Sentencia Penal Nº 394/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 38/2011 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00394/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL de MURCIA

Sección Segunda

Rollo nº 38/11

Juzgado de Instrucción nº 1 de Mula

Procedimiento Abreviado nº 72/04

SENTENCIA nº 394/12

Iltmos. Srs.:

Presidente: Don Abdón Díaz Suárez

Magistrados:

Don Augusto Morales Limia

Doña Beatriz L. Carrillo Carrillo

En la ciudad de Murcia, a diecisiete de octubre del año dos mil doce.

Vista en juicio oral ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida por delitos de estafa y apropiación indebida, siendo ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Acusación particular doña Estela representada por Procurador don José Julio Navarro Fuentes y asistida del Letrado don José María Caballero Salinas.

Ha sido acusado:

Adolfo , hijo de Juan y de Ginesa, nacido el día NUM000 -1976 en Murcia, con DNI nº NUM001 , con último domicilio conocido en URBANIZACIÓN000 , DIRECCION000 , NUM002 , El Niño de Mula, que estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa durante su detención, en concreto, el 18 de agosto de 2004, representado por Procurador don Jorge Sánchez de la Cuesta y asistido del Letrado don Mariano Durán Acedo.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, el 10 de octubre de 2012.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con 250-7 CP y un delito de estafa tipificado en el art. del 251-2 C. Penal de los que consideraba autor al acusado, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa diaria de ocho meses con cuota diaria de 10 euros, por el delito de apropiación indebida; y por el delito de estafa, la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas. Y en materia de responsabilidad civil, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Motor Uno Mula S.L., que indemnizara a doña Estela en la cantidad de 10.000 euros más intereses legales, así como que se procediera a la devolución del vehículo Renault a don Heraclio , tercero adquirente de buena fe.

Cuarto.- La Acusación particular se adhirió al relato de hechos y calificaciones del Ministerio Fiscal, entendiendo que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando las mismas penas que el Ministerio Fiscal. En materia de responsabilidad civil, con la misma declaración de responsabilidad civil subsidiaria que la del Fiscal, interesó que indemnizara a doña Estela en la cantidad de 11.040 euros en concepto de cuotas impagadas por el contrato de financiación del vehículo Renault desde el 15 de enero de 2004 hasta el 15 de diciembre de 2007, una vez descontados 600 euros entregados por el acusado en fecha 20 de abril de 2004. 295,44 euros correspondientes al Impuesto Municipal sobre Vehículos de los años 2004 a 2008 ambos inclusive. 3.500 euros en concepto de daños y depreciación sufridos por el Renault durante el tiempo del depósito, así como perjuicios morales por la privación del vehículo durante ese tiempo. Y para el supuesto del impago de dichas cantidades solicitó se le entregara a doña Estela el vehículo Renault. Y en materia de costas interesó se condenase al acusado incluyendo en ello las propias de dicha Acusación particular.

Quinto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido.

Sexto.- El tiempo que el ponente ha dedicado a la lectura y estudio de los autos, estudio del enjuiciamiento concreto, y redacción íntegra y personal de la presente resolución, excluyendo el tiempo dedicado a la deliberación, ha sido el de 9 horas y 43 minutos.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara:

1.- En diciembre de 2003, el acusado Adolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, como legal representante de la mercantil Motor Uno Mula S.L. dedicada a la compraventa, comercialización y reparación de vehículos, vendió el Mercedes CLK, matrícula ....-BMD , a doña Estela , operación efectuada por medio de su marido Romualdo , por un precio total de 25.200 euros.

Y para el pago de dicho vehículo la citada Estela le había abonado ya 22.000 euros mediante entregas en efectivo el 25 de noviembre y 1 de diciembre de ese año por importes de 4.000 euros y 3.000 euros respectivamente, así como por transferencia de 15.000 euros del día 2 de diciembre.

A tal efecto, también acordaron que los 3.200 euros que faltaban por pagar de la venta del Mercedes los cobraría el acusado del precio a obtener de la venta a tercero del Renault Megane Scenic matrícula ....-SFL , propiedad de Estela , que Romualdo , con el asentimiento de su esposa, entregó a Adolfo . El acusado cobró esos 3.200 euros pendientes al venderse dicho vehículo. Y se pactó también que el propio acusado destinara el sobrante dinerario de dicha venta bien a reintegrárselo directamente a la citada Estela para que ella hiciera frente al préstamo y lo liquidara o bien al pago directo por su parte de la cantidad, al menos parcial, que pudiera estar pendiente de satisfacer en concepto de préstamo de financiación suscrito con Renault Financiaciones y que se contrató en su día para su adquisición por la citada Estela ascendente en ese momento a la suma de 9.286,74 euros, acuerdo que aceptaron ambas partes aunque no se plasmó formalmente en el contrato suscrito de 9 de diciembre. El vehículo Renault se tasó por parte del acusado y por Romualdo en la cantidad de 13.800 euros.

2.- El acusado, una vez que tuvo en su poder el Renault Megane Scenic, lo vendió al contado a Heraclio en el mismo mes de diciembre de 2003, aunque la factura reflejaba fecha de 9 de enero de 2004.

3.- De la suma obtenida por la venta a Heraclio del Renault Megane Scenic, Adolfo sólo entregó a Estela la cantidad de 1.400 euros sin destinar el resto, una vez descontados por su parte los 3.200 euros pendientes de cobro por la compra del Mercedes, a la cancelación total o parcial del préstamo de financiación ni a entregarlo a la propia Estela . La deuda que generó el acusado para con la citada Estela por esta falta de reintegro económico obligado por su parte ascendió a un total de 9.200 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el nº 7 del art. 250, inciso segundo, del Código Penal en la redacción vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010.

Tal como señala la STS. de 5 de julio de 2004, núm. 873/2004, rec. 1395/2003 , a propósito del delito de apropiación indebida "la jurisprudencia de esta Sala exige como elementos de este delito los siguientes: una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto -dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo; un cambio del "animus" sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño ( STS núm. 1466/2000, de 28 de septiembre )".

Como dice la STS. de 10 de febrero de 2005, núm. 165/2005, rec. 2515/2003 , "en el delito de apropiación indebida, conforme se encuentra tipificado en el art. 535 C.P . (ahora 252), el núcleo de la conducta o actividad está integrado:

1º) Por el recibimiento del dinero, efectos (ahora también "valores") o cualquier otra cosa mueble (ahora o "activo patrimonial") en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con los que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsecamente.

2º) Por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlo recibido.

3º) Por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro ( SS.TS. 1275/2000, de 10 de julio ; 2257/2001, de 26 de noviembre ; 705/2002, de 21 de marzo ).

Y como también dice la STS 964/98, de 27 de noviembre , "en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial ilícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también SS.TS. 938/98, de 8 de julio ; 2339/2001, de 7 de diciembre ; 1566/2001, de 4 de septiembre ).

Y más particularizadamente nuestro TS ha reseñado también la posibilidad de cometer el delito de apropiación indebida en aquellos casos "en que el vendedor a comisión recibe la cosa para venderla y no rinde cuentas ni la restituye, o el que recibiendo una cantidad con un destino concreto dispone de ella en su provecho, o quien recibe como depositario unas cantidades de dinero que indebidamente hace suyas porque sólo traspasa a su principal una parte de la misma" ( SSTS. 465/2000, de 24-3 ; 14- 2- 86; 1023/95, de 11-10 ).

En cambio, no cabe aceptar que los hechos objeto de acusación constituyan también un delito de estafa del art. 251.2 CP .

SEGUNDO.- Del expresado delito de apropiación indebida es responsable, en concepto de autor, el acusado Adolfo , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- Comenzando por la acusación por el delito de estafa, simplemente indicar que no se ha probado el necesario elemento del engaño previo o coincidente con el momento del desplazamiento patrimonial del sujeto pasivo. Sin la prueba del engaño no podemos hablar de estafa.

En efecto, construida dicha acusación en base a la supuesta venta del vehículo Renault Megane Scenic a don Heraclio silenciándole que existiera una reserva de dominio que gravaba ese vehículo a favor de la entidad financiera y que se entregó al acusado para su posterior venta, entre otras encomiendas, cabe señalar que la ausencia en juicio oral de dicho posible perjudicado - por razones de edad y enfermedad documentadas en los autos - ha privado al tribunal de la posibilidad de conocer la versión de este comprador del vehículo en cuestión. Y era absolutamente preciso oír a dicho comprador pues no sabemos si en algún momento anterior a la venta del citado vehículo el acusado le comunicó a don Heraclio la existencia de la carga referida, lo que excluiría definitivamente la calificación jurídica pretendida. Es cierto que de la documental de autos no se desprende que constara formalmente la advertencia expresa de existir una reserva de dominio sobre el vehículo y a favor de la financiera, pero esta omisión meramente formal no significa que automáticamente haya que presumir en contra del reo que ello se debió al engaño del acusado, o sea, a que actuó silenciando la existencia de aquella carga. No es posible establecer esta conclusión sólo con los datos del atestado o con las meras actuaciones sumariales practicadas al respecto.

En cualquier caso, pese a la enfermedad de dicho testigo y posible víctima, existen mecanismos en nuestra Ley de Ritos que permitían garantizar debidamente que don Heraclio fuera oído por el tribunal asegurando la debida contradicción en el acto del juicio oral. Pero dichos mecanismos procesales no se activaron en ningún momento y ahora no se puede condenar por estafa.

Y, como decimos, era absolutamente imprescindible la práctica de esta prueba testifical de la posible víctima porque las testificales de doña Estela y don Romualdo no sirven para probar los extremos relativos a la estafa, ni siquiera las propias manifestaciones del acusado, escasas en este punto, entre otras razones porque aquellos testigos no estuvieron presentes en las negociaciones relativas a la operación de venta del Renault a don Heraclio .

En definitiva, procede la absolución por este hecho concreto.

CUARTO.- Cuestión diferente es la acusación por el delito de apropiación indebida, por la que sí procede la condena. La prueba existente es suficiente para ello y lleva al tribunal a la convicción de la culpabilidad del acusado.

Es cierto que Adolfo , durante el acto del juicio, trató en general de sustraerse a la acusación que nos ocupa afirmando que él nunca tuvo conocimiento de la existencia de algún tipo de carga que pudiera gravar, al momento de la recepción por su parte, el vehículo Renault Megane que le entregó don Romualdo , actuando en nombre de su esposa doña Estela , como parte del pago del Mercedes que esta última le compró en su establecimiento abierto al público, entre otros encargos que se le hicieron y para los que se le hizo entrega del mentado vehículo Renault. Con ello negaba a su vez que él se hubiera comprometido con don Romualdo a pagar directamente la deuda pendiente con determinada entidad financiera, cuyo préstamo base solicitó en su momento doña Estela para la adquisición del citado Renault Megane.

Y en concreto quiso el acusado apoyarse en la cláusula segunda del contrato obrante a los folios 75 y 76 de autos, debidamente introducidos en juicio mediante su exhibición directa a los interesados, que decía literalmente. " El vendedor, Estela , manifiesta que no pesa sobre el vehículo ningún gravamen, arbitrio, impuesto ni débito de clase alguna, pendiente de liquidación a la fecha de extensión de este contrato, obligándose a estar de entera indemnidad favor del depositario de cualquier reclamación ".

Sin embargo, pese a la existencia de dicha cláusula formal, los datos extraídos del juicio oral apuntan en dirección contraria.

De entrada señalar que aunque dicho contrato se autotitule de "compraventa" e incluso en la primera de sus cláusulas se utilice la palabra "compra", lo cierto es que aparecen también otras cláusulas (3ª y 4ª) donde se hace referencia expresa al "depositario", es decir, a un contrato de depósito, en concreto a esa condición de la entidad Motor Uno Mula S.L., representada legalmente por el acusado Adolfo - circunstancia esta última que en ningún momento se ha cuestionado por nadie -. Por tanto, hablamos en realidad de un contrato de naturaleza mixta, por una parte compraventa, ciertamente, pero también por otra de depósito e incluso de administración. Las pruebas nos remiten a ello.

Es el propio acusado el que reconoce en juicio que vendió en su establecimiento a Romualdo - en realidad a doña Estela , aunque el negocio lo hizo el anterior -, un vehículo Mercedes por importe de 25.200 euros explicando que dicho vehículo se pagó con una financiación de 15.000 euros y, además, con la entrega por parte de los compradores de dos cantidades en efectivo por un total de 7.000 euros, y como quiera que faltaban 3.200 euros del pago del precio del Mercedes, Romualdo le dejó el Renault para que gestionara su venta dejándole también la documentación del vehículo que figuraba a nombre de su mujer. E incluso manifiesta claramente que él tenía que cobrar sus 3.200 euros si bien el resto del producto de la venta de dicho Renault " debía ser para ellos" (los compradores del Mercedes, a su vez cedentes del Renault).

Por tanto, volviendo otra vez al contrato base, es evidente que la venta del Renault era sólo parte del negocio jurídico realizado por ambas partes, es decir, la venta sólo se refería al cobro por parte del vendedor del Mercedes de aquellos 3.200 euros que se le debían, nada más. Pero es obvio que el resto del precio obtenido con la venta del Renault tenía que retornarlo a la titular de este último vehículo, a su vez nueva titular del Mercedes, tal como él mismo reconoce que se acordó entre ellos. Y por eso, para realizar esta gestión, también es evidente que dicho acusado lo que en realidad pactó con don Romualdo , amén del tema de la compraventa parcial, fue un depósito o, incluso, una administración del vehículo para mantener en sus instalaciones dicho Renault, conservarlo, venderlo a tercero, cobrarse sus 3.200 euros, y, finalmente, entregar el resto a doña Estela sin excluir alguna otra posibilidad añadida. Por eso, el contrato que suscribieron el 9 de diciembre de 2003 es de naturaleza mixta, compraventa por una parte, depósito o administración por la otra. Y esta segunda parte del negocio jurídico es el título que sirve en este caso para configurar el delito de apropiación indebida.

Por ello, con independencia de la inclusión de aquella cláusula 2ª en el contrato base, conociera o no conociera la existencia de cargas en el vehículo, lo cierto es que, vendido el coche a un tercero, la obligación del acusado, una vez descontados del beneficio así obtenido sus 3.200 euros que él mismo se cobró, era retornar el dinero restante a la titular del vehículo Renault, doña Estela . El propio acusado, ya lo hemos dicho, lo reconoce en juicio. Y lo cierto es que el vehículo se vendió a don Heraclio y, sin embargo, el propio Adolfo es el que también reconoce que ese dinero no se lo entregó a doña Estela porque "lo tenía que custodiar", no se entiende muy bien para qué cuando su obligación era, al menos, la de devolver el sobrante de la venta del Renault a su verdadera dueña. Se quedó, en cambio, con esa diferencia y tampoco la destinó al pago de deuda financiera alguna, tal como podía haber hecho incluso a lo largo del procedimiento que nos ocupa. A partir de ese momento, o sea el de la recepción por su parte del dinero sobrante de la venta del Renault, tuviera o no la obligación de levantar la carga consistente en una reserva de dominio y hacer o no entrega a la financiera del dinero sobrante obtenido por la venta del mismo, ya cometió el delito por el que se le acusa puesto que o bien lo incorporó a su patrimonio o bien lo distrajo de su verdadero destino que no era otro que el retornarlo a doña Estela . Ello ya sería suficiente para condenarle por la apropiación indebida; sus propias palabras ponen de manifiesto con claridad la realidad de su conducta delictiva.

En este sentido es de recordar que la autoconfesión es prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Así, por ejemplo, la STS. de 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000, rec. 801/1999 , nos dice que:

"Cuando la declaración incriminatoria se produce en el propio acto del juicio oral, con plenas garantías de contradicción, oralidad y publicidad, compete al Tribunal sentenciador la valoración de su credibilidad y poder de convicción, conforme a los principios de inmediación y de valoración en conciencia de la prueba que rigen nuestro Ordenamiento procesal penal. La Sentencia núm. 1045/99, de 26 de julio , señala que las exigencias en la ponderación de la declaración del imputado atañen al ámbito de la valoración de su credibilidad subjetiva y objetiva y no son presupuestos o requisitos condicionantes de su validez material. Es decir que se trata de criterios que deben observarse para una valoración razonable".

Y también traemos a colación por su interés, especialmente, la STC 61/1999, de 27 de septiembre , que declara:

"a) Al acusado, y previamente al imputado, se les reconoce constitucionalmente el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Su declaración, si es en situación de privación de libertad, se lleva a cabo con asistencia letrada, ex. art. 17.3 C.E . La misma garantía concurre si se presta en el juicio oral como medio de prueba frente a una pretensión de condena, ex. art. 24.2 C.E . Ambas garantías constituyen un eficaz medio de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima y, por ello, el contenido de las declaraciones del acusado, y muy singularmente, el de las prestadas en el juicio oral, puede ser valorado siempre como prueba válida, y en el caso de ser de cargo, puede fundamentar la condena.

b) Las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental. Las necesidades de tutela quedan, pues, suficientemente satisfechas con la exclusión probatoria ya declarada.

c) La validez de la confesión, como dijimos en la STC 86/1995 , al analizar un supuesto en parte similar al presente, "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención". De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responda a un acto de compulsión, inducción fraudulenta o intimidación...".

En este caso el acusado hace sus declaraciones en juicio, con todas las garantías incluida lógicamente la de asistencia letrada y, además, las hace estando en libertad. Por tanto, son plenamente utilizables en su contra.

Pero es que, además, con independencia de lo anterior, la sala entiende que igualmente se había obligado a levantar la reserva de dominio existente y a liquidar, al menos en parte, la carga pendiente sobre el vehículo Renault abonando a la financiera parte de la deuda pendiente por la concesión de un préstamo financiero para su adquisición por parte de doña Estela , pese a que este extremo en concreto lo niegue dicho acusado (probablemente, pensando que también se le acusaba por estafa). Ello lo acredita la introducción en juicio, por parte de la Acusación particular, de sus propias manifestaciones vertidas en sede policial - aunque también las hace en el Juzgado de Instrucción -, con asistencia letrada por su parte, en donde, a los folios 64 in fine y principio del 65, explica cómo se hizo la operación de la venta del Mercedes y en donde también reconoce que "el resto de la liquidación (era) para la financiera". Y cuando se le preguntó por dichas manifestaciones se limitó a señalar que eso lo había dicho porque se enteró de la existencia de la deuda financiera con motivo de iniciarse el procedimiento dado que se lo dijo la Guardia Civil. Pero no es así; basta repasar las propias cuentas que él mismo hace para demostrar que conocía la existencia de la carga y su montante económico.

En efecto, es el propio acusado el que estableció, según consta a dichos folios y manifestaciones, que el resto de lo obtenido por la venta del Renault fue la cantidad de 10.600 euros y que esta cifra era en parte para doña Estela y " en parte para la financier a". También añade que de dicha cantidad le entregó a doña Estela 1.400 euros habiendo descontado previamente los 3.200 euros que se le debían a él. Por eso, si a esos 10.600 euros que le quedaron en mano se le descuentan esos 1.400 euros que dice que entregó a la antigua titular del Renault obtendremos una cifra resultante de 9.200 euros; y como quiera que la deuda con la financiera era a la fecha de los hechos la de 9.286,74 euros, o sea, en números redondos prácticamente lo mismo, es evidente que el acusado no sólo sabía perfectamente que tenía que dedicar cierta cantidad de la venta del Renault al pago pendiente a la financiera sino que también sabía incluso la cifra que tenía que abonar. De lo contrario no parece lógico que hubiera sabido hacer esta cuenta tan cercana al importe de la deuda existente con la entidad de financiación por mucho que la Guardia Civil le hubiera informado de la existencia de aquella reserva de dominio. Sus propias cuentas le delatan.

Y que no abonó dicha deuda pendiente es obvio: no sólo están unidos a autos los recibos justificativos del pago de dicha deuda a lo largo de los años por parte de doña Estela sino que también lo da a entender el propio acusado cuando quiso negar que conociera la existencia de dicha deuda financiera; si la desconocía es que no la podía abonar ni la abonó pues quien no tiene conocimiento de una obligación determinada difícilmente puede cumplir con ella. Por tanto, si negó conocer la existencia de la carga es obvio que no la pagó.

Pero en todo caso, al margen planteamientos meramente argumentativos, ya hemos visto que en realidad sí conocía de la existencia de dicha carga financiera y también el alcance de su montante económico. Como dijimos antes, sus propias cuentas le delatan.

Ahora bien, sentado lo anterior, es decir, no sólo que el acusado reconoció en juicio saber que tenía que entregar a su antigua titular el sobrante dinerario de la venta a tercero del vehículo Renault, descontados sus 3.200 euros, y por tanto que el resto del dinero no era suyo y que no se lo podía quedar, sino incluso que conocía de la existencia de la carga financiera y su montante económico a raíz de lo que se deduce de sus propias manifestaciones introducidas en juicio, tenemos que completar el razonamiento sobre su culpabilidad con un argumento añadido. En este sentido es absolutamente contrario a la razón y a la práctica habitual en el mercado, según enseña una cierta experiencia forense, que un profesional y específico empresario de la compraventa de automóviles, que tiene además establecimiento abierto al público para este tipo de negocio, no comprobara que el vehículo estaba afecto a una reserva de dominio por razón de una deuda pendiente con una entidad financiera determinada cuando él mismo sabía que tenía que vender a un tercero ese Renault que le entregaron para conseguir cobrar con ello, al menos, los 3.200 euros que se le debían a él de la venta del Mercedes y que, necesariamente, caso de consumarse dicha venta, tendría acto seguido, como ocurre habitualmente en este tipo de operaciones comerciales, que facilitar las posibilidades de registro en Tráfico del vehículo vendido a nombre del nuevo comprador lo que no era posible llevar a cabo existiendo esa carga pendiente en el registro correspondiente. Por ello no es mínimamente verosímil que un dato tan elemental en este tipo de negocios no lo conozca precisamente un empresario de la compraventa de automóviles que además tiene un establecimiento abierto al público para llevar a cabo este tipo de negocio, mucho menos cuando era bien fácil de obtener el dato y como en la práctica se obtiene, tal como consta documentado en autos (folio 61), o sea, pidiendo a Tráfico los datos oficiales del registro que siempre se facilitan a cualquier persona que dice querer adquirir un determinado vehículo de segunda mano, como era el caso. En conclusión, no es posible creer, racionalmente hablando, que el acusado no supiera de la existencia de la carga pendiente, de la reserva de dominio a favor de la financiera. Para nosotros no hay duda de que la conocía.

