendo a Arcadio del delito de impago de pensiones por el que fue condenado, declarando de oficio las costas del juicio y las de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a_____________________ . Doy fe.