Sentencia Penal Nº 394/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 23/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

GIRONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO PA Nº 23/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 33/2010

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 394/2010

Ilmos Sres.

PRESIDENTE

D. Adolfo Jesús García Morales

MAGISTRADOS

D. Francisco Orti Ponte

Dª. Carmen Capdevila Salvat

En la ciudad de Girona a 15 de Junio de 2010.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 23/ 2010, diligencias Previas nº 566/ 2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Girona de seguidas por el delito de estafa, contra el/la acusado/a Luis Pedro mayor de edad con antecedentes penales computables en la presente causa, con nº de DNI / pasaporte NUM000 , nacido en París ( Francia) en fecha 4 de agosto de 1960 hijo de Manuel y de Danielle , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/Sra. D/Dª. Jordi Corbalán y defendido por el Letrado Sr/ Sra. D/Dª. Margarita Montiel, ha comparecido en representación de la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr/ Sra. D/Dª. Victoria Paredes , y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Orti Ponte, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. HECHOS PROBADOS.- Probado y así se declara que el acusado Luis Pedro mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras en sentencia firme de fecha 16. 5. 2006 por un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión, movido por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial y aparentando una falsa solvencia, sobre las 20: 00 horas del día 29 de septiembre de 2008 adquirió en el establecimiento de informática " Centre d'Estudis Celrá" de la localidadad de Celrá ( Girona) y propiedad de Epifanio , dos ordenadores de la marca Acer por un precio de 1. 183, 37 euros, y en pago del material adquirido el acusado libró un cheque nominativo a favor del Sr. Epifanio y datado en fecha 30. 9. 2008 por el citado importe contra la cuenta corriente de la entidad Banesto nº NUM001 titularidad del acusado a sabiendas de que en la misma no había fondos al haber sido cancelada en fecha 21 de noviembre de 2007.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en el art. 248. 1 y 250. 1 3ª del C.P . concurriendo en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22. 8 del C. P y solicitando se imponga al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, accesorias legales así como el pago de las costas procesales; y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar por el perjuicio económico causado a Epifanio en la cantidad de 1. 183, 37 euros con los intereses legales del art. 576 de la LECivil .

TERCERO.-La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido, y con carácter alternativo en su caso y de conformidad con el art. 249 del C. P atendiendo al escaso valor de lo defraudado se impusiera la pena en su grado mínimo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de de estafa.

El delito de estafa que se imputa por el Ministerio Fiscal tipificado en el artículo 248 del vigente Código Penal se configura mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, actualmente concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP/1973 (RCL 19732255 ) y en el art. 248 del CP/1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS de 6 de marzo de 2000 [RJ 20001115]).

De entre los requisitos indicados el elemento básico y fundamental del tipo lo constituye el engaño que ha sido calificado por la jurisprudencia como «espina dorsal o factor nuclear» del delito de estafa ( STS de 16-6-95 [RJ 19954576]) y que se identifica con una maniobra o artificio mendaz, que puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos mediante una puesta en escena destinada a crear una apariencia que en realidad no existe o mediante la ocultación de hechos reales, cuyo conocimiento hubiera sido decisivo en la formación de la voluntad del sujeto pasivo ( SSTS 5-2 [RJ 1996796 ] y 31-12-96 [RJ 19969668]). Y una de las modalidades de engaño, reconocida como hábil para integrar el delito de estafa, son los llamados negocios jurídicos criminalizados, consistentes en la simulación por parte del sujeto activo del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como ya tenía previsto y decidido ab initio. Estos contratos civiles criminalizados se distinguen de los contratos lícitos en la discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito de cumplir las prestaciones asumidas, induciendo a error a la otra parte.

En el supuesto enjuiciado se estima que concurren los indicados requisitos configuradores de las infracciones penales que se imputan. En efecto, consta acreditado que el acusado, por sí mismo, contactó con la entidad mercantil Centre d'Estudis Celrá propiedad del perjudicado Epifanio y adquirió diverso material informático para cuyo pago utilizó un cheque nominativo a favor de Epifanio por importe de 1. 183, 37 euros, y de fecha 30 de septiembre de 2009, contra la cuenta corriente nº NUM001 , resultando que dicha cuenta corriente de la que había sido titular el acusado había sido cancelada desde el día 21 de noviembre de 2007, por lo que es evidente a la vista de la dinámica desplegada, que el acusado tenía la intención ab initio de no dar cumplimiento al pago del precio convenido, al efectuar el pago con un cheque cuyo importe no se pudo hacer efectivo al carecer de fondos la cuenta contra la que se libró al haber sido esta cancelada.

