Sentencia Penal Nº 393/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1179/2020 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 393/2022

Fecha de sentencia: 21/04/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1179/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/04/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Procedencia: AP Sevilla

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ARB

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1179/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 393/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Susana Polo García

En Madrid, a 21 de abril de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 1179/2020, por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la acusada D.ª Bibianacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª , de fecha 3 de octubre de 2019, en rollo nº 4906/2017 , dimanante de diligencias previas de procedimiento Abreviado número 140/2016, del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Lora del Río, seguido por delito de falsedad mercantil, apropiación indebida y estafa, contra D.ª Bibiana y D. Santos. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando la recurrente representada por la procuradora D.ª Paloma Gutiérrez París, bajo la dirección letrada de D. Juan José Retuerta Martín. En calidad de parte recurrida, la acusación particular Banco Santander, S.A., representado por el procurador D. José Ignacio Ales Sioli, bajo la dirección letrada de D. David Checa Dieguez; D.ª Carlota, representada por el procurador D. Vicente González Gómez, bajo la dirección letrada de D. Manuel Aguilar Romero; D. Luis Pedro, D.ª Elena, D.ª Erica y D. Ángel Daniel, representados por la procuradora D.ª Maria Teresa Blanco Bonilla, bajo la dirección letrada de D.ª Silvia Muñoz Valera; D. Amador y D.ª Isidora, representados por la procuradora D.ª Beatriz Sordo Gutiérrez, bajo la dirección letrada de D. Carlos Bardavio Antón; D.ª Leticia y D. Bienvenido, representados por la procuradora D.ª Maria de los Angeles O'Kean Alonso, bajo la dirección letrada de D. Miguel A. Martínez Álvarez; y el acusado absuelto D. Santos, representado por el procurador D. Rafael Quiroga Ruiz, bajo la dirección letrada de D. Manuel Navarro Lledo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lora del Río instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado con el número 4806/2017, contra D.ª Bibiana y D. Santos, por delito de falsedad en documento mercantil, apropiación indebida y estafa; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta (PA 140/2016), que con fecha tres de octubre de dos mil diecinueve, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

'El 26 de mayo de 2000 la entidad BANCO SANTANDER SA, suscribió con INMONAEVA SL, domiciliada en la C/Real de la localidad de Cantillana (Sevilla) contrato de agente colaborador para que actuando en nombre y por cuenta del Banco mediara en la realización de operaciones de pasivo, activo y otros servicios en la localidad de Cantillana, actuando en dicho acto en nombre de INMONAEVA SL el acusado Santos - con NIF NUM000, nacido el NUM001/1972 y sin antecedentes penales-, en calidad de administrador único.

Para el desarrollo de la actividad descrita el administrador de Inmonaeva, Santos, contrató como administrativa a la acusada Bibiana -con NIF NUM002, nacida el NUM003/1971 y sin antecedentes penales - en agosto del año 2002, con conocimiento del Banco de Santander.

La acusada Bibiana, que habitualmente se encargaba del trato directo con los clientes del Banco de Santander en Cantillana, sin el conocimiento ni del Banco de Santander, ni de Santos, realizó con la intención de lucrarse ilícitamente, las siguientes operaciones:

A) Suscribió directamente documentos de reintegro de determinadas cuentas bancarias de clientes del Banco, con desconocimiento de los titulares de las cuentas, simulando la firma del titular, disponiendo ella del importe reintegrado. Así:

1.- De la cuenta de la cual eran titulares Lázaro y Apolonia, dispuso de 5.000 y 3.000 euros los días 8/04/2009 y 16/04/2009, respectivamente, habiéndoles reintegrado posteriormente los 8.000 euros la acusada.

2.- De la cuenta de la cual eran titulares Moises y Concepción dispuso de 2.000 euros, el 2/07/08, de 1.000 euros, el 2/07/08; 10.000 euros el 16/10/08; 4.000 euros el 2/01/09 y 10.000 euros el 20/02/09; 2.000 euros el 13/03/09 y 1.000 euros el 30/03/09. De esos 30.000 euros la acusada ha reintegrado a sus titulares 10.000 euros. Tras interponer denuncia no reclaman cantidad adicional por haber sido ya reintegrada la cantidad debida por el Banco.

3.- De la cuenta de la cual eran titulares Diana

Teodoro la acusada extrajo las cantidades de 10.000 euros y 30.000 euros los días 8/04/2009 y 15/04/2009 respectivamente, habiéndoseles reintegrado los 40.000 euros por la acusada.

4.- De la cuenta titularidad de Fabio. Aurora. Gonzalo v Debora extrajo las cantidades de 3.000 euros, el 15/02/08; 3.000 euros el 18/02/08; 3.000 euros el 26/02/08; 5.000 euros el 27/03/2008, 2.000 euros el 16/04/2009. De esos 16.000 euros la acusada ha reintegrado a sus titulares la cantidad de 10.000 euros.

5.- De la cuenta titularidad de Encarna y Carlota la acusada extrajo las cantidades de 10.000 euros el 5/12/08; 10.000 euros el 5/12/08; 11.000 euros el 23/12/08; 10.000 euros el 17/02/09, 5.000 euros el 18/02/09; 10.000 euros el 23/02/09; 9.000 euros el 27/02/09 y 1.000 euros el 13/03/09. De esos 66.000 euros, la acusada ha reintegrado a la titular las cantidades de 20.000 a través de un ingreso y 12.000 euros que le entregó en efectivo el 19.5.2009. Tras interponer denuncia se reclama la cantidad no devuelta, ascendente a 34.000 euros, más intereses y perjuicios.

Las anteriores cantidades apropiadas de la manera indicada por la acusada, ascienden a un total de 160.000 euros, de los cuales la acusada devolvió un total de 100.000 euros a los titulares de las cuentas y el Banco de Santander 20.000, restando por devolver 6.000 euros a los señores Fabio y Debora y 34.000 euros a la señora Carlota.

B) La acusada Bibiana recibió asimismo diversas cantidades de dinero de clientes del Banco de Santander, generalmente en efectivo o a través de cheques o cargos en sus cuentas y dispuso a su favor de estas cantidades, al no ingresarlas en las respectivas cuentas de los titulares o al no formalizar las operaciones de activo para las que le habían sido entregadas, a pesar de haber confeccionado la documentación del producto bancario en cuestión, documentación que nunca llegó a remitir al Banco de Santander, por lo que las operaciones pretendidas por los clientes no se llegaron ni a registrar, haciendo suyo de este modo, los importes correspondientes la acusada. Así, concretamente:

6.- El 11 de mayo de 2009, Raquel acudió a ingresar la cantidad de 3.500 euros en la cuenta de la que eran titulares Severiano y Tatiana y la acusada se apoderó de esta suma, pese a haber realizado un recibo manuscrito de la cantidad recibida que entregó a la depositaria, cantidad que no ha sido devuelta y que el titular de la cuenta reclama.

7.- Bibiana asimismo recibió 4700 euros de Ángel Jesús y Eva María, cantidad que finalmente les restituyó, por lo que no reclaman.

8.- De Augusto se apoderó de la cantidad de 6.000 euros el 23/04/2009, que éste le entregó para la constitución de un fondo de inversión super satisfacción, del que también eran beneficiarios Candida y Diego, sin que exista constancia de la existencia de tal -fondo en el Banco de Santander. La cantidad referida ascendente a 6.000 euros ha sido devuelta a los referidos por el Banco de Santander.

9.- De Diego, se apoderó de la cantidad de 6.000 euros el 23/04/2008, entregada también por el Sr. Diego a la acusada para la constitución de un depósito, cantidad que asimismo ha sido devuelta por el Banco.

10.- El 18/11/2008, Bibiana se quedó con la suma de 7.000 euros que le entregó Marina para la constitución de un depósito garantizado al 8% anual, no habiendo constituido ningún fondo la acusada con tal cantidad, con la que se quedó. Tras reclamar su dinero, la acusada le devolvió 280 euros. El resto, 6720 euros, le han sido devueltos a la señora Marina por el Banco de Santander.

11.- De Rosana recibió la acusada la cantidad de 8.000 euros el 29/05/2007 para la constitución de un deposito acierta, suscribiendo la documentación necesaria para ello, la cual le fue devuelta por Bibiana firmada y sellada como agente colaborador del Banco de Santander, sin que se llegara a constituir depósito alguno, aunque recibió de la acusada 3 ó 4 pagos en concepto de intereses de 320 euros cada uno. El Banco de Santander le ha reintegrado los 6.800 euros restantes. Tras interponer denuncia reclama la cantidad que dice no le ha sido devuelta, intereses y perjuicios.

12.- De Aurora recibió la acusada las cantidades de 6.000, 5.800 y 3.000 euros los días 26.1.2007, 18.2.2008 y 12.3.2009, respectivamente, pese a lo cual las cantidades no llegaron a su cuenta, que no tenía saldo. El Banco le ha reintegrado los 14.800 euros a la referida depositante, que ha renunciado al ejercicio de las acciones civiles y penales.

13.- De Amparo y Luis Antonio recibió la acusada la cantidad de 12.000 euros el 18.1.2007, de 4.200 euros el 29.1.2008 y de 4.800 euros el 26.1.2009, para la suscripción de un fondo super gestión, cantidades con las que la acusada se quedó, realizando anotaciones ficticias en las cartillas para disimular que se había quedado con el dinero. Los referidos han renunciado al ejercicio de las acciones civiles y penales, al haberles restituido el Banco de Santander las cantidades apropiadas.

14.- De Alfonso recibió la acusada la cantidad de 16.000 euros el 25 de agosto de 2007, para una compra de valores que no realizó. El referido no reclama al haberle restituido el Banco la cantidad desembolsada.

15.- De Belarmino recibió la acusada la cantidad de 6.000 euros el 18 de agosto de 2007 para un fondo que la acusada no llegó a constituir, habiéndole reembolsado el Banco al Sr. Belarmino la cantidad depositada, previo descuento de 480 euros por intereses abonados por la acusada.

16.- De Efrain recibió la acusada 6.000 euros el 25 de agosto de 2008, habiendole reembolsado el Banco de Santander al Sr. Efrain la cantidad depositada, previo descuento de 1.250 euros.

17.- De Blanca y Gonzalo. Fernando y Hernan, la acusada recibió la cantidad de 18.000 euros el 6 de mayo 2008 para constituir un depósito supuestamnete remunerado al 6% anual. El 29 de mayo de 2009, Bibiana les ofreció la renovación del producto haciéndoles creer que habían ganado 1440 euros de intereses y que su saldo ascendía a 19.440. Pero el fondo no había llegado a existir ya que la acusada se había quedado con los 18.000 euros. Tras interponer denuncia, los 18.000 euros fueron devueltos por el Banco, reclamando los denunciantes los intereses.

18.- De Juan y Penélope recibió la acusada las cantidades de 7.500 y 40.500 euros el 27.8.2008 y posteriormente, para la constitución de depósitos, cantidades que no constaban en su cuenta, habiendo retirado posteriormente los referidos la denuncia, manifestando haber sido devueltas las cantidades por el Banco, por lo que no reclaman.

19.- De Octavio y Visitacion, recibió la acusada la cantidad de 14.000 euros el 18.11.2008, para la constitución de un fondo de inversión, cantidad de la que se apropió no constituyendo el depósito, habiéndoles sido devuelta la cantidad de 14.000 euros a los depositantes por el Banco. Los denunciantes reclaman los intereses y perjuicios causados.

20.- De Luis Pedro y Elvira recibió la acusada las cantidades de 80.000 euros, 100.000 euros y 15.000 euros para la constitución de otros tantos depósitos en fechas, respectivamente, 14.3.2007, 18.8.2007 y 18.8.2008, cantidades de las que se apropió para sí la acusada, sin constituir realmente los depósitos, aunque sí les abonó a modo de intereses, las cantidades de 6.000, 8.000, 6.400 y 6.400 euros. El Banco de Santander ha devuelto a los referidos perjudicados 15.000 y 67.224,50 euros reclamando los afectados los 100.000 euros no devueltos por el Banco, más intereses y perjuicios.

21.- Asimismo la acusada recibió el importe de recibos de suministro de Eulalia el 17/04/2009 por 304,60 euros y de Bernardino el 24/04/2009 por 100 euros que no fueron finalmente abonados a pesar de haber recibido su importe. No reclaman cantidad alguna, habiendo devuelto el Banco a Bernardino, los 100 euros entregados.

22.- Leticia y su marido Bienvenido creían ser titulares de una cuenta del Banco de Santander, con un saldo a su favor de 6.000 euros, pues habían ingresado esa cantidad (un millón de pesetas) en 1996, depósito que creían iba renovándose periódicamente, habiéndoles ofrecido la acusada en abril de 2009 renovar el producto con una rentabilidad del 8%, pero pocos meses después comprobaron que no existía tal fondo de 6.000 euros a su favor, reclamando los referidos dicho importe.

23.- Daniel el 10/05/2008 realizó un depósito en la agencia colaboradora del Banco de 18.000 euros entregándole la acusada Sra. Bibiana dos libretas del Banco, en una las cuales se recogía la imposición y en la otra se registrarían los pagos de intereses. No obstante, la referida cantidad no fue ingresada en ninguna cuenta del Banco a favor del Sr. Daniel quedándosela la acusada, quien abonó periódicamente, el 10.5.2007, 10.5.2008 y 10.5.2009, 1080 euros cada vez al Sr. Daniel (en total 3240 euros), en concepto de intereses aparentando así la existencia del depósito, contabilizando manualmente con máquina de escribir las operaciones reseñadas al margen de la contabilidad y registro de operaciones del Banco de Santander. El Banco le ha reintegrado al sr. Daniel 14.760 euros, reclamando éste la diferencia (3.240 euros) e intereses.

24.- El 18 abril de 2006 Raúl entregó 61.000 euros a la encausada Sra. Bibiana para la formalización de una operación de compra de valores supergestión con el Banco Santander. No obstante suscribir la documentación necesaria para la formalización de la operación, ésta no se llegó nunca a constituir al no remitirse ni la documentación ni el dinero recibido, con el que se quedó la acusada, aunque le abonó intereses por un total de 12.960 euros. La Sra. Bibiana ha reintegrado al Sr. Raúl en mayo de 2009 la cantidad de 6.000 euros, reclamando éste la cantidad no devuelta (55.000 euros).

25.- Mariana, Natividad y Coral aperturaron en 2005 una cuenta con el Banco de Santander a través de la agencia de Cantillana donde trabajaba la acusada realizando diversas operaciones de ingresos y reintegros que eran registrados en la libreta asociada, por la acusada. No obstante lo anterior, tal cuenta nunca se registró en el Banco, y por ende ninguna operación, consignando manualmente la acusada las operaciones en la libreta, de forma que el saldo de 687,32 euros que formalmente arrojaba ésta, no respondía a ninguna cantidad que estuviera a su disposición. El Banco ha reintegrado a las referidas los 687,32 euros. No reclaman.

26.- Filomena y sus padres Rubén y Marta entregaron a la acusada el 18/11/2008, 6.000 euros y la documentación necesaria para la constitución de un fondo del Banco de Santander y el 16/06/2008, abrieron una cuenta con la cantidad de 20.000 euros, de la que dispusieron de 6.000 euros, quedándose la acusada con los fondos, ascendentes a 14.000 y 6.000 euros. Los 20.000 euros han sido reintegrados por el Banco a los perjudicados.

27.- El 15 de marzo de 2008 Carlos Miguel entregó a la acusada la cantidad de 37.820 euros para la constitución de un depósito supergestión del Banco de Santander y el 23 de julio del mismo año la cantidad de 10.800 euros para la compra de valores del Banco de Santander, todo ello asociado a una cuenta que tenía con el Banco a través de la agencia de autos. Sin embargo, aún contando con la documentación suscrita necesaria, no se formalizaron ninguna de estas dos operaciones, quedándose la acusada en su provecho con las cantidades recibidas. El Banco .ha indemnizado a Carlos Miguel en la suma de 42.800 euros, reclamando Carlos Miguel, 6.000 euros.

28.- En el ario 2007 Alejandra, que cobraba su pensión de viudedad a través del Banco de Santander, le encargó a la acusada Bibiana la constitución de un depósito con la suma de 13.000 euros que tenía ahorrados. La acusada no formalizó tal operación con el Banco, dándole una libreta del mismo a la señora Alejandra en la que reflejaba manualmente a máquina operaciones, quedándose con los fondos en provecho propio. La Sra. Alejandra recuperó 2.000 euros de la acusada y 11.000 del Banco.

29.- Estibaliz entregó a la acusada el 19/09/2005 la cantidad de 18.000 euros y el 30/01/2009 12.000 euros, siéndole entregada una libreta asociada a las cuentas que no se llegaron a formalizar en el Banco, quedándose la acusada con los fondos. El Banco le ha reintegrado a la denunciante la cantidad de 12.000 euros, quedando aún pendiente la cantidad de 18.000 euros que reclama.

30.-- Gabriela, Eugenio y Manuela contrataron en octubre de 2008 un depósito a un ario de 15.000 euros y un 6% de interés en la agencia del Banco de Santander donde trabajaba la acusada, que no fue formalizado pese a tener suscrita toda la documentación necesaria con el Banco, pues la acusada se quedó con los 15.000 euros El Banco Santander les ha reintegrado a los denunciantes los 15.000 euros.

31.- Rosendo contrató en julio de 2008 un depósito Acierta a un ario de 18.000 euros, realizando una aportación adicional en agosto de ese mismo ario de otros de 6.000 euros, en la agencia donde trabajaban los encausados. El depósito de 6.000 euros no fue formalizado porque la acusada se quedó con los 6.000 euros aportados, que no existía en los registros ni en la contabilidad del Banco de Santander. El Banco de Santander le ha reintegrado los 6.000 euros y Rosendo no reclama.

32.- Teodulfo y Ángela constituyeron en el año 2003 un deposito en la agencia del Banco de Santander con la acusada, por importe de 24.040 euros. En el año 2005, sin su conocimiento ni consentimiento, la acusada efectuó un reintegro de ese depósito, suscribiendo la documentación necesaria para ello, sin registrarlo en la libreta asociada, quedándose la acusada para sí con la suma de 24.040 euros. Al reclamarle su dinero a Bibiana los referidos depositantes, alertados por los rumores que circulaban en la localidad acerca de la existencia de irregularidades en la agencia colaboradora del Banco, el 10 julio de 2009 la acusada les devolvió en su domicilio la cantidad de 18.000 euros, documentada en un recibo con membrete del Banco de Santander (folio 820), reclamando los 6.040 euros restantes.

33.- El 26 de abril de 2010, Alexander y Estefanía, denunciaron que la acusada, sin su conocimiento, ni consentimiento, desde el año 2005 habría retirado fondos de la cuentas de la que eran titulares en el Banco de Santander, así como de los provenientes de un préstamo personal que no había solicitado el Sr. Estefanía suscribiendo los documentos necesarios para ello sin la participación de sus titulares, reclamando la cantidad de 12.000 euros, sin haber aportado documentación al respecto.

El 29 de abril de 2009, al detectar el Banco de Santander, en una gestión no de control, sino comercial, que unos reintegros supuestamente autorizados por el cliente de la entidad, D. Teodoro, habían sido efectuados en realidad por la acusada Bibiana, la dirección del Banco en Sevilla procedió a remitir burofax a la mercantil INMONAEVA SL resolviendo el contrato de agencia que les vinculaba. La acusada Bibiana comunicó a INMONAEVA SL su deseo de causar baja voluntaria mediante escrito de fecha 4 de mayo de 2009, suscribiendo el día 5 de mayo de 2009 una declaración jurada en la cual manifestaba haber manipulado y dispuesto para si de los reintegros no autorizados detectados por el Banco de Santander. El 4 de mayo de 2009 se había procedido por orden del encausado, Santos, a extinguir la relación laboral que vinculaba a la encausada con INMONAEVA SA. Pese a ello, la acusada Bibiana continuó acudiendo a la oficina de la sociedad INMONAEVA SL, la cual de hecho siguió realizando labores de agencia colaboradora para el Banco de Santander con el conocimiento y consentimiento de esta entidad, en la localidad de Cantilla, que no comunicó a sus clientes las incidencias habidas en la gestión de agencia colaboradora de la entidad. La acusada compareció el 24 de junio de 2.009 ante notario realizando manifestaciones reconociendo lo que denominó 'malas prácticas bancarias' que suponían un quebranto de cantidades de dinero, sin poder determinar su concreta cuantía, y que asumía responder de dichas cantidades con todos sus bienes presentes y futuros.

Con posterioridad al cese formal de la relación de Inmonaeva como agencia del Banco de Santander, la acusada Bibiana, para conseguir fondos con los cuales poder reintegrar a los clientes perjudicados por operaciones anteriores, realizó entre otras las siguientes operaciones:

34.- Inocencio y Santiaga entregaron el 20 de mayo de 2009 la cantidad de 36.000 euros en efectivo a la acusada para la contratación de una imposición a plazo por un año con dicho Banco suscribiendo la documentación necesaria para ello que les fue devuelta por la acusada sellada y firmada como agente colaborador del Banco de Santander, disponiendo la acusada de dicho dinero para si, sin llegar a constituir realmente el depósito con el Banco. Posteriormente la acusada ha devuelto a los hermanos Santiaga Inocencio la cantidad de 25.800 euros, reclamando estos los 10.200 euros restantes, más intereses.

35.- Vicente y Genoveva contrataron el 2 de junio de 2009, un depósito a un año de 12.000 euros y un 3% de interés trimestral con la acusada Bibiana, suscribiendo toda la documentación necesaria, pero la acusada no formalizó la operación quedándose con los 12.000 euros que le fueron entregados para la constitución del depósito con el Banco de Santander, reclamando los denunciantes el importe entregado y no devuelto.

36.- Amador y Isidora el 3 de junio de 2009 entregaron en su domicilio a la acusada la cantidad de 20.000 euros en metálico para su imposición a corto plazo en el fondo supersatisfacción del Banco del Santander, cantidad que Isidora acudió a sacar de la entidad bancaria acompañada por la acusada, quien la condujo hasta el Banco para que extrajera el dinero y se lo diese a ella en efectivo. La acusada se quedó con dicha cantidad, no constituyendo depósito ni imposición alguna, pese a suscribir toda la documentación necesaria para ello, reclamando los denunciantes la devolución de la cantidad entregada.

C) Además la acusada Bibiana ha realizado las siguientes operaciones relativas a préstamos no consentidos con cargo a cuentas de diversos afectados, préstamos de cuyos importes dispuso. Así:

37.- Jesús Ángel y Milagros, clientes del Banco de Santander en la agencia de Cantillana, se percataron en julio de 2009, de que su cuenta de ahorros en la entidad arrojaba un saldo negativo, -por comunicación del Banco de Santander en la que se les advertía de ello- cuando creían mantener un saldo de 8.500 euros. Y ello, por cuanto el 23 de noviembre de 2005 y el 15 de febrero de 2006, se habían formalizado por la acusada, dos préstamos personales de 30.000 euros y 6.000 euros, respectivamente a nombre de los referidos, sin su consentimiento ni conocimiento y sin que dispusieran los mismos de cantidad alguna, pues del principal de esos préstamos había dispuesto la acusada para sí, en cuantías de 20.000 y 6.000 euros respectivamente, cargándose las correspondientes cuotas de amortización en la cuenta de ahorros de los denunciantes, hasta agotarla. Banco de Santander, no ha procedido a cargar el resto de las cuotas de amortización pendientes de pago, que hubieran ascendido a 12.686,66 euros (10.427,64 y 2.259,02 euros, respectivamente), y que habría asumido el Banco. Los denunciantes se consideran perjudicados en la cantidad de 8.500 euros que tenían en su cuenta y que reclaman, ya que no les ha sido devuelta.

38.- El 10 de agosto del año 2007 la acusada formalizó sin conocimiento ni participación de Purificacion, un préstamo personal con el Banco de Santander de 6000 euros de pricipal a 5 años, de forma que se le han venido cargando mensualmente en la cuenta ala señora Purificacion, cuotas de 123 euros. La Sra. Purificacion no recibió importe alguno del préstamo del cual dispuso en su beneficio la acusada, habiendo sufrido por ello un perjuicio que se cifra en 7.385,4 euros.

39.- Erica formalizó una cuenta con el Banco de Santander a través de la agencia en la cual trabajaban los encausados, llegando a domiciliar en ella la fmanciación de la compra de una aspiradora de 2.490 euros, siendo el préstamo a 48 meses con una cuota mensual de 80 euros (3840 euros). La acusada recibió de la Sra. Erica, en pequeñas cantidades que ésta le iba entregando para la más pronta cancelación del préstamo, la cantidad de 5.854 euros, cantidad muy superior a la debida, ascendente ese exceso, a la suma de 2.014 euros.

40.- Luciano solicitó en enero de 2007 en la agencia del Banco de Santander de Cantillana, un préstamo personal por importe de 8.000 euros, cantidad que le fue entregada. Posteriormente se comprobó que dicho préstamo no existía, pero si otro de noviembre de 2006 por importe de 12.000 euros. La diferencia de 4.000 euros, con la que se quedó la acusada, ha sido reintegrada por el Banco de Santander al Sr. Luciano, que no reclama

41.- En el año 2009, la acusada solicitó un préstamo con cargo a tarjeta de crédito del Banco de Santander, de la cual figuraba como titular Herminia, hermana de la encausada, todo ello sin el consentimiento ni conocimiento de Herminia, de forma que fue la acusada quien se benefició de los fondos obtenidos vía préstamo por un importe de 10.407,78 euros. No obstante, Herminia ha manifestado que, una vez que conoció que su hermana disponía de cantidades de dinero con cargo a la tarjeta de crédito emitida a su nombre, no se opuso a dicha utilización siempre que no tuviera ella que abonar las cuotas. Al no haber abonado Herminia cantidad alguna por tal concepto, no reclama.

42.- Modesta ha denunciado que acudió en Septiembre de 2007 a la oficina de la agencia para constituir un fondo garantizado por importe de 25.000 euros, para lo cual firmó toda la documentación que sin cumplimentar le facilitaron los encausados, junto con un empleado del Banco de Santander, Carlos, quien la informó de diversos productos, entregando posteriormente la suma de 25.000 euros en la oficina de los encausados para obtener una mayor rentabilidad de su dinero. En mayo del año 2009, al conocer las irregularidades que se estaban denunciando sobre la gestión de los encausados como agentes colaboradores del Banco del Santander, se informó en la nueva agencia del Banco Santander de la localidad de Cantillana de que realmente no había suscrito un fondo, sino que realizó una compra de valores por valor de 25.000 euros, que a mayo de 2009 tenía un valor efectivo de 13,804 euros. Modesta reclama los 25.000 euros y que se deje sin efecto la compra de valores.

Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado de fecha 25 de julio de 2009 de la Guardia Civil del puesto de Cantillana, poniendo de manifiesto que habían tenido conocimiento desde principios del mes de julio, por informaciones recabadas de los vecinos, de los hechos denunciados.

El Banco de Santander interpuso denuncia por estos hechos el 30 de julio de 2009 contra los encausados acompañando documentación, pero no el informe de auditoria interna. El 18.6.2009 el Banco de Santander emitió informe de auditoria interna elaborado por D Emilio (folios 1545 a 1550) y nota complementaria de fecha 7 de julio de 2009 (folio 1551), sin que se haya realizado informe adicional por la entidad en la que se precise a la fecha actual el total de cantidades apropiadas y las devoluciones realizadas a los clientes antes reseñados (sic)'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

'Debemos absolver y absolvemos al acusado, Santos, de los delitos imputados, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Bibiana como autora de un delito continuado de apropiación indebida, estafa y falsedad documental ya defmido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses y al abono de la mitad de las costas causadas, incluidas las devengadas por las acusaciones particulares.

La acusada Bibiana indemnizará a:

A)- Al Banco de Santander SA en la cantidad de 409.153,02 euros, por las cantidades apropiadas por la acusada y ya reintegradas a los perjudicados por el Banco de Santander;

B) -A Encarna y Carlota, en la cantidad de 34.000 euros;

- a Severiano y Tatiana, en la cantidad de 3.500 euros;

- a Teodulfo y Ángela, en 6.040 euros.

- a Efrain, en 1.250 euros;

- a Luis Pedro y Elvira, en 85.975.50 euros;

- a Jesús Ángel y Milagros, en 8.500 euros;

- a Leticia y Bienvenido, en 6.000 euros;

- a Raúl, en 55.000 euros;

- a Erica, en 2.014 euros;

- a Purificacion, en 7.385,4 euros;

- a Carlos Miguel, en 6.000 euros;

- a Estibaliz, en 18.000 euros;

- a Inocencio y Santiaga en 10.200 euros;

- a Vicente y Genoveva, en 12.000 euros;

- a Amador y Isidora, en 20.000 euros.

Todas las cantidades reseñadas devengarán desde julio de 2009 hasta el dictado de esta sentencia el interés legal del dinero y desde la fecha de esta sentencia los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De las cantidades debidas a los perjudicados recogidas en el apartado B) deberán responder la mercantil INMONAEVA SL y el Banco de Santander SA conforme el art 120. 4 del Código Penal, como responsables civiles subsidiarios (sic)'.

TERCERO.-Que en fecha 20/12/2019 ha recaído auto aclaratorio, con la siguiente parte dispositiva:

'La Sala ACUERDA la no procedencia de aclarar o adicionar la sentencia de fecha 3-10-19 en el sentido solicitado(sic)'.

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por D.ª Bibianaque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

QUINTO.-El recurso interpuesto por la representación de la recurrente D.ª Bibiana,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24 de la Constitución Española en cuanto a la conculcación del principio constitucional y derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 24.2 en relación con el artículo 53 nº 1 de la Constitución Española, y en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

3.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley dada la indebida aplicación del artículo 21. 5° y 6° y del Código Penal en relación con los artículos 74 y 66 del Código Penal. Se interpone, de forma subsidiaria al anterior.

SEXTO.-Instruidos el Ministerio Fiscal y las partes recurridas del recurso de casación interpuesto, se dan por instruidos y formulan impugnaciones al recurso de casación interpuesto, interesas su inadmisión y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos, ambos con arreglo a las consideraciones y razones vertidas en los correspondientes escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉTIMO.-Hecho el señalamiento para deliberación y Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 20 de Abril de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª, condenó a la acusada Bibiana como autora de un delito continuado de apropiación indebida y estafa agravadas en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 8 meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que no consta que el Banco de Santander haya aportado documentación acreditativa de la formalización de gran parte de los préstamos y otras correspondientes a esa entidad, que no ha quedado acreditado que haya reconocido haber falsificado la firma en varios reintegros, ni que el dinero no se haya ingresado en las cuentas de la sociedad, o que haya pasado al patrimonio de la recurrente.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. Como se decía en la STS nº 584/2014, de 17 de junio, de forma muy sintética, ' Solo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente'.

2. En la sentencia impugnada se examinan con detalle y rigor las pruebas que se han tenido en cuenta para declarar probados los hechos que se atribuyen a la recurrente.

Así, se argumenta que los hechos del apartado A, quedan acreditados por el reconocimiento de la recurrente en declaración jurada; por el informe de auditoría del banco y los documentos que lo acompañan y por los documentos sobre reintegros con la firma de los titulares falsificada. Los hechos del apartado B, por las declaraciones de todos los perjudicados, que manifiestan haber entregado el dinero a la recurrente para la realización de operaciones bancarias que nunca llegaron a ejecutarse; por la declaración de la recurrente que admitió haber recibido esas cantidades; por el reconocimiento en acta notarial; por su conducta posterior al descubrimiento de algunas irregularidades advirtiendo a los clientes de que no contaran a terceros el interés que ofrecía; y por el reconocimiento de la realidad de los hechos efectuado ante alguno de los perjudicados. Y los del apartado C, relativo a los préstamos, por las declaraciones de los perjudicados, que manifestaron que ella llevaba sus cuentas y les daba largas sobre la actualización de los movimientos, y por la documentación bancaria acerca de la realidad de los préstamos.

A todo ello ha de añadirse que la recurrente entregó a algunos perjudicados diversas cantidades de dinero, como devolución de lo primeramente recibido.

Al mismo tiempo, el Tribunal ha descartado de forma razonada que las pruebas disponibles permitan considerar acreditada la participación del acusado absuelto en los hechos que se declaran probados.

Ha de concluirse, por lo tanto, que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada por el Tribunal ajustándose a las reglas de la lógica y sin desconocer las máximas de experiencia, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, también al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia vulneración de la tutela judicial efectiva, pues considera que la valoración de las pruebas, que califica como circunstanciales y contradictorias, es arbitraria.

1. Recordábamos en la sentencia núm. 2/2020, de 16 de enero, que 'El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997)'.

2. La recurrente se limita a citar jurisprudencia y a afirmar que, en su opinión, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia ha sido arbitraria, pero sin precisar en qué aspectos concretos se manifiesta esa arbitrariedad. Por el contrario, ya del anterior fundamento jurídico se desprende el carácter razonable y fundado de la conclusión del Tribunal cuando, del conjunto de las pruebas antes mencionadas, que, con detalle y precisión, se enumeran y valoran en la sentencia impugnada, se obtiene la certeza de la ocurrencia de unos determinados hechos probados y de la participación de la recurrente en los mismos.

El motivo, pues, se desestima.

TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 21.5º y 6º, 74 y 66 del Código Penal (CP). Se queja de la inaplicación de la atenuante de reparación del daño, ya que según consta en los hechos probados la recurrente procedió a devolver algunas cantidades, reparando el daño o disminuyéndolo en otros casos. Sostiene que la presencia de una atenuante muy cualificada junto a otra atenuante debió conducir a la reducción de la pena en dos grados. Y, en este mismo sentido, señala que no se ha atendido a la proporcionalidad de la pena, ni la impuesta está suficientemente motivada.

1. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero; la STS núm. 179/2007, de 7 de marzo; la STS núm. 683/2007, de 17 de julio, y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero.

En lo que se refiere a la motivación de la extensión de la pena, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Asimismo, ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

Esta doctrina se reitera en la STS nº 28/2020, de 4 de febrero, que cita la STS nº 199/2017, de 27 de marzo.

2. El Tribunal de instancia rechazó la aplicación de la atenuante, no solo porque se alegó sin argumentación alguna, sino, principalmente por dos razones. De un lado, porque teniendo en cuenta que la defraudación alcanzó un total cercano a los 700.000 euros, la cantidad devuelta, alrededor de los 100.000 euros, no resulta especialmente relevante. De otro lado, las devoluciones no se realizaron para disminuir o reparar el daño causado, sino con la finalidad de ocultar la totalidad de las irregularidades que había cometido, disimulando así los hechos delictivos. Y, en tercer lugar, porque las devoluciones de esas cantidades se hacían utilizando el dinero que obtenía de otros perjudicados.

Argumentos que permiten ahora desestimar la alegación de la recurrente.

En cualquier caso, la aplicación de la atenuante de reparación del daño, junto con la muy cualificada de dilaciones indebidas, no supondría la reducción de la pena en dos grados.

3. En cuanto a la proporcionalidad de la pena y a la motivación de su extensión, el Tribunal tiene en cuenta expresamente la importante suma defraudada y el elevado número de perjudicados, así como la aplicación de las reglas de la continuidad delictiva y del concurso medial. La motivación podría haber sido más amplia, pero teniendo en cuenta que se trata de delitos continuados, lo que impone una pena en la mitad superior, que se trata de un concurso medial, y la naturaleza y características de los hechos, la pena no puede considerarse desproporcionada. Ha de tenerse en cuenta que la impuesta, de 3 años y 6 meses resulta imponible tanto si se aplica el artículo 77 en la redacción vigente al tiempo de los hechos como si se aplica la actualmente en vigor.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimamosel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Bibiana,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª , de fecha 3 de octubre de 2019, en rollo nº 4906/2017 , diligencias previas de procedimiento Abreviado número 140/2016, del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Lora del Río, seguido por delito de falsedad mercantil, apropiación indebida y estafa, contra D. Santos y la recurrente.

2º.Condenara dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo del Arco Susana Polo García