Sentencia Penal Nº 393/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 426/2022 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0369504

Procedimiento Asunto penal 426/2022(Recurso de Apelación 347/2022)

Materia:Contra la ordenación del territorio y medio ambiente

Apelante / Apelado:D./Dña. Ruperto

PROCURADOR D./Dña. TERESA DEL ROSARIO CAMPOS FRAGUAS

MINISTERIO FISCAL

Apelante / Apelado:D./Dña. Ruperto

PROCURADOR D./Dña. TERESA DEL ROSARIO CAMPOS FRAGUAS

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 393/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil veintidós.

Ha sido visto en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de los procedimientos abreviados 17/2022 - registrado como asunto penal 426/2022y, a su vez, rollo de apelación núm. 347/2022- procedente de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y como acusado, Ruperto, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, representado por la Procuradora doña Teresa del Rosario Campos Fraguas, encarnando su defensa la Letrada doña Mª Dolores Pena Rey.

Y todo ello en virtud de sendos recursos interpuestos contra la sentencia núm.338/2022, de 17 de junio, seguida por delito contra el medio ambiente.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 16ª que se corresponde al rollo citado supra, dimanante de las diligencias previas de procedimiento abreviado 451/2021 del Juzgado de Instrucción núm. 15 de Madrid, recayó sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, que desarrolla la Ley 37/2003 de 17 de noviembre, del ruido:

- Acta nº NUM002 del día 14 de noviembre de 2015, entre las 0:40 y la 1:05 horas, se midieron los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción sonora de la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 n° NUM003, habitada por Alfredo, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones, de 37 dBA, superior en 7dBA a los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III), como aplicando la normativa municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al art. 16 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid, aprobada por acuerdo del Pleno de 25-2-2011). En el acta de medición se hizo constar por los agentes actuantes que el equipo de reproducción sonora no disponía de limitador.

- Acta nº NUM004 del 5 de diciembre de 2015, entre la 1:25 y las 5:12 horas, se midieron los ruidos transmitidos desde la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 n° NUM005, habitada por Calixto, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones, de 39 dBA superando en 9dBA a los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III), como aplicando la normativa municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al art. 16 de la citada Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid (conocida como OPCAT). En el acta de medición se hizo constar por los agentes actuantes que el equipo de reproducción sonora no disponía de limitador.

- Acta nº NUM006 del 9 de enero de 2016, entre las 2:17 y la 2:46 horas, se midieron los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción de música de la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 n° NUM007 , habitada por Erasmo, Ángela y Fernando, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones, de 35 dBA, superando en 5 dBA a los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III), como aplicando la municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen conforme al art. 16 de la citada Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid). En el acta de medición se hizo constar por los agentes actuantes que el local posee limitador el cual no realiza su función correctamente.

- Acta nº NUM008 del 22 de enero de 2016, entre las 23:36 y las 00:04 horas, se midieron los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción de música de la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 n° NUM007, habitada por Erasmo, Ángela y Fernando, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones, de 37 dBA superando en 7 a los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más de 5 dB de margen, conforme al Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III), como aplicando la municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen conforme al art. 16 de la citada Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid). En el acta de medición se hizo constar por los agentes actuantes que el local posee limitador el cual no realiza su función correctamente.

-Acta nº NUM009 del 12 de febrero de 2016, entre las 23:15 y las 23:45 horas, se midieron los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción de música de la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 n° NUM007, habitada por Erasmo, Ángela y Fernando, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones, de 48 dBA superando en 18 a los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más de 5 dB de margen, conforme al Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III), como aplicando la municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen conforme al art. 16 de la citada Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid).

- Acta nº NUM010 del 27 de febrero de 2016, entre la 01:05 y la 1:45 horas, se midieron los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción musical de la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 n° NUM007, habitada por Erasmo, Ángela y Fernando, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones, de 43 dBA, superando en 13 los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III) como aplicando la normativa municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen conforme al art. 16 de la citada Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid).