Por otro lado, abundando en los datos de culpabilidad, el acusado también reconoció en juicio que la perjudicada (por medio de su marido y negociador) le entregó la documentación del vehículo Renault cuando le dejaron en su establecimiento el coche, por tanto, al no haber hecho matizaciones al respecto, debemos entender que se le facilitó "toda la documentación" incluida la relativa a la existencia de la carga precisamente por ese carácter profesional y cualificado en este tipo de negocios que tenía el citado Adolfo . Y con mucha más razón cuando también era tema del máximo interés para la parte aquí perjudicada pues entregando un coche para su venta a tercero, entre otros encargos que se le hicieron, que el propio acusado aceptó que se tasase en el contrato en 13.800 euros, quedando pendiente para con él sólo una deuda de 3.200 euros, era más que evidente que tanto doña Estela como su marido sabían que se les tendría que devolver dinero o, en su caso, como parece más lógico, que el propio acusado cancelase directamente la deuda con la financiera a cargo del sobrante, de manera total o parcial, puesto que era él quien tendría que facilitar a su vez la documentación correspondiente al nuevo comprador del Renault. Si él era el que vendía, él era el que facilitaría la documentación pues en ningún momento dice que hubiera tenido que requerir a doña Estela para que se la facilitase sino todo lo contrario, o sea, que en su momento ya se la facilitó.

Por eso tiene todo el sentido del mundo, junto al detalle de que el acusado conocía el alcance de la deuda con la financiera a deducir de sus propias cuentas ya comentadas, que el trato se hiciera con el compromiso por parte del acusado de liquidar directamente por su parte esa deuda existente con la entidad financiera, al menos casi en su totalidad.

En cualquier caso, insistimos en ello, el delito de apropiación indebida también se había cometido ya con la conducta consistente en no retornar a su verdadera titular el dinero extra sobrante de la venta del Renault si es que no tenía que ocuparse del tema de la carga. Tuvo, pues, dos obligaciones alternativas pero claras, o ese retorno de dinero a la antigua dueña del coche o esa liquidación del préstamo financiero, al menos parcial. Pero la realidad es que no atendió a ninguna de ellas. Desde esta perspectiva es de la que partimos también para sostener que el contrato base de naturaleza mixta, compraventa y depósito, también podía serlo de administración de dicho bien.

Pero, de una u otra forma, lo cierto es que el acusado no cumplió con esas obligaciones lógicamente alternativas, ni la una ni la otra, sino que se quedó o distrajo el dinero sobrante de la venta del Renault. Y esto es apropiación indebida.

Y las propias manifestaciones del acusado se corroboran plenamente con las manifestaciones del testigo don Romualdo , el que directamente hizo los tratos con él, que explica en definitiva en juicio, pese a la redacción formalista del contrato, que se pactó con el acusado la entrega del Renault como parte del pago del precio pendiente por la compra del Mercedes (3.200 euros), y, también, para que se abonara y liquidara con el sobrante dinerario el préstamo financiero contratado en su día por doña Estela .

Y esta tesis, aunque como testigo de referencia, también la asume la propia doña Estela que explica las vicisitudes del caso en términos similares a los de don Romualdo .

En definitiva, hay un reconocimiento de hechos parcial por parte del acusado que ya por sí solo es de naturaleza sustancial y delictivo - que el sobrante del dinero de la venta del coche tenía que entregarlo a la dueña originaria del Renault, pero que no se lo entregó -, y, además, está la aportación por su parte de unos detalles añadidos ya analizados, unos objetivos y otros subjetivos, que avalan perfectamente su culpabilidad. Y a dichas manifestaciones autoincriminatorias se suman también, como prueba de cargo, las dos testificales de la parte perjudicada que ponen de manifiesto, claramente, paso a paso, cada uno de los hechos objeto de acusación, a su vez avaladas tales manifestaciones por la documental de autos incluyendo en ella el alcance económico de la deuda financiera pendiente de liquidar al tiempo de los hechos.

Así pues, hay suficiente prueba de cargo para dictar la condena del acusado por el delito de apropiación indebida.

QUINTO.- Finalmente señalar que aplicamos el subtipo agravado del art. 250.7, inciso segundo, CP en su redacción anterior a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 (cuando se cometa el delito aprovechándose el defraudador de " su credibilidad empresarial o profesional "), tal como solicitan las acusaciones, por cuanto que toda la operación se realizó por quien era el jefe de un establecimiento abierto al público dedicado expresamente a la comercialización pública de todo tipo de vehículos de motor, el representante legal de Motor Uno Mula, S.L., es decir, aprovechándose el acusado de la extraordinaria y usual confianza que necesariamente producen este tipo de negocios en cualquier consumidor de tipo medio. Y mucho más si valoramos las circunstancias concretas del caso, que, lógicamente, no pueden hacer pensar, ni por un momento, a un cliente de ese mismo establecimiento que se acerca a comprar un coche por un precio relativamente alto (25.200 euros, vehículo marca Mercedes), que entrega como parte del precio pactado su propio vehículo usado para que, con su venta posterior, dicho vendedor y dueño del negocio pueda cobrarse la cantidad de 3.200 euros que le restan por percibir por la adquisición de dicho Mercedes, cuando además ya se le han abonado previamente 22.000 euros, cuando la entrega de este vehículo Renault se documenta por escrito, cuando se tasa de mutuo acuerdo este último coche entregado en 13.800 euros, y, finalmente, cuando además se le facilita la documentación del mismo, se vaya a quedar definitivamente con todo el dinero sobrante de esa nueva venta a un tercero que era necesaria para que ese dueño y vendedor del Mercedes pudiese cobrarse legítimamente su pequeña parte pendiente de cobro, proporcionalmente hablando. Mucho menos cuando además se trata de una localidad en donde ocurren los hechos, Mula, que no es precisamente una gran ciudad y en donde, por razones de tamaño y población, casi todo el mundo se suele conocer. No es previsible en estas circunstancias que un negocio de estas características, su dueño en particular, te defraude tan intensamente y lo haga en la manera que lo hizo, o sea, por las bravas.

La utilización instrumental por parte del acusado de su propio negocio abierto al público y especializado en la venta de automóviles, cuando además el autor del hecho es el máximo responsable del mismo, y cuando se trata de una población pequeña, junto a todo lo demás, justifica perfectamente la aplicación de dicho subtipo agravado. Hablamos de un plus de gravedad en la conducta del acusado que necesariamente se ha de valorar en su contra.

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Las partes no interesan en sus escritos de conclusiones definitivas - que son los que delimitan el verdadero objeto del proceso a semejanza de lo que ocurre en el proceso civil con los escritos de demanda y contestación - la aplicación de circunstancia modificativa alguna y la sala tampoco la aprecia de oficio, específicamente una posible circunstancia atenuante de dilaciones indebidas por el transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos.

Y no podemos apreciar esa posible circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, desde un punto de vista del rigor jurídico, por cuanto que las nuevas exigencias jurisprudenciales no parecen permitirlo fácilmente. Y ello porque habría que haber concretado los períodos de paralización procedimental imputables exclusivamente a la propia Administración de Justicia, excluyendo siempre los imputables a la parte beneficiaria de la posible atenuación, y, a su vez, esto es ya definitivo, haber justificado en alguna medida la existencia e intensidad de un perjuicio real producido con dicha posible paralización a la parte que podría ser acreedora de la atenuación. Todo lo cual parece indicar que dicha circunstancia debe invocarse y apreciarse ahora a instancia de parte, con concreción fáctica de los elementos necesarios para ello, porque lógicamente el tribunal nunca podría resaltar por sí mismo, a salvo las causas con preso por lo que supone objetivamente la privación de libertad, los perjuicios concretos, no meramente abstractos, que haya podido sufrir dicha parte por el posible retraso del procedimiento en curso.

En este sentido traemos a colación, por su interés, actualidad y carácter clarificador de la materia, la STS. la STS. de 15 de marzo de 2011, nº 135/2011, rec. 10852/2010 , que nos dice:

" TERCERO: El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . por vulneración de derechos fundamentales, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, art. 24 CE ., y no haberse estimado la concurrencia de atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Se aduce que del examen de las diligencias se puede observar en la tramitación su plazo del preciso excesivo e irrazonable, en todo caso imputable a sujetos distintos de los recurrentes, habiendo transcurrido poco más de dos años desde la incoación de las diligencias 7.5.2008 hasta el dictado de la sentencia 12.5.2010 .

Con carácter previo a la vista de la impugnación realizada por la acusación particular el motivo en orden a ser una cuestión nueva para nada alegada durante el procedimiento, en ningún momento, por lo que, de admitirse, supondría evidente indefensión para dicha parte, al ser una alegación, en todo caso, extemporánea, debemos precisar como dice en la STS. 344/2005 de 18.3 , el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y " per saltum " formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4 , 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS. 707/2002 de 26.4 ) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

Analizando, en consecuencia, la posible concurrencia de la referida atenuante de dilaciones indebidas.

Como hemos dicho en reciente sentencia 77/2011 de 23.2 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6 , ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21 - es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

En el caso presente se debe partir necesariamente de que una causa sentenciada en un plazo de dos años desde la incoación, en modo alguno puede considerarse como una dilación extraordinaria y calificar como indebida la ocasionada por la acusación particular por los recursos interpuestos para que se declarase la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, resulta inaceptable por responder al ejercicio de su derecho procesal. La solicitud de practica de pruebas o la interposición de recursos para clarificar uno de los aspectos fundamentales cual es la responsabilidad civil comporta una dilación en la tramitación de la causa pero responden al ejercicio de elementos derechos de defensa de las acusaciones, por lo que la dilación propia de la tramitación de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida (ver STS. 356/2009 de 7.4 ).

El motivo, por lo expuesto, se desestima ".

En cualquier caso, el que desde un punto de vista del rigor jurídico no apreciemos esta atenuación no quiere decir que no se pueda bonificar en alguna medida la responsabilidad penal del sujeto activo del delito por vía de la debida individualización de la pena. Es decir, formalmente no apreciamos la atenuación pero materialmente valoraremos el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos - allá por diciembre de 2003 - hasta el dictado de esta sentencia de instancia, excesivo a todas luces. Por tanto, por esta vía de la individualización de la pena, no por la vía de la técnica jurídica, suavizaremos la condena del acusado en atención al tiempo transcurrido. En la práctica es como si apreciáramos en alguna medida dicha atenuación, aunque lógicamente sin sujeción a regla punitiva alguna.

SÉPTIMO.- A la persona acusada se le impone la pena consignada en la parte dispositiva de la sentencia.

Para imponer la pena privativa de libertad correspondiente valoramos el importe de la defraudación económica a la víctima, 9.200 euros. Igualmente tenemos en cuenta que la pena base prevista por la ley, para el subtipo agravado apreciado, oscila entre uno y seis años de prisión. Como quiera que las acusaciones solicitan una pena privativa de libertad concreta de 3 años de prisión y que la sala va a apreciar por vía de individualización de la pena el retraso procedimental habido, la dejamos prudencialmente reducida a 2 años de prisión, que ciertamente es una buena rebaja porque no obliga al ingreso automático en prisión. Con ello a su vez dejamos abierta la puerta a que el sujeto activo del delito proceda a indemnizar adecuadamente a la víctima si es que, caso de firmeza de esta sentencia, quisiera disfrutar en el futuro de algún tipo de beneficio sustantivo si su hoja histórico penal, al tiempo de la decisión, así se lo permitiera; pero para ello, primero hay que pagar a la víctima. Ya lo dejamos anunciado para conocimiento personal del acusado y general de las partes.

En cuanto a la pena de multa, apreciando también esa bonificación de pena por el tiempo transcurrido, la dejamos prudencialmente en una extensión de 7 meses, es decir, sin llegar al mínimo legal por cuanto la pena privativa de libertad tampoco la hemos llevado a ese mínimo legal aunque aplicando algún tipo de rebaja en relación a la solicitud de las acusaciones (8 meses). Y en cuanto a la cuota diaria, la fijamos en 6 euros día (las acusaciones piden 10 euros día) en atención a que el acusado al que se va a condenar es un empresario que se dedica a la comercialización de vehículos de motor, es decir, persona que cuenta con un negocio propio y, por tanto, alguien que no es un mero trabajador asalariado o, incluso, persona sin ningún tipo de recurso económico recordando al respecto que la propia jurisprudencia ha declarado que una cuota diaria de seis euros no resulta desproporcionada en atención al máximo legal de la que se puede imponer.

Finalmente, por imperativo legal, procede imponerle la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que es la que piden las acusaciones.

OCTAVO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

A tenor de las propias manifestaciones del acusado introducidas en juicio y que hemos utilizado para construir su condena, se sabe que él percibió por la venta del Renault la cantidad de 10.600 euros más los 3.200 euros que quedaban pendientes del pago de la venta del Mercedes y que legítimamente hizo suyos con dicha venta a tercero, es decir, que en realidad lo vendió a don Heraclio por un total de 13.800 euros, o sea, por el importe concreto de la tasación contractual del coche. Y ello aunque en autos figure una factura por importe de 9.000 euros cuando también es habitual en el mundo de este tipo de negocios de compraventa, mucho más si se trata de coches usados, la entrega de cantidades de dinero en "negro" o no contabilizadas. Y esto es lo que debió ocurrir en este caso cuando el propio acusado reconoció en su momento que percibió por la venta del coche de doña Estela la suma total de 13.800 euros, desglosada en la forma ya explicada.

A su vez, por lógicas razones de coherencia, tenemos que aceptar que el acusado entregó a doña Estela la suma de 1.400 euros una vez vendido el Renault a un tercero pese a que ello no esté documentado. Si hemos utilizado todas sus manifestaciones al respecto para demostrar que conocía la existencia de la carga financiera e, incluso, su cuantía, es decir, como elemento de culpabilidad en su contra, también en lógica y justa correspondencia tenemos que aceptar que entregó esos 1.400 euros del total pendiente a doña Estela pues es afirmación que también hace en el mismo contexto procesal que las anteriores. Es simplemente un argumento de justicia material. Por ello, a la cifra final indemnizatoria habrá que descontarle esos 1.400 euros indicados y que tenemos que dar por abonados. Ello lleva a fijar la cifra recibida por el acusado, descontados del total percibido los 3.200 euros que eran suyos y esos otros 1.400, en la cantidad de 9.200 euros que, como también hemos dicho, se aproxima mucho a la deuda existente con la financiera en el momento de los hechos (9.286,74 euros).

Será por tanto esta cantidad (9.200 euros) la cifra final en que Adolfo haya de indemnizar a la víctima sumándole a ello, lógicamente, por imperativo legal, los correspondientes intereses legales.

Y aunque es cierto que la Acusación particular ha aportado a autos todos los recibos de pago a la financiera por parte de doña Estela hasta bien entrado el año 2007 y los recibos del pago del impuesto municipal de vehículos correspondientes a varias anualidades, cantidades que ascienden respectivamente a 11.040 euros por cuotas impagadas a la entidad de crédito y 295 euros por dicho impuesto que también abonó, y que igualmente reclama, lo cierto es que no podemos condenar al acusado a indemnizar en esas cantidades concretas por cuanto no existe en autos prueba documental clara de que percibiera realmente con la venta del Renault el importe completo de la deuda existente con la financiera incluyendo lógicamente los intereses pactados correspondientes que pudieran estar pendientes ni, por tanto, tenemos la seguridad de que la deuda con la dicha entidad se hubiera podido liquidar de manera absoluta y de una sola vez al venderse el Renault, como tampoco tenemos la seguridad de que en ese momento se hubiera podido levantar la reserva de dominio existente y abonar incluso el impuesto municipal en curso para liquidar definitivamente toda la deuda existente con la financiera y con el Ayuntamiento. Y además, tal como hemos dicho, tenemos que computar como pagados aquellos 1.400 euros a los que antes nos hemos referido por razones de coherencia procesal. En conclusión, con la cuenta hecha a partir de las propias manifestaciones del acusado, que es dato que se utiliza para condenarle, sólo se alcanza la cifra de 9.200 euros que ni siquiera llega, aunque se aproxima, al importe del principal de la deuda existente con la financiera al tiempo de los hechos; faltan unos pocos euros pero tampoco es exacta. Dejamos pues fijada esa indemnización en esos 9.200 euros. No hay datos suficientes para establecer que la deuda financiera se pudo liquidar por completo, de manera absoluta, al venderse el Renault Megane Scenic.

