Sentencia Penal Nº 393/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 739/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000739/2017
NIG: 3502643220140010007
Resolución:Sentencia 000393/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000276/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Romeo
Apelante Dimas Julia Braña Nogueira
Acusado Dimas Julia Braña Nogueira Sira Carmen Sanchez Cortijos
Imputado Jenaro Daniel Reyes Santana
SENTENCIA
Ilmos/a. Sres/a.:
Presidente:
Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat
Magistrado/a:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)
Doña I. Eugenia Cabello Díaz
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de Diciembre de 2017.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal Número Tres de Las Palmas, por delito de Robo con Fuerza, contra Dimas , representado por
la Procuradora Doña Sira Carmen Sánchez Cortijos y defendido por la Abogada Doña Julia Braña Nogueira,

siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por
el acusado mencionado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 9 de Marzo de 2017 , con el siguiente fallo: Debo condenar y condeno a don Dimas como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza previsto y penado en los artículos 237 , 238.3 º, 240 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debo condenar y condeno a don Dimas a abonar a don Romeo el importe de SESENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO (69,50 €), con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC . Debo condenar y condeno a don Dimas al abono de las costas procesales.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por el acusado recurso de apelación, con las alegaciones que consta en el escrito al efecto presentado y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos pendientes, tras deliberación, votación y fallo, pendientes

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Son hechos probados y así se declara que don Dimas , con N.I.F. NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en compañía de un compañero de entrenamiento en el interior de los vestuarios del gimnasio Body Factory, sito en la Avenida del Cabildo de Telde, entre las 12:45 y las 14:45 horas del día 3 de octubre de 2014. Durante dicha franja horaria coincidió en el interior de los vestuarios con otro usuario del mismo gimnasio llamado don Romeo , quien depositó sus efectos (en concreto, una mochila con veinte euros, documentación, las llaves de su motocicleta y un teléfono móvil) en el interior de la taquilla n.º 107, que cerró a continuación.

Dicha escena fue presenciada por don Dimas , quien aprovechó el momento en que se quedó solo en el indicado vestuario para forzar la cerradura de la mencionada taquilla, y con ánimo de ilícito enriquecimiento, tomar los mencionados efectos sin el consentimiento de su titular.



SEGUNDO.- Son hechos probados y así se declara que cuando don Romeo se dirigió a los vestuarios, al terminar su entrenamiento, y comprobó que la taquilla n.º 107 en la que había guardado sus efectos había sido forzada para sustraérselos. Tras comprobar si existía alguna grabación de los hechos, se dirigió a interponer la correspondiente denuncia a la Comisaría de Policía Nacional de Telde. Durante el curso de tal operación, comenzó a recibir mensajes a través de la aplicación de mensajería instantánea 'whatsapp' a la línea telefónica de su pareja sentimental procedentes de su propio terminal telefónico sustraído. Mensajes a través de los cuales don Dimas le ofreció recuperar la tarjeta sim y de memoria de su teléfono móvil a cambio de la entrega de cierta cantidad de dinero.

Aconsejado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, don Romeo concertó una cita con don Dimas en el Centro Comercial Mirador, remitiéndole éste posteriormente un mensaje con una fotografía de una mochila que contendría los elementos a devolver e indicación de su posición. No obstante, durante el curso de tal operación, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que se habían desplazado al Centro Comercial junto al denunciante, lograron localizar al encausado y procedieron a su detención, recuperando posteriormente el teléfono sustraído, que estaba en posesión del Sr. Dimas .

Los efectos no recuperados han sido pericialmente tasados en 69,50 euros. Asimismo, como consecuencia de estos hechos, se produjeron desperfectos en la taquilla que han sido pericialmente tasados en 22 euros, si bien la entidad perjudicada no reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la defensa de Dimas se sustenta en los siguientes extremos: 1º.- Insiste en la nulidad de actuación instada como cuestión previa en el acto del Juicio y solicita que se retrotraigan las actuaciones y se le vuelva recibir declaración a la otra persona, incialmente, también investigada. 2º Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba: considera que ha existido una inadecuada construcción de la prueba indiciaria, pues los hechos indiciarios existentes se consideran insuficientes para derivar de ellos un pronunciamiento condenatorio. 3º.- Como consecuencia de lo anterior, esgrime también una infracción de ley por indebida aplicación de los arts 237 , 238.3 º y 240.1 del C. Penal . Así interesa la revocación del pronunciamiento condenatorio y que se absuelva al acusado o, en su defecto, se decreta la la nulidad de todo lo actuado hasta el momento d ella declaración del otro investigado, con las consecuencias procesales inherentes a tal petición.

El Ministerio Fiscal se opone al citado recurso, destacando al respecto la solidez de la sentencia en la construcción del pronunciamiento condenatorio.



SEGUNDO.- La nulidad de actuaciones tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes.

Habiendo a tal fin declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que se han de tener presentes para analizar la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y por ende no se debe olvidar la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos, ( Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 , de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998 ). Doctrina que exterioriza un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión. Igualmente la STS, Sala Segunda, de 29-9-1997 , añade que no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S.

Sala Segunda 20-12-1996 , con cita de las Ss. T.C. 155/1988 , 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994 , que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002 , que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996 , de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002 , 15-11-2001 y 20-7-1999 ; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, 'incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos', añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005 , que 'si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte'.

El Tribunal Supremo se ha referido, de forma reiterada a este tipo de irregularidades, haciéndolo en los siguientes términos ( STS de 5-11-1990 ): '.En todo caso, es importante destacar, por lo que seguidamente se dirá, que las irregularidades denunciadas han tenido lugar en el trámite sumarial del procedimiento. Esto sentado, debe recordarse que, según establece el artículo 6°.3 del Código Civil , los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que serán 'nulos de pleno derecho' los actos judiciales cuando se produzcan 'con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional' y 'cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión' (vid. artículo 238.1° y 3°), y que, en todo caso, la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad, así como que la nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean independientes de aquella.

( vid art 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo el denominado recurso de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 6°.3 del Código Civil , pero precisando que había de hacerse uso de tan extremo recurso para casos excepcionales , en los que produciéndose grave indefensión para la parte afectada, no podía subsanarse el vicio procesal ni convalidarse a lo largo del procedimiento; reconociendo que la anterior Doctrina ha sido recogida en esencia por la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo nota común y esencial que sustenta la nulidad, para todos los casos prevista, el hecho de que se haya producido 'efectiva indefensión' (vid. sentencias de 6 de junio de 1.986 y de 3 de mayo de 1.988 , entre otras). En todo caso, la Doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que las declaraciones de nulidad deben venir inspiradas en un criterio restrictivo (vid. sentencias de 20 de febrero y 13 de junio de 1.984 y 12 de mayo de 1.989 , entre otras). ..Por último, esta Sala ha declarado reiteradamente también que las posibles irregularidades rituarias cometidas en la fase de instrucción no tendrán otro alcance que el de su nulidad autónoma con alcance reflejo en el derecho a la presunción de inocencia, sobre la base del principio de conservación del acto , que halla hoy adecuada corroboración normativa en lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , anteriormente citado (vid. sentencias de 1 de abril de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 22 de septiembre de 1.983 , 2 de febrero de 1.984 , 5 de diciembre de 1.986 y de 28 de febrero de 1987 ).'.

La STS de fecha 31 de enero de 2002 , razona que: '.Tiene declarado esta Sala como son exponentes las sentencias 429/99, de 18 de marzo y otra de 2 de octubre de 1998 que son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley ( sentencias de 12 de Abril de 1.989 , 5 de Noviembre de 1.990 , 8 de Octubre de 1.992 y 28 de Enero de 1.993).Y por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene declarado (Cfr. STC 137/99, de 22 de julio ) que la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española , ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.En consecuencia, no basta la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio ).'.

Pudiendo citarse, por último, la STS de fecha 17 de febrero de 2011 , que al respecto nos recuerda que: '.El motivo no debe prosperar en cuanto no se ha producido indefensión material con merma del derecho a la tutela judicial del recurrente.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts.

238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.'.

Sentado lo anterior resulta obvio que a la letrada del ahora acusado no se le dio la oportunidad de intervenir en la declaración del otro investigado, respecto al cual finalmente se sobresee la causa. Pero no se debe obviar, como con claridad meridiana se indica en la sentencia de instancia, que tal parte tuvo la posibilidad de subsanar tal omisión durante la instrucción: bien pidiendo una segunda declaración o bien recurriendo el auto de archivo e incluso el auto por el que se acuerda seguir la tramitación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado. Significando finalmente que tal omisión, a parte de lo expuesto, no justifica ni da entender per se la causación de una indefensión material. El acusado no sufre por tal omisión merma de relevancia en el ejercicio de su derecho a la defensa, como se infiere de lo actuado, más aún cuando no se vislumbra consecuencias perjudiciales para él por tal motivo, ya que la parte recurrente, quien en su recurso refiere un estado absoluto de indefensión, no consigue siquiera plasmar una situación que lo evidencie y justifique. Por ende, tal motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Vistos los términos en que ha quedado planteado el recurso, ha de comenzarse señalando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia.

Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral, (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 1.990 ).

Y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne de juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías, ( art. 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Efectivamente, en el proceso penal español, el recurso de apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al acusado. Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal, es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar ' según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio'; facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas.

No obstante, no se debe obviar que al día de hoy se cuenta con instrumentos que facilitan la visualización y audición del juicio y en tal sentido esa ventaja tecnológica se ha de usar por el Tribunal de Apelación para el fin que le ocupa. Si bien, se ha de añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación.

Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cuál el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio.

En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de julio del 2010 Recurso: 591/2010 establece que '...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...'.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por 1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio 3.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.



CUARTO.- Por otra parte, a propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que el principio de presunción de inocencia significa que el acusado tiene derecho a no ser condenado sin prueba de cargo, que es la que reúne las siguientes condiciones: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11.1 de la LOPJ ; y 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida en la fase de instrucción, siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y se garantice el ejercicio del derecho de defensa y posibilidad de contradicción ( STS núm. 27/2011, de 27 de enero ), prueba que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STS núm. 157/2011, de 11 marzo ).

Más en concreto, el derecho a la presunción de inocencia exige para que se desvirtúe el mismo que: -que se practique prueba de cargo suficiente. Es decir, que la prueba de cargo legítimamente practicada convenza al juzgador. En este ámbito, la labor jurisdiccional se asienta sobre dos reglas: a) la apreciación judicial de la prueba practicada debe realizarse de forma motivada ( artículos 24.1 y 120.3 CE ) y con arreglo a los criterios de la lógica o los conocimientos suministrados por las reglas científicas o las máximas de experiencia sociales ( artículo 9.3 CE , que proscribe toda arbitrariedad de los poderes públicos y 741 LECrim que ubica dentro de las facultades jurisdiccionales la valoración de la prueba practicada); b) el apotegma 'in dubio pro reo' resuelve de forma especifica los supuestos de duda razonable sobre la culpabilidad del acusado a los que puede conducir el proceso valorativo de la prueba practicada.

- que tal carga probatoria pese exclusivamente sobre los acusadores, sin que nunca pueda hablarse de carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

-que dicho material probatorio se desarrolle en el acto del juicio con5 observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

-que este material probatorio además, sea lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. ( STS de 18 de junio de 2004 ).



QUINTO.- Dicho cuanto antecede, ha de tenerse presente que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración de la Juez de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia.

Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de apelación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba. Consecuentemente el control de esta Sala en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTS 528/2007 ; 476/2006 ; 866/2005 ; 220/2004 ; 6/2003 ; 1171/2001 ).

En la misma línea la STS de fecha 9 de diciembre de 2011 , y más recientemente, la STS de fecha 21 de marzo de 2012 y la STS de fecha 17 de octubre de 2012 .

Se estima asimismo de adecuada cita la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'. No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u6 otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

Y para finalizar ha de ponerse de relieve que el principio 'in dubio pro reo' es principio distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, y significa la obligación del juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero , 138/92 de 13 de octubre 63/93 de 1 de marzo , 133/94 de 9 de mayo , 259/94 de 3 de octubre y 16/2000 de 31 de enero ).

Como señalaba la STS 2ª, de 26 de septiembre de 2000 , núm. 1514/2000 'el principio 'in dubio pro reo ' es una regla vertebral de la valoración de la prueba dirigida a los Tribunales de lo Penal, en cuya virtud, en aquellos supuestos a enjuiciar en los que exista una duda indestructible derivada de las pruebas de cargo y de descargo, aquellos deben adoptar el criterio más favorable al reo'.



SEXTO.- Así pues, no se debe perder de vista que el Magistrado de lo Penal hace una impecable construcción de la prueba indiciaria de cargo que justifica en el supuesto que nos ocupa el pronunciamiento condenatorio. Se apoya para ello en la convincente declaración testifical de quien aparece como perjudicado y de los agentes de policía actuantes, quienes desplegaron una labor de investigación tras la denuncia de los hechos, comprobando lo sucedido y dando sin solución de continuidad con el acusado, contando para ello con la inestimable colaboración del perjudicado por la sustracción. No se debe obviar que el perjudicado vio al acusado en el vestuario en el momento que él dejaba sus efectos personales en la taquilla y que luego más tarde es el acusado quien contacta con él y le ofrece la posibilidad de recuperar su móvil y tarjeta sim a cambio de un precio, siendo luego finalmente sorprendido el acusado por la policía cuando en sitio concretado pretendía consumar tan innoble ofrecimiento. Así pues, tal construcción no puede ahora ser sustituida por la interesada y a la par comprensible versión que se da en los escritos de apelación, más aún, cuando en modo alguno desvirtúa la lógica y razonada conclusión alcanzada por el juez a quo.. Por tanto, partiendo de lo marcado en STS 732/2006 de 3 de Julio '....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....', no cabe más que considerar que la prueba indiciaria en la que se sustenta el pronunciamiento condenatorio contra los apelantes es suficiente como prueba de cargo y que además ha sido valorada correctamente, sin que conste error en su apreciación, ni que ésta se ha hecho de manera incoherente , quedando en definitiva con ella enervada la verdad interina de la que esta revestida la presunción iuris tantum de inocencia.

Así las cosas, y para concluir este apartado, solo resta por decir que la descripción de los hechos probados es perfectamente compatible y acorde con el resultado de la valoración de la prueba, que la calificación jurídica de esos hechos tiene encaje en el delito delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 238.3 º y 240 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Por todo cuanto antecede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de fecha 9 de Marzo de 2017 a que se contrae el presente Rollo, que se confirma en su totalidad.

Las costas procesales esta alzada, si las hubiera, se imponen a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso de casación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.