-Acta nº NUM011 del 5 de marzo de 2016, entre las 01:05 y las 1:30 horas, se midieron los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción musical de la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 n° NUM012 (edificio colindante con el del nº NUM013), NUM013, habitada por Pedro Francisco, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones, de 35 dBA, superando en 5 los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III) como aplicando la normativa municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen conforme al art. 16 de la citada Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid).

- Acta nº NUM014 del 6 de marzo de 2016, entre las 03:12 y las 03:37 horas, se midieron los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción sonora de la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 n° NUM007, habitada por Erasmo, Ángela y Fernando arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones, de 46 dBA superando en 16 los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3, 25 y tabla B2 del Anexo III), como aplicando la normativa municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al art. 16 de la citada Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid).

- No ha quedado acreditado que en el Acta nº NUM015 del 12 de marzo de 2016, entre las 2:20 y las 2:51 horas, se midieran los ruidos transmitidos por el funcionamiento del equipo de reproducción sonora de la discoteca al interior de un dormitorio de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 n° NUM003, habitada por Alfredo, arrojando un valor, una vez efectuadas todas las correcciones, de 48 dBA, superior a los niveles permitidos para horario nocturno tanto aplicando la normativa estatal (límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, arts. 24.3 , 25 y tabla B2 del Anexo III), como aplicando la normativa municipal (el mismo límite de 25 dB más 5 dB de margen, conforme al art. 16 de la citada Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid).

Además, en fechas 16 de diciembre de 2015 y 12 de febrero de 2016 se efectuaron por funcionarios municipales mediciones del nivel de aislamiento acústico a ruido aéreo del local respecto de las viviendas colindantes, que arrojaron los siguientes valores, que se consideraron insatisfactorios por ser inferiores a los mínimos exigidos en el art. 26.1 de la OPCAT (DnTA = 80 dBA y D125 = 60 dB) para una actividad tipo 4 (terciario recreativo y espectáculos):

- Respecto de la vivienda NUM007 de la calle DIRECCION000 nº NUM007, arrojó valores de DnTA 66 dBA y D125 49 dBA.

- Respecto de la NUM016 de la calle DIRECCION000 nº NUM005, arrojo valores de DnTA 57 dBA y D125 41 dBA.

Con ocasión de esas mismas inspecciones de 16 de diciembre de 2015 y 12 de febrero de 2016, se comprobó por los técnicos municipales el incorrecto funcionamiento del limitador, pues estando configurado a 70 dBA podían medirse en la sala niveles próximos a los 90 dBA, adoptándose por el Servicio de Inspección de la Subdirección General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ayuntamiento de Madrid, en fecha 23.02.2016 una Propuesta de adopción de medidas correctoras consistentes en aumentar la protección acústica de los elementos constructivos que delimitan los locales ocupados por la actividad para conseguir unos valores de asilamiento mínimo de acuerdo con lo establecido en el art. 26 de la OPCAT, correspondientes a una actividad de pública concurrencia Tipo 4 (Dnta=80 dBA, D125=60 dB), y la utilización de elementos de reproducción sonora autorizados, provistos de sistema limitador de funcionamiento eficaz de acuerdo con el art. 28 de la OPCAT.

Como consecuencia de todo ello se acordó por resolución de 22 de marzo de 2016 del Servicio de Disciplina Ambiental de la Dirección General de Sostenibilidad y Control Ambiental del Ayuntamiento de Madrid, el inicio de expediente sancionador a STAFF SHOW BUSINESS SLU, imponiéndole la medida provisional de suspensión del funcionamiento de los equipos de reproducción y/o amplificación audiovisual, que fue notificada en fecha 23 de marzo del mismo año, frente al que la entidad formuló las oportunas alegaciones, constando que en visita girada por agentes de la Policía Municipal el 2.04.16 a las 2:25 horas, el local se encontraba cerrado. Sin embargo, una semana después, el 9 de abril de 2016 a las 3:36 horas, los agentes policiales levantaron acta de inspección por incumplimiento, al encontrar la discoteca nuevamente abierta y en funcionamiento los aparatos reproductores de música, incumpliendo dicha medida provisional.

Ello dio lugar a que por resolución de 15 de abril de 2016 del Servicio de Disciplina Ambiental de la Dirección General de Sostenibilidad y Control Ambiental del Ayuntamiento de Madrid, se ordenara el precinto de los equipos de amplificación y/o reproducción sonora, que fue notificada en fecha 16 de abril del mismo año, ejecutándose dicho precinto a las 10:00 horas del día 26 de abril de 2016, frente al que, la entidad STAFF SHOW BUSINESS SL, formuló igualmente alegaciones, aportando informe de 24.04.16 de la empresa ALLPE sobre medición de inmisión acústica, interesando se comprobara que se habían ejecutado las medidas correctoras necesarias para el cumplimiento de la OPCAT, y se levantara la medida provisional de suspensión del funcionamiento de los equipos, constando acta de la Policía Municipal de cumplimiento de la medida de fecha 1.05.16.

Practicada inspección a las 10:10 del 5.05.2016 para las comprobaciones oportunas sobre las medidas correctoras adoptadas y resolver el recurso interpuesto por la mercantil STAFF SHOW BUSINESS SL, interviniendo el acusado como encargado o representante de la mercantil STAFF SHOW BUSINESS, se hizo constar que en el momento de la inspección se estaban rematando las obras de incremento del aislamiento acústico en el local, realizándose actuaciones de comprobación del nivel de aislamiento acústico a ruido aéreo del local, respecto de las viviendas colindantes, que continuaban arrojando valores insatisfactorios por ser inferiores a los mínimos exigidos en el art. 26.1 de la OPCAT citados en el párrafo anterior:

- respecto de la vivienda NUM007 de la c/ DIRECCION000 n° NUM007, recepción en el salón, arrojó valores de DnTA 73 dBA, y de D125 57 dB;

- respecto de la vivienda NUM007 de la c/ DIRECCION000 n° NUM007, recepción en el hall, arrojó valores de DnTA 70 dBA, y de D125 53 dB;

- respecto de la vivienda NUM005 de la NUM007 de la c/ DIRECCION000 n° NUM007, recepción en el dormitorio principal, arrojó valores de DnTA 70 dBA, y de D 125 56 dB.

En la inspección de 5 de mayo de 2016, los técnicos municipales comprobaron que el limitador registrador se encontraba calibrado a 83 dBA según certificado del instalador, no obstante, lo cual no realizaba correctamente su función de limitación al estar conectado a 8 altavoces autoamplificadores (2 en planta baja y 6 en planta primera) a los que podía aumentarse el volumen hasta alcanzar 101 dBA en el interior del local, y se propuso nuevas medidas correctoras, en el informe de 11.05.16 de 'comprobación de medidas correctoras'.

La mercantil STAFF SHOW BUSINESS SL, presentó nuevo escrito de alegaciones el siguiente 30.05.16, afirmando haber aumentado la insonorización del local que cumpliría con los niveles exigidos por la OPCAT, y solicitando se hicieran las comprobaciones pertinentes y se levantara el precinto de los equipos de reproducción. Alegaciones que fueron rechazadas en la propuesta de resolución de expediente sancionador ordinario de 17.06.16, notificada el 21.06.2016, en la que se propone imponer a STAFF SHOW BUSINESS SL, como titular de la actividad desarrollada en el establecimiento sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM007, tres sanciones de multa por importes de 12.400€ y 1 mes de prohibición temporal del desarrollo de la actividad; 12.001€ y un mes de prohibición temporal del desarrollo de la actividad; y 12.200€ y un mes de prohibición temporal del desarrollo de la actividad, como responsable de tres infracciones muy graves, al superar en 7 dBA en periodo nocturno o 10 dBA en periodo diurno o vespertino los límites sonoros permitidos por la ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica. Otras tres sanciones de multa de 601€, 3000€ y 601€, por otras tres infracciones graves, al superar en más de 4 dBA hasta 7 dBA los referidos límites sonoros. Y una sanción de multa de 100€ por una infracción leve; acordando mantener la medida provisional de suspensión del funcionamiento de los equipos de reproducción y/o amplificación audiovisual de la actividad y su precinto, lo que consta notificado el siguiente 21.06.16.

La actividad de discoteca desarrollada por el acusado en el local de la calle DIRECCION000 n° NUM007, no disponía de licencia municipal, pues aunque el 15.12.2000 se había informado favorablemente la licencia para la actividad de discoteca y sala de baile y la realización de obras de rehabilitación mediante actuaciones de restructuración parcial, en expediente nº NUM017, dicha licencia no autorizaba el funcionamiento de la citada actividad hasta la obtención de licencia de funcionamiento o declaración responsable, habiendo presentado la mercantil STAFF SHOW BUSINESS declaración de responsabilidad para la actividad de discoteca-sala de baile, con nº de anotación 2015/1055126 de 4 de noviembre amparada en la referida licencia previa NUM017 , y otra declaración de responsabilidad posterior con nº de anotación 2016/0270920 para la realización de obras de acondicionamiento, sin que ninguna autorizaran el funcionamiento, según se le hizo saber en resolución de 4.04.2016, dictada en el expediente del Departamento de Disciplina Urbanística de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid nº 220/2016/00724, por la que se ordenaba la clausura y cese inmediato de la discoteca/bar especial que se ejercía en la calle DIRECCION000 nº NUM007, y que consta notificada el 8.04.2016.

La denuncia contra el acusado se presentó en reparto penal de los Juzgados de Instrucción el 4.03.2021, dictándose el auto de incoación de diligencias previas el 4.05.21 por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid al que finalmente fue turnado por haber conocido anteriormente de los hechos. Denuncia que se formuló tras haber recaído sentencia, que devino firme, en relación a la responsabilidad penal de la persona jurídica STAFF SHOW BUSINESS SLU por estos mismos hechos, dictada en fecha 19.11.2020 por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid (PAB 1982/2019), que fue confirmada en apelación por sentencia de 23.02.2021 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, condenando por estos mismos hechos a STAFF SHOW BUSINESS SLU como autora de un delito contra el medio ambiente previsto en los arts. 325.2 y 328 del Código Penal , y absolviendo a Dª Regina, pareja sentimental del acusado que figuraba como administradora única de dicha mercantil. Dicho procedimiento no se dirigió contra el ahora acusado Herminio, pese a que constaba identificado como 'encargado o representante' del titular de la actividad, la mercantil STAFF SHOW BUSINESS, en numerosas actas de medición de ruidos como la de 5 de diciembre 2015, 14 y 27 de febrero de 2016, 5 y 6 de marzo de 2016, como en actas de Inspección de 16.12.2015, 12.02.2016 y 5.05.2016, sino tras intervenir como testigo a instancias de la defensa, en el acto del juicio que se inició el 28.10.2020, afirmando haber sido él quién alquiló el local y estar al frente del negocio, habiéndose servido de su pareja para la constitución de la sociedad, que se hizo por consejo de la gestoría, al tener pendiente una deuda con la Seguridad social"<.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"CONDENAR Y CONDENAMOSa Ruperto como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE del art. 325.1 en su modalidad de grave riesgo para la salud de las personas del último párrafo del art. 325, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas por cuasi prescripción como muy cualificada, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y TRES MESES Y UN DÍA DE MULTA, CON CUOTA DIARIA DE 6 €, y la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 del CP en caso de impago; y a CUATRO MESES Y 15 DÍAS DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE PROFESIÓN referida a la actividad de discoteca y de bar musical, y al pago de las costas del juicio"<.

TERCERO.-Por auto dictado en 15 de julio de 2022, se denegó la solicitud del Ministerio Fiscal de aclarar la sentencia.

en cuanto que la pretensión del Ministerio Fiscal chocaba con el derecho fundamental a a la tutela judicial efectiva en su vertiente de intangibilidad de las resoluciones judiciales como había sido trato en la sentencia en el FJ primero, en su vertiente de cosa juzgada material. Además se pronunció por no haber lugar a la aclaración, tratando expresamente la petición de aclaración sobre la falta de respuesta a la pretensión indemnizatoria

CUARTO.-Obra que se interpusieron sendos recursos de apelación en defensa del acusado y por el Ministerio Fiscal, respectivamente, que han sido impugnados por la parte contraria.

QUINTO. -En diligencia de ordenación ( DIOR) de 5 de octubre de 2022 se acordó formar rollo de apelación para sustanciar la apelación previo reparto efectuado por la oficina de registro del TSJM, se tuvo por comparecidos a los apelantes y a la personada como apelada; y se procedió a la designación de Magistrado ponente así como determinar la formación del tribunal según el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre de 2919.

SEXTO.-En DIOR ulterior fue señalado el día 25 de octubre de 2022 para la deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido efecto.

Es ponente la Sra. Barreiro Avellaneda, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA.

Fundamentos

RECURSO INSTADO EN DEFENSA DE Obdulio

PRIMERO.-En defensa del acusado se formula que la sentencia ha incurrido en infracción legal por falta de aplicación del instituto de la prescripción.

Desarrolla el motivo porque se ha inaplicado la doctrina legal que interpreta 132.2 del Código Penal, en cuanto que el proceso prescriptivo se interrumpe por actos procesales dictados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que aplican efectiva prosecución del procedimiento. Se sigue de ello que la mera denuncia del Ministerio Fiscal formulada en 23 de febrero de 2021 prescripción ( presentada el día 4 de marzo) no habría interrumpido el plazo de prescripción de cinco años, dado que su patrocinado se personó en las diligencias previas el día 27 de mayo de 2021 y no le es recibida declaración hasta el 8 de junio, no existiendo resolución motivada al respecto atribuyendo hechos constitutivos de delito, pues cuando se dicta el auto de apertura de juicio oral en 16 de noviembre de 2021, había transcurrido el plazo de cinco años computados desde la última acta de inspección ( resolución 4/4/2016 conforme decantan los hechos probados).

SEGUNDO.-La sentencia habría incurrido en indebida aplicación de la figura de la quasi prescripción, aludiendo a STSS 290 /2018 y 375/2017 en cuanto debe concurrir un periodo de prescripción próximo a culminarse y que la parte perjudicada haya acudido a una dosificada estrategia como instrumento que potencia la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión de presión para una negociación extrajudicial o para potenciar la vindicación del perjuicio sufrido.

Según la parte, en el caso ha habido un abandono del Ministerio Fiscal en la interposición de la denuncia irrelevante.

TERCERO.-1. Hemos de responder ratificando el argumento de la instancia: "CP ), lo que se llevó a cabo el 8.06.2021"<.

Se suspende el plazo prescriptivo por seis meses dado que desde el comienzo el Ministerio Fiscal identificó a persona frente a la que se dirigía la acción pena y por ello el Juzgado de Instrucción núm. 15 procedió a incoar las diligencias previas, interrumpe definitivamente el plazo de cinco años, reanudándose el mismo, puesto que en ejecución del auto incoando diligencias previas se realizaron actuaciones judiciales ordenando la declaración del investigado.

El procedimiento se dirigió contra el culpable cuando el hecho que formalmente se le imputa es objeto de investigación, aunque no esté jurídicamente calificado según un tipo penal ( STS 523/2006, de 19-5), pues no era necesario margen para depurar la identificación del acusado como administrador de hecho de la mercantil ya condenada en razón del procedimiento anterior sostenido por el mismo delito medio ambiental.

CUARTO. -El motivo segundo tal y como está planteado no va a suponer un perjuicio para su defendido, pese a lo absurdo del planteamiento.