Concurre asimismo el subtipo agravado previsto en el número tercero del artículo 250 del Código Penal al haberse realizado la defraudación mediante un cheque. En el caso de autos por lo tanto el engaño consiste en la ficción o apariencia de solvencia que entraña siempre el libramiento de un cheque, obteniendo del tomador una correlativa prestación de contenido patrimonial, que se entrega merced a esa fingida solvencia, y simultáneamente con ella, existiendo relación de causalidad entre engaño y perjuicio y ánimo de lucro.

Así, pues, la emisión de cheques sin cobertura constituirá el delito de estafa, en la medida en que tal comportamiento implique un engaño tipificado en el artículo 528 , engaño que induce a error a quien realiza el acto de disposición patrimonial. Sentencias del Tribunal Supremo 21 abril y 24 noviembre 1989 (RJ 19893487 y RJ 19898722).

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios y en cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento moral de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24. 2 de la Constitución Española, puede citarse fundamentalmente de la declaración del perjudicado Sr. Epifanio el cual manifiesta que el día 29. 9. 2008 atendió al acusado en el Centre d'Estudis de Celrá, en donde el acusado adquirió dos ordenadores portátiles y pagó con un cheque que intentó cobrar al día siguiente y el banco le dijo que no había fondos. En el mismo sentido la testigo Sra. Carolina manifestó que el acusado pagó los dos ordenadores con un cheque que llevaba en un talonario y mostró interés en más material del establecimiento diciendo que tenía una empresa y en el futuro les compraría más material. Tambien los hechos han resultado probados en base a la documental obrante en autos, especialmente del folio 77, donde la entidad Banesto acredita que la cuenta corriente nº NUM001 a nombre del acusado se encuentra cancelada desde fecha 21. 11. 2007.

Resultando increíble la versión del acusado en el sentido de que él nunca canceló dicha cuenta ni comunicó nunca al banco su intención de cancelarla ni éste le comunicó nunca tal cancelación; cuando es de todos conocido que para la cancelación de una cuenta corriente es necesario manifestar a la entidad bancaria tal intención por escrito.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado/a Luis Pedro , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO.-Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia ya que de la hoja histórico penal obrante a los folios 40 a 48 le constan numerosos antecedentes penales entre ello condena por sentencia firme de fecha 16 de mayo de 2006 en donde resultó condenado por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid como autor de un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión.

QUINTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta los son también civilmente y las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a los culpables de todo delito (Arts. 116 y 123 del Código Penal ).

SEXTO.- En cuanto a la determinación de la pena a imponer y de conformidad con el art. 66. 3º del C. P en relación con el art. 248, 249 y 250. 1. 3ª del C. P procederá imponer la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, ambas en la mitad superior. Tomando en consideración las circunstancias personales del imputado al cual constan no solo antecedentes penales por el delito de estafa

( ya tenidos en cuenta para la agravante de reincidencia del art. 22. 8 del C. P ), sino por otros tipos delictivos tales como apropiación indebida, hurto, robo con violencia e intimidación, desobediencia, violencia doméstica, hurto de uso de vehículo de motor.... ( folios 40 a 48 de las actuaciones) se estima ajustado a derecho la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses.

En cuanto al importe de la multa si bien Si bien es cierto que la cuota multa diaria debe fijarse, como manda el artículo 50.5 del Código Penal , teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo, no es menos cierto que en el caso de autos no consta cual es la situación económica del penado pero tal cosa no autoriza sin más la imposición de la mínima cuota diaria posible pues no consta en absoluto que el acusad esté prácticamente en la indigencia, que es para los supuestos a los que debe reservarse la cuota mínima prevista legalmente.

Es cierto que la acusación no ha probado que la economía del acusado sea envidiable pero ésta, tampoco ha probado que se encuentre en la indigencia o en una situación próxima a ella por lo que, aplicando el principio "in dubio pro reo", debe partirse de un nivel económico medio-bajo para el que es muy moderada la cuota diaria solicitada por el Ministerio Fiscal de 6 euros día .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY, emito el siguiente,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado/ a Luis Pedro en concepto de autor de un delito de estafa agravada previsto y penado en el art. 248 y 250. 1. 3º del C. P precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancia/s modificativa/s de responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22. 8 del C. P , a la/s pena/s de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de NUEVE MESES con una cuota diaria de 6 euros (un total de 1.620 euros) que en caso de impago o de insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagada, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , así como al pago de las costas procesales.

Así mismo el acusado Luis Pedro deberá indemnizar a Epifanio en la cantidad de 1.183,37 euros, cantidad ésta que devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la LECivil .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe .