Sentencia Penal Nº 394/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 4/2014 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 4/2014

SUMARIO Nº 1/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 EL PRAT DE LLOBREGAT

SENTENCIA Nº 394/2016

Ssas. Ilmas.

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO

En la Ciudad de Barcelona a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 4/2014 que dimana del Sumario 1/2013 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 El Prat de Llobregat, por delito de homicidio en grado de tentativa, delito de tenencia ilícita de armas y amenazas, contra Severino , natural de El Prat de LLobregat, nacido el día NUM000 de 1961, hijo de Luis Angel y Estibaliz , vecino de El Prat de LLobregat; DNI NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Justo L. Martin Aguilar, y defendido por el Letrado D. Wenceslao Tarrago Moncho; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal, y la Procuradora Dª María López Lois en nombre y representación de Antonio y Cesareo , defendidos por la Letrada Dª Montserrat Perera Benito.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

a) una falta de amenazas, del artículo 620.2 CP ,

b) un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 564.1.2 CP ,

c) un delito de homicidio en grado de tentativa, del artículo 138, 16 y 62 CP ,

d) Dos faltas de lesiones del artículo 617.1 CP .

Consideró que de dichos delitos era autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impusieron las siguientes penas:

a) un mes de multa con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas,

b) un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo,

c) ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo

d) por cada una de las faltas un mes de multa con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

En todo caso con las accesorias correspondientes y las costas, y el comiso de la escopeta.

En materia de responsabilidad civil solicitó se le impusiera la obligación de indemnizar a Cesareo y Antonio , a cada uno de ellos, en 310 euros, por las lesiones y en 1500 euros por los daños morales.

SEGUNDO. La Acusación particular en el mismo trámite consideró que los hechos eran constitutivos de:

e) un delito de amenazas, del artículo 169.2 CP ,

f) un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 564.1.2 CP ,

g) un delito de homicidio en grado de tentativa, del artículo 138, 16 y 62 CP ,

h) Dos faltas de lesiones del artículo 617.1 CP ,

i) Una falta de injurias del artículo 620.2 CP

Consideró que de dichos delitos era autor el acusado, concurriendo en todos ellos la circunstancias agravante de racismo y solicitó se impusieron las siguientes penas, por los delitos :

a) dos años de prisión,

b) un año de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por

igual tiempo,

c) ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo,

d) por cada falta un mes de multa con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas

e) 20 días de multa con cuota diaria de 10 euros e igual responsabilidad personal subsidiaria

En todo caso con las accesorias correspondientes y las costas, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil solcitó se le impusiera la obligación de indemnizar a Cesareo en 5.344,74 euros, por las lesiones y el daño moral sufrido; y a Antonio en 11.958,19 euros por iguales conceptos.

CUARTO. Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

Alternativamente consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 564.1.2 CP , y dos faltas de lesiones del artículo 617.1 CP , concurriendo la eximente incompleta de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas del artículo 21.1 en relación con el 20.2 CP y pidió por el delito a) la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 3 euros, y por cada falta la pena de un mes de multa con cuota diaria de 3 euros, accesorias y costas incluyendo las de la acusación particular.

TERCERO. En el juicio oral, en el que no se plantearon cuestiones previas, con independencia de la aportación documental que fue admitida, y se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas, en concreto interrogatorio, testificales solicitadas y admitidas y, periciales.

Se declara probado a resultas de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral que Severino , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 3,00 horas del día 28 de septiembre de 2013, junto con una amiga intentó entrar en el Bar Karaoke ' Nou Casablanca', ubicado en la calle Cerdenya nº 57 de El Prat de Llobregat, donde se encontraban Antonio y Cesareo , que desarrollaban funciones de porteros.

Como quiera que el señor Severino iba vestido con chanclas, los porteros, que dejaron pasar a su acompañante, le prohibieron la entrada al local. Esta prohibición enfadó al acusado, quien inició una discusión verbal con los anteriores, y tras decirles que eran unos 'moros de mierda', añadió ' os creéis muy fuertes, la pólvora es más fuerte que nadie' y ' no eran de su país y no le iban a decir quien puede entrar o no', añadió ' ahora me voy y cuando vuelva os voy a pegar dos tiros', al tiempo que le dio un puñetazo al sr. Antonio , lo que originó que resbalara y cayera al suelo, marchándose a continuación.

El acusado, con intención de cumplir su promesa de pegarles dos tiros, volvió al cabo de unos 30 minutos, aproximadamente, está vez conduciendo su vehículo, que estacionó en la puerta del bar. Los porteros, quienes no habían dado mayor importante al incidente y en ningún momento pensaron que volvería, al verle, sintieron miedo motivo por lo que se metieron en el interior del local, pero al ver que entrabar, salieron y nuevamente intentaron que se marchara de la zona, acompañándole hasta las inmediaciones del vehículo.

Sin embargo, el acusado que tenía mermadas parcialmente sus facultades volitivas e intelectiva por la ingesta etílica que presentaba, en vez de introducirse en el coche, y cuando ya los porteros volvían hacia la entrada del local, abrió la puerta del conductor del vehículo, de donde sacó una escopeta de cañones yuxtapuestos de la marca 'Ibarlucea' del calibre 12 mm, con número de serie parcialmente troquelado, no constando cuando y quien los troqueló, y cargada con dos cartuchos del mismo calibre.

El sr. Antonio , al ver que sacaba la escopeta y para evitar que la utilizara se abalanzó obre el encajonándole entre la puerta y el vehículo, al tiempo que intentaba arrebatársela, no pudiendo impedir que el acusado, quien tenía mucha fuerza, con intención de causar la muerte al sr. Cesareo o al menos conociendo que se la podía causar, y cuando éste se dirigía a auxiliar hacía su compañero para quitarle la escopeta, le encañonó, apuntando al pecho del sr. Cesareo al tiempo que había introducido la mano en la zona del gatillo e intentaba apretarlo, produciéndose un forcejo con ambos porteros, primero con el sr. Antonio e inmediatamente después con ambos, que intentaban sacar la mano del acusado de la zona de disparo e impedir que apretase el gatillo, consiguiendo al final reducirle por el uso de un espray defensivo que les entregó un tercero que se encontraba en el lugar. En el trascurso del forcejeo para quitarle la escopeta, el acusado, cayó al suelo produciéndose diversas lesiones.

Como consecuencia de estos hechos Cesareo sufrió lesiones consistentes en arañazos en el antebrazo y dolo en hombro izquierdo, que precisaron una primera asistencia y tardaron diez días en curar, que no le impidieron el desarrollo de su actividad habitual.

Antonio , a consecuencia del puñetazo que recibió en el primer incidente, sufrió lesiones consistentes en dolor en palpación de mandíbula, que precisaron una sola asistencia medica y tardaron en curar diez días durante los que no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

El acusado Severino , carecía de licencia y de guía de pertenencia para tener y trasladar la escopeta descrita, que probada en las dependencias de los Mossos d'Esquadra funcionaba correctamente y era apta para el disparo, aunque hubiera partido, pues lo que se desprendió fue la zona de madera de la culata

El acusado estuvo privado de libertad por estos hechos desde 29 de septiembre hasta 19 de diciembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de las siguientes infracciones penales:

a) Un delito de homicidio en grado de tentativa, del artículo 138, 16 y 62 CP

b) un delito de amenazas, del artículo 169.2 CP ,

c) un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 564.1.2 CP ,

d) dos faltas de lesiones del artículo 617.1 CP ,

e) una falta de injurias del artículo 620.2 CP .

Delito de homicidio en grado de tentativa

Respecto del delito de homicidio en grado de tentativa, consta acreditado que el acusado después del primer incidente, en el que hubo un forcejo con puñetazo incluido, se marchó del lugar diciendo ' ahora me voy, pero cuando vuelva os voy a pegar dos tiros' volvió nuevamente, esta vez no a pie sino en su coche, y cuando nuevamente intentaban que se fuera de la zona del local y le acompañaban a su vehículo, se dirigió a la puerta del conductor de donde sacó una escopeta, cargándola con dos cartuchos, y con ella apuntó al pecho al sr. Cesareo al tiempo que llevó la mano hacia la zona del gatillo, sin que llegara a disparar, no por su propio desistimiento, sino precisamente por la actuación del otro compañero sr. Antonio , quien inició un forcejo con el acusado, tras haberse abalanzado sobre él, al que se unió el propio sr. Cesareo hasta que consiguieron quitarle la escopeta, valiéndose para ello de un espray de defensa personal que les entregó una de las personas que presenciaron el incidente.

Esta conducta debe ser sancionada como delito de homicidio en grado de tentativa inacabada, de conformidad con los dispuesto en el artículo 138 y 16 del CP . La jurisprudencia ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida - STS 93/2013 de 13 de febrero -.