El segundo de los requisitos aludido se ancla en la actuación procesal de los perjudicados del hecho, que en el supuesto que nos ocupa no han sido parte procesal, si bien en el caso al hilo de la inacción del Ministerio Fiscal, que a la postre representa a los perjudicados en el contexto del delito de contaminación acústica, al no ejercitar la acción penal en el anterior procedimiento contra el administrador de hecho y solo contra la administradora formal de la mercantil STAFF SHOW BUSINESS, SLU, interpuso la denuncia, adquirida firmeza la condena a la mercantil que gestionaba el recurrente.

Es dable por tanto configurar este avatar en la postergación de la acción penal en su pleno sentido de haber culminado en condena de la mercantil y absolución de la Sra. María por sentencia 550/2020, como una evidencia de la necesidad de aplicar la figura de las dilaciones indebidas muy cualificadas al hilo de lo expuesto por los sentenciadores en el FJ 5 sobre la doctrina aplicada por el Tribunal Supremo al observar dilaciones ene l tiempo extrajudicial: "< sostiene que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debe ser aplicada a los supuestos injustificados de cuasi-prescripción, ya que la dilación indebida existe, asimismo, cuando desde la fecha del hecho hasta la del ejercicio de la acción penal ha transcurrido un largo período de tiempo sin justificación aparente.

Situación que entendemos aplicable al caso de autos, pues como se ha acreditado, el hecho de que se esté enjuiciando en un proceso distinto, reiterativo de otro anterior, 6 años después de ocurridos los hechos, solo es consecuencia de la 'inacción acusatoria', tal y como lo calificó la sección segunda en la mencionada sentencia de 19.11.2020 sobre estos mismos hechos, pues el expediente administrativo revelaba una clara participación del acusado en los hechos, apareciendo en la mayoría de las actas sobre ruido, e interviniendo como encargado y responsable de la actividad en las actas de inspección practicadas con los técnicos del Ayuntamiento"<.

El planteamiento riguroso de la parte incluyendo sólo el retraso en la denuncia de particulares o en el ejercicio de la acción penal particular sería discriminatorio y contrario al principio de igualdad ante la aplicación de la ley, porque el presupuesto para apreciar la atenuante es la demora injustificada en el acceso a la jurisdicción penal. Item más, el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-Alza su recurso el Fiscal por infracción iuris: indebida inaplicación de los supuestos agravados letras a) y b) del artículo 327 del Código Penal: "

a) Que la actividad o industria funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.

b) Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior"<.

Sostiene que el principio de taxatividad aludido por la instancia se ha visto arrumbado por los argumentos de la STS 1202/22, de 30 de marzo, por considerar que la redacción del vigente artículo 327 es incongruente, al tratar sobre 'los tres artículos anteriores' que supera la expresión final del artículo anterior y en aplicación del principio de sucesión normativa, atendido que la agravación se contenía en el artículo 326 del CP y se refería al artículo 325 del CP aplicable entonces exclusivamente.

SEXTO.-Como segunda infracción, se plantea la indebida aplicación de la atenuante muy cualificada. Se justifica porque la demora en interponer la denuncia se debió a las actuaciones de ocultación en cuanto que los escritos se dirigieron al Ayuntamiento eran firmado por la Administradora de la sociedad.

SÉPTIMO. -Se censura la infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación de los artículos 109 a 122 del Código Penal, sobre la base de una pretendida aplicación de la cosa juzgada formal derivada de la aplicación supletoria del artículo 207.3 de la LEC, por haber descartado la concurrencia del delito de lesiones leves en la persona de don Erasmo, pero nada resuelve sobre los perjuicios sufridos por daño moral, por haberse visto sometido a la exposición del ruido.

OCTAVO.-En respuesta al primer motivo del Ministerio Fiscal

Esta concreta sección en su resolución dictada en el rollo de apelación 218/2020 y asunto penal 279/2020, por aplicación del principio de lex certa, rechazó la aplicación del precepto agravatorio a las conductas del artículo 325 del CP y en tanto no se resuelva el recurso de casación, una sola resolución no consolida la doctrina inveteradamente, como puso de manifiesto el órgano de la instancia pero lo relevante en el supuesto analizado es que los hechos ya fueron analizados y se produjo la condena de la mercantil, sin la agravación, debiendo ser mantenido el pronunciamiento en razón de la aplicación del principio de igualdad entre acusados, que no es tributario del instituto de la cosa juzgada material. Si accediéramos a aplicar el artículo 327 del CP, que debería superar el filtro de la certeza en el juicio de la tipicidad, caso de ser favorable a la tesis acusadora, se habría infringido el principio de igualdad entre acusados por el mismo hecho, para lo que nos hacemos eco de la STS 411/2015,de 1 de julio: "< el principio de igualdad en las resoluciones judiciales se infringe 'solo cuando la diferencia existente es arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico, puede determinar una violación del art. 14 C.E . ( S.T.S. 716/2009 de 2 de julio y 485/2012 de 13 de junio ) puesto que la sentencia de la Sección 2ª denegando la aplicación del artículo 327 del CP, fue confirmada por el TSJM, sin promoción de ulterior recurso de casación.

NOVENO.-Sobre la quasi prescripción discutida nuevamente. La pretensión exige revalorar la prueba en perjuicio del acusado, lo que es está proscrito por chocar frontalmente con la doctrina legal y la legislación en vigor, así nos lo presenta la STS 470/22, de 17 de mayo: "

En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión -incluso llegando más allá que lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto.

De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvió de la causa para que el tribunal a quoreelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio. "< Sentado que no hay causa de nulidad para el reenvío, porque además no se ha pedido, el motivo no ha lugar, no pudiendo revisar la ponderación sobre hechos aunque presenten trascendencia procesal.

DÉCIMO.-Se postula la infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación de los artículos 109 a 122 del Código Penal, sobre la base de una pretendida aplicación de la cosa juzgada formal derivada de la aplicación supletoria del artículo 207.3 de la LEC, por haber descartado la concurrencia del delito de lesiones leves en la persona de don Erasmo, pero nada resuelve sobre los perjuicios sufridos por daño moral, por haberse visto sometido a los ruidos, interesando de este órgano colegiado la fijación de una indemnización por perjuicios y daños morales en la cantidad de 10.000 euros en favor de don Erasmo, con arreglo a la conclusión sexta de su escrito de acusación, al haber mantenido la pretensión en las conclusiones definitivas formuladas en el juicio oral.

UNDÉCIMO. -Cuestiona el Ministerio Fiscal la falta de pronunciamiento del tribunal complementando la sentencia por auto en el que deniega la aclaración.

No concurre el vicio de incongruencia omisiva. Realmente lo que ha sucedido es que se deniega expresamente la indemnización, añadiendo el auto que respecto del Sr. Erasmo la tipicidad del riesgo grave para la salud se cumple porque "< se ha corroborado además con el informe médico obrante en la causa, referido a D. Erasmo ( f.8 del Tomo III), que requirió asistencia médica a petición propia, refiriendo sufrir insomnio, sin que como hemos adelantado, se pueda concluir la concurrencia de un delito leve de lesiones como pretende el Ministerio Fiscal, pues no existe ningún diagnóstico, ni por el Hospital que le asistió, ni en los informes del Forense, sin que tampoco resulte concluyente el emitido por el Psiquiatra Forense al f. 183 y siguientes, que tres años después y en base a esa única asistencia, valora un 'probable trastorno por ansiedad'"<. Volviendo a insistir los sentenciadores en que el anterior procedimiento no ventiló una petición de daños morales y perjuicios derivados del delito medio ambiental y en la vista oral el Sr. Erasmo no fue contundente en la descripción de las molestias sufridas.

Dos son los aspectos que redundan en que el motivo no puede prosperar. De un lado, porque los hechos declarados probados en la sentencia firme 550/ 2020, de 19 de noviembre dictada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial no incluyeron declaración de responsabilidad civil, derivada de un delito de lesiones o de un delito contra el medio ambiente por creación de un riesgo grave para la salud, sin consecuencias psico-físicas para los ciudadanos que soportaron el ruido de la discoteca, cuyo efecto es la aplicación de la intangibilidad de las resoluciones, pero no como expresión de la cosa juzgada material. El presupuesto de la cosa juzgad material en palabras de la STS 720/22 , de 12 julio, ha de ser aplicado como sigue: "< La eficacia de la cosa juzgada, como hemos destacado en SSTS 730/2012, de 26-9; 974/2012, de 5-12; 772/2017, de 29-11, y en la muy reciente 616/2022, de 22-6, consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11).

Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93, 22.6.94, 17.10.94, 20.6.97, 8.4.98 ) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. De la L.E.Cr.) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

Asimismo en STS. 338/2015 de 2 de junio hemos recordado, como el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 91/2008 de 21.7, ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Asimismo debe destacarse que este Tribunal Constitucional tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial.

La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por este Tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre; 2/2003, de 16 de enero; 249/2005, de 10 de octubre; 23/2008, de 11 de febrero; 60/2008, de 26 de mayo; 91/2008, de 21 de julio).

El alcance que este Tribunal ha otorgado a la interdicción de incurrir en bis in idem, en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como, en lo que a este recurso de amparo interesa, de la proscripción de ulterior enjuiciamiento, cuando el mismo hecho ya ha sido enjuiciado en un primer procedimiento, en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos ( art. 14.7 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966; art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1984) [ STC 249/2005, de 10 de octubre].

Asimismo esta Sala casacional -por todas STS. 505/2006 de 10.5 -, recuerda la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio 'non bis in ídem', y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual 'nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país'.

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. STS. de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998.

Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

Situación que no se da en el caso presente, por cuanto el que un hecho haya sido juzgado aisladamente y con posterioridad al resto, ello no justifica la aplicación del instituto de la cosa juzgada porque los hechos de la presente causa no han sido juzgados por ser hechos distintos, y por tanto no hay riesgo de vulneración del non bis in idem ( STS 500/2004, de 20-4)"<.

No cabe excepcionar la cosa juzgada material pero sí el deber judicial de resolver sin agravar la condena tanto en aspectos penales como los civiles que se deriven de aquellos con arreglo al principio de igualdad, máxime teniendo conocimiento de que la prueba de este juicio ha reiterado la practicada en el anterior.

De otro lado, estaríamos revalorando la prueba lo que está vedado conforme hemos desgranado en el FJ noveno.

El tribunal de instancia se inclinó también por la concurrencia de la cosa juzgada formal, en el auto y en la sentencia, aspecto que no compartimos pues cada justiciable se enfrenta a su juicio y en este se ha postulado la indemnización a un perjudicado por efecto del delito por contaminación acústica de riesgo grave para la salud, pero sí en las consideraciones del auto donde el órgano de enjuiciamiento pondera los testimonios vecinales y ha resuelto sobre la improcedencia de otorgar una indemnización por perjuicios y consecuentes daños morales, ante la ausencia de prueba concluyente sobre el trastorno leve de ansiedad, visto que el informe forense solo incide en que pudo ser probable, pero ante la falta de concreción sobre periodos de padecimiento y en qué aspectos vitales se produjeron los daños, la instancia rechazó la petición que es refrendada por este colegio en su juicio sobre la revisión de la razonabilidad de las inferencias sobre las pruebas practicadas.

Además el delito medio ambiental de riesgo conlleva dificultad en apreciar el daño moral, al no ser un ilícito de resultado.

DUODÉCIMO. -Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación instado por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa del Rosario Campos Fraguas en nombre de Ruperto.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación instado por el MINISTERIO FISCAL

CONFIRMAMOSla sentencia núm. 338/2022, de 17 de junio, dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.