Y tampoco procede condenar al acusado a indemnizar a doña Estela en 3.500 euros por posibles daños y perjuicios por depreciación del Renault durante el tiempo del depósito, o posibles perjuicios morales por la privación de dicho vehículo, por cuanto que el mismo fue transmitido con todas las consecuencias a un tercero de buena fe, don Heraclio , que lo adquirió para sí previo pago de su precio. Y desde luego, consecuencia de lo anterior, tampoco procede acordar que el vehículo se entregue, con carácter subsidiario, a doña Estela en caso de impago por parte del acusado de la indemnización principal, pues, como decimos, el vehículo ya no pertenece a la citada doña Estela sino a un tercero de buena fe, que hubiera sido, en su caso, el único legitimado junto al Ministerio Fiscal para reclamar por esos otros conceptos indemnizatorios que ahora reclama la Acusación particular.

En consecuencia, lo que procede es hacer entrega definitiva del vehículo Renault Megane intervenido a su verdadero titular, don Heraclio , sin que este tenga que correr con el coste de la constitución y mantenimiento del depósito de dicho vehículo. El coste de dicho depósito, de existir, deberá incluirse en el concepto de costas genéricas o generales del proceso de las que también ha de responder el hoy condenado por cuanto que en el caso de haberse generado algún tipo de gastos por esa razón el único racionalmente obligado a pagarlos es el propio condenado sin que el depositario tenga que correr a su costa con unos gastos que él no generó sino la conducta del acusado. Es la única manera de salvar con justicia el coste del depósito.

Finalmente señalar que también procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Motor Uno Mula S.L. por cuanto que dicha sociedad limitada fue instrumento necesario para la comisión del delito de apropiación indebida por parte de su máximo responsable, en los términos ya explicados.

NO VENO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

En este caso, teniendo en cuenta que se va a absolver del delito de estafa es evidente que las costas derivadas de la condena por apropiación indebida se reducen al 50% del total de las causadas debiendo declararse de oficio las propias de dicha estafa.

Y junto a ello procede incluir en el concepto de costas las propias de la Acusación particular por cuanto no sólo se reclaman expresamente en el escrito de conclusiones definitivas, principio de rogación expresa que resulta obligado para su concesión, sino que están plenamente justificadas con carácter general - lo excepcional es denegarlas - en concepto de resarcimiento de los gastos necesarios de la propia víctima por razón del proceso que se ha seguido para conseguir la condena del acusado por cuanto que ella tenía pleno derecho al ejercicio de la acción penal y civil como perjudicada y, en consecuencia, al resarcimiento de dichos gastos que han sido en definitiva la garantía de que ella pudiera ejercer directamente por sí misma su derecho a la tutela judicial efectiva. Por tanto, del total de la minuta de honorarios, gastos y suplidos, o de cualquier otro concepto procedente, que se presente en su día por parte de su Procurador y su Letrado, a salvo posibles mecanismos de impugnación legal, se descontará del total del importe de dichas minutas el 50% de las mismas y la cifra final así obtenida será la cantidad final que haya de abonarse por su parte en concepto de costas de la Acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Adolfo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 y 250.7º, inciso segundo, del Código penal en la redacción vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, sin que concurran en este caso circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y sin perjuicio de la bonificación que hemos apreciado en su caso por la vía de la individualización punitiva, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de SIETE MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, lo que hace un total de 1.260 euros (mil doscientas sesenta euros), y, caso de impago de la misma, previa excusión de bienes, a una responsabilidad personal subsidiaria equivalente a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, así como accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le imponen las costas del procedimiento incluidas las propias de la Acusación particular en los términos que se desprenden del fundamento de derecho noveno de esta resolución, que aquí damos por reproducido.

Igualmente se le condena a pagar a Dª Estela la suma de 9.200 euros (nueve mil doscientos euros) en concepto de responsabilidad civil más el interés del artículo 576-1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto de aplicación automática en todas las jurisdicciones.

Procédase a la restitución definitiva del vehículo Renault Megane Scenic, matrícula ....-SFL , si todavía no estuviera hecho, a su actual titular de buena fe don Heraclio , sin que por su parte tenga que hacerse cargo de coste alguno por la constitución y mantenimiento del depósito de dicho vehículo, si lo hubiere, y sin perjuicio de lo dicho sobre costas generales en el fundamento octavo de esta misma resolución a propósito de dicho depósito.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se le impone, se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Finalmente, DEBEMOS ABSOLVERLO Y LO ABSOLVEMOS del delito de estafa por el que también venía acusado. Las costas derivadas de dicho delito se declaran de oficio.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla, en el mismo cuerpo documental donde ésta se redacta, para informar a las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854 , 855 y siguientes , doy fe.