En este caso, es evidente que el acusado pretendía, al dirigir el cañón de la escopeta contra el pecho del sr. Cesareo e intentar apretar el gatillo, darle al menos un tiro en una zona vital - el pecho- , y por tanto pretendía matarle, o al menos aceptaba el resultado de la muerte de la persona a la que encañonó como probable y aun así decidió actuar y aceptó su resultado, continuando con su forcejeo para alcanzar el gatillo y persistiendo en su acción de disparar, pues consta probado que el acusado llegó a introducir la mano en la zona del gatillo y si no consiguió disparar fue porque ambos porteros se lo impidieron, primero el sr. Antonio quien forcejeó con el acusado para quitarle la mano del gatillo, llegando incluso a sujetar la escopeta con ambas manos por el cañón y la culata desde detrás del acusado, evitando la horizontalidad de la escopeta, para continuar con un forcejeo al que se unió el sr. Cesareo e intentaron arrebatarle la escopeta, hasta que lo consiguieron.

Vemos por tanto que bien por vía de dolo directo o, en su defecto, por dolo eventual, concurren el elemento subjetivo del tipo pues la conducta del acusado al sacar la escopeta y dirigirla contra su víctima estaba presidida por un claro 'animus necandi' o intención de acabar con su la vida de la persona a quien apuntaba, el sr. Cesareo .

Intención que no solo se deriva de los actos ya descritos, en el momento en que llegó por segunda vez al local, esta vez en coche y tras serle impedida nuevamente la entrada, cuando le acompañaban al coche sacó la escopeta y apuntó al sr. Cesareo , sino que en el incidente previo, ocurrido media hora antes de estos hechos, ya había anunciado que 'todo se soluciona con la pólvora y volvería para pegarles dos tiros'

Así consta probado que tras el primer incidente, y cuando se dirigió a ambos porteros diciéndoles moros de mierda, y dando un puñetazo al sr. Antonio , se marchó del lugar diciendo 'os creéis muy fuertes, la pólvora es mas fuerte que nadie, ahora me voy cuando vuelva o voy a pegar dos tiros'. Desde este momento, se evidencia su pretensión de enfrentarse a los porteros valiéndose de un arma tipo escopeta, así lo anunció y así lo hizo, según consta en los hechos probados.

De hecho ni tan siquiera se planteó en el acto del juico oral, ni en conclusiones definitivas o en informe la pretensión de un dolo de menor entidad, como el de lesiones, sino que las calificaciones jurídicas fueron por homicidio en grado de tentativa por las acusaciones y la defensa en vía de informe se refirió, en todo caso, a una tentativa inidónea.

Respecto a la tentativa inidónea, existe una consolidada doctrina jurisprudencial, según las que la tentativa inidónea es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio 'objetivamente' en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, 'objetivamente' quiere significar que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción. Así el ATS 441/2016 de 16 de marzo , recuerda las STS de 21 junio 1999 y 13 de marzo 2000 .

La cuestión queda reconducida a determinar el tipo de tentativa en el que debe ser subsumida la conducta del acusado, debiendo descartar directamente la acabada, pues de hecho no se llego a realizar todos los actos objetivos del tipo, dado que el acusado, no por su propia voluntad, sino por al acción de terceros no llegó a disparar.

Entendemos que la calificación debe efectuarse por vía de tentativa inacabada, pues la tentativa requiere, objetivamente, la ejecución parcial o total de los hechos descritos en el tipo penal; subjetivamente, la voluntad del agente de alcanzar la consumación del delito, ( STS nº 2.227/2001, de 29 de noviembre ). Desde el punto de vista de lo subjetivo, la tentativa no se diferencia del delito consumado. En el aspecto objetivo, sin embargo, mientras que algunos comportamientos no ofrecen dudas respecto a que se trata ya de actos claros de ejecución de la acción típica, otros se mantienen en zonas más dudosas, y pueden ser identificados como actos preparatorios, que no serían punibles, de ser individualmente ejecutados, es decir, fuera de las previsiones relativas a la conspiración, proposición o provocación para delinquir de los artículos 17 y 18 del Código Penal - STS 673/2015 de 4 de noviembre -

En este contexto, en todo caso, la cuestión radicaría en diferenciar esta tentativa inacabada, de los actos preparatorios impunes. Existen dos criterios diferenciales y ambos han sido objeto de análisis y valoración jurisprudencial, recordando STS 673/2015 citada, que la cuestión está resuelta entre otras en la STS nº 234/2012, de 16 de marzo , en la se afirma que la jurisprudencia ha exigido como ' requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal...» ( SSTS 1479/2002, 16 de septiembre y 227/2001, 29 de noviembre ) '.

Aplicando la doctrina al caso que nos ocupa, es evidente que la previa amenaza de volver con la escopeta, el encajonamiento entre el coche y la puerta, cuando se abalanzó sobre el sr. Antonio , y el hecho de conseguir colocar la mano en la zona del gatillo, son actos externos plenamente reveladores de la voluntad de disparar y por tanto de matar, producidos todos ellos en un una cercanía espacio temporal clara y evidente, pues entre que el acusado se marchó tras afirmar que la pólvora es más fuerte que nadie y que volvería a pegarles dos tiros, y su vuelta, esta vez con el vehículo, tardó aproximadamente media hora, tiempo suficiente para llegar a su domicilio andando, coger la escopeta y volver al local, de dónde se bajó y de forma inmediata, tras la nueva negativa a dejarle entrar, sin más sacó del coche la escopeta y la cargó.

Hubo un claro peligro para el bien jurídico protegido, en este caso la vida del sr. Cesareo , pues si el sr. Antonio no hubiera forcejeado con el acusado y no hubiera conseguido quitarle la mano del gatillo, la acción natural hubiese continuado con un disparo que hubiera impactado a la víctima en una zona vital, pues la escopeta la dirigió contra el pecho del sr. Cesareo .

Existe por tanto la creación de peligro relevante para la vida de la otra persona, que permite diferenciar y calificar los hechos como tentativa , quedando extramuros de los acto preparatorios impunes.

Delito de amenazas

Procede calificar la amenaza proferida por el acusado, tras el primer incidente y en el momento de marcharse a su domicilio para coger la escopeta y el vehículo, que fue calificado por la acusación particular como delito del artículo 169 CP y por el Ministerio fiscal como falta del artículo 620.2 CP .

La amenaza, es ante todo una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo.

Se configura como un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

En la valoración de su existencia y entidad no puede sino atenderse a las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, De hecho como afirma el TS se trata de un tipo penal paradigma de delito circunstancial.

Respecto a su calificación como delito o falta es de sobra conocida la naturaleza relativa en orden a la calificación de la gravedad, criterio normativo librado al arbitrio de la Sala, que debe apoyarse para el deslinde de la correspondiente falta en el conjunto de circunstancias concurrentes, esto es, la ocasión en que se profieren las amenazas, las personas intervinientes, los actos anteriores, posteriores y simultáneos, etc - STS 432/2011 de 6 de octubre -

En este caso, hemos de valorar que se producen tras el primer enfrentamiento, y que entre la amenaza y el segundo incidente trascurre medio hora aproximadamente, y de así como las palabras en que consistió la amenaza, que fueron un adelanto de lo que posteriormente iba a materializar, 'volver con una escopeta y enfrentarse a los porteros con pólvora', necesariamente debemos calificarla de grave que debe quedar incardinada en el ámbito del delito del artículo 169.2 CP , pues se evidencia un propósito serio de cumplir lo dicho, cuando vuelve a los treinta minutos con la escopeta y la saca del vehículo, la carga y apuntar a los porteros, evidencian la gravedad de la amenaza.

Delito de tenencia ilícita de armas

La posesión de la escopeta calibre 12 mm, con correcto funcionamiento mecánico y operativo, es un arma reglamentada, en RA , incardinada en la sección 3ª, artículo 3, categoría 3ª 2, 'escopeta de fuego larga, que precia para su tenencia licencia -articulo 96 RA y guía de pertenencia- artículo 88 RA, por lo que su tenencia sin estos permisos, configura el tipo del artículo 564.1.1º . Calificación jurídica en la que incluso estuvo de acuerdo la defensa.

Faltas de lesiones

Los hechos constituyen dos faltas de lesiones, previstas en el artículo 617.1 CP vigente en el momento de los hechos, de la que han sidoobjeto, respectivamente, cada uno de los perjudicados sres. Antonio y Cesareo , dado que resultaron lesionados, el primero por el puñetazo que le propinó el acusado en el primer incidente, y el segundo en el momento de reducirlo y quitarle la escopeta. Su curación en ambos casos han precisado una sola asistencia médica.

Falta de injurias

Respecto a la falta de injurias del artículo 620.2 CP , objeto de acusación por la acusación particular, la expresión moro de mierda, es un término claramente ofensivo, que debe ser sancionado como injuria leve, pues es una infracción penal que debe contextualizarse y se profirió en el calor de la discusión y enfado porque no le dejaban entrar.

SEGUNDO. Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se concluyen los anteriores hechos probados, debiendo destacar como elementos probatorios esenciales aptos para alcanzar la conclusión condenatoria, la declaración de los dos porteros del establecimiento y víctimas de los hechos, Antonio y Cesareo . Testigos directos de los hechos, dado que fueron las personas que se enfrentaron con el acusado, y aunque sean víctimas, reúnen la credibilidad y verosimilitud necesarias para alcanza la convicción del Tribunal y son aptas para fundar la sentencia condenatoria.

Ambos testigos relatan los dos incidentes producidos, de forma muy similar, y así afirman ambos que se inician cuando el acusado llega con una amiga y pretenden entrar en el establecimiento, donde ejercían funciones de porteros los anteriores. Aquí, y según relatan ambos testigos, se inicia un primer incidente, cuando le impiden la entrada, alegando que iba con chanclas, aunque permiten el paso a la persona que le acompañaba.

Esta prohibición da lugar a un enfrentamiento en el que el acusado primero les llama 'sudacas de mierda' y luego, cuando un cliente le dice que son marroquíes se dirigió a ellos y les llama 'moros de mierda', siendo indiferente el grupo étnico o la nacionalidad a la que pertenecen ambos testigos, pues la pretensión del acusado era la de ofender a los porteros porque no le dejaban entrar. El incidente termina cuando el sr Antonio aparta al acusado y éste reacciona propinándole un puñetazo , con la mala fortuna que, como consecuencia del impacto, cae al suelo. Si en este momento el acusado se lesionó es algo que no podemos saber, sobre todo, porque ya desde este momento presentaba signos claros y evidentes de haber ingerido alcohol y estaba alterado y agresivo.

El incidente acaba cuando al marcharse, el acusado se dirige a los porteros y les dice que 'os creéis muy fuertes, la pólvora es mas fuerte que nadie, ahora me voy y cuando vuela os voy a pegar dos tiros'.

Los sres. Antonio y Cesareo , inicialmente no le dieron mayor importancia al incidente y lo encuadraron en una reacción propia de algunos clientes, estando convencidos, sobre todo el sr. Antonio , que el acusado no volvería a cumplir su promesa.

Sin embargo, al cabo de aproximadamente media hora, comprueban que vuelve, pero esta vez con su vehículo, que primero detuvo en la puerta del establecimiento y luego lo estacionó a muy escasa distancia.

Ante su llegada, los sres. Antonio y Cesareo se alarmaron, y es por ello que se meten en el local, haciendo otro tanto el acusado, lo que motiva, según refieren ambos testigos, que tuvieran que sacarlo del local y acompañarlo hasta su vehículo para que se fuera.

Es en este segundo incidente, y según el relato de los dos testigos directos, cuando el acusado, que está siendo acompañado por los perjudicados para que se fuera del local, de forma sorpresiva se dirige a su vehículo, abre la puerta del conductor y saca algo del interior la escopeta, y al verla se abalanza sobre él, el sr. Antonio , empujando la puerta del coche y empotrándolo literalmente al acusado contre la puerta se apartan del coche, y el acusado consigue soltarse del sr. Antonio y encañona al sr. Cesareo dirigiendo la escopeta hacia su pecho al tiempo que intenta disparar colocando la mano en el gatillo.

La pronta reacción del sr. Antonio al abalanzarse nuevamente sobre el acusado para evitar que disparase e intentar que sacara la mano de la zona del gatillo, y la reacción que también tuvo el sr. Cesareo al verse encañonado, dieron lugar a un forcejeo, en cuyo transcurso al escopeta se partió, previsiblemente cuando el sr. Antonio la sujetó desde detrás del acusado y la cogió con una mano por el cañón y con la otra por la culata. Forcejeo en el que cayeron al sueldo, sobre todo el acusado y que finalizó cuando alguien les entregó un espray de defensa personal que provocó escozor en los ojos tanto en el acusado como en los sres. Antonio y Cesareo .

Frente a este relato de hechos, se alza la versión del acusado, quien niega que fueran así, y respecto al primer incidente negó la amenaza y haberles llamado 'moros de mierda' aunque sustituyó esta expresión por la de 'tenéis cara de moros'.

El acusado en su versión niega agresividad o enfado, y reconoce que se marcho del lugar y se fue a su casa andando para coger el coche y la escopeta 'porque luego iba de caza', en concreto utilizó la expresión 'a pegar unos tiros'. Mientras cogía el vehículo y la escopeta, refirió que ingirió bastante alcohol y que volvió a la discoteca, con la escopeta en el asiento del copiloto y fuera de su funda, hecho que según el propio acusado no era nada habitual, pues siempre la llevaba con funda.

Respecto al motivo de porque saco la escopeta, no quedó muy claro, afirmó que era para cambiarla de lugar, pero lo cierto es que no encontramos justificación alguna al hecho de que la escopeta apareciera fuera del vehículo salvo que pretendiera utilizarla, disparando con ella o al menos para amedrentar a los perjudicados y víctimas.

A partir de este momento, el acusado reconoce un fuerte forcejo, que cayo al suelo y añade que las lesiones las sufrió al quitarle la escopeta, que le rociaron con un spray y después le propinaron múltiples patadas.

Son elementos aceptados por ambas partes el doble incidente, elemento esencial que incluye la primera discusión y la vuelta del acusado al cabo de treinta minutos, en coche, bebido y llevando la escopeta. Igualmente es un elemento común a ambas versiones el uso de la expresión 'moros', y que hubo un forcejeo cuando el acusado sacó la escopeta.

La primera cuestión que da plena credibilidad a la versión de los testigos, es la falta de lógica de la versión del acusado, quien no expone un motivo razonable que justifique el porque sacó la escopeta de su vehículo, porque la llevaba sin funda, cuando lo habitual dicho por el mismo, es que la llevase con funda- y lo que es más importante-, porque cuando se la quitaron los testigos en forcejo estaba cargada con dos cartuchos. Es posible que quisiera utilizarla para corroborar su amenaza previa pero el hecho de llevar la escopeta cargada evidencia una intención de uso, que no ha quedado en absoluto justificada

Son cuestiones a los que no se da una respuesta clara y convincente por la defensa del acusado , pero que si justifican plenamente la de los testigos y perjudicados, cuyas declaraciones reúnen los requisitos de persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva, así como verosimilitud de su testimonio. No estamos ante presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino ante orientaciones o criterios de ponderación de las declaraciones que ayudan a acertar en la decisión - STS 584/2014, 17 de junio -.

Ausencia de motivos de incredibilidad diferentes de la propia acción delictiva,

No se alega la existencia de una relación previa que permita dudar del relato de hechos efectuado por los testigos, y que su única finalidad era un animo de venganza o de naturaleza espuria. Tampoco se identifica motivo espurio sobrevenido en el curso del incidente, y si bien es cierto que el acusado resultó con lesiones, en ningún momento se ha negado que cayó dos veces al suelo, la primera vez tras propinar el puñetazo al sr. Antonio , y la segunda vez, cuando se produjo el forcejo durante el segundo incidente y en el que los testigos el intentaban quitar la escopeta. No se ha negado el uso de uso de un spray de defensa personal, que afectó tanto al acusado como a los propios perjudicados, pero ello sin más no permite afirmar que los perjudicados después de quitarle la escopeta le pegaron, según su relato, una paliza.

Alegación cuya finalidad es restar credibilidad a las declaraciones de los testigos y que no puede ser admitida por estar totalmente huérfana de prueba. Así, consta al folio 24 que el acusado fue atendiendo el mismo día de los hechos, sobre las 4,55 horas - folio 24 y siguientes de las actuaciones-. En este parte de lesiones, con independencia de detectarse un estado enólico, se refiere haber recibido un golpe en la cabeza que no le produjo alteración neurológica de tipo alguno, y se le diagnostica fractura de muñeca con desplazamiento. Presenta igualmente dolor a la palpación en L4-L5, que son calificadas de policontusiones. Lesiones que pretendieron justificar un padecimiento de mayor entidad, según se desprende del informe médico del día 29 de octubre de 2013, que consta al folio 214, cuyo contenido fue ratificado en el juicio oral, pero lo cierto es que el informe médico hace referencia a una citalgia de larga evolución, y este informe se produce al mes del incidente. Igualmente añade que se le remite por el COT de El Prat para valorar tratamiento, pues le han tratado con infiltraciones previas sin más datos. Vemos por tanto un resultado lesivo inicial, que es el descrito en los partes de asistencia del día de los hechos, y una lesión cronificada de la que es atendido un mes después - folio 214-, que no consta que tenga su origen en el incidente que ha dado origen a este juico, y sin perjuicio de aceptar que alguna de las caídas que sufrió el acusado pudo perjudicar su citalgia que parece ser previa dada su larga evolución, y por ello no consta que fuera producida expresamente en este incidente.

Analizadas estas lesiones son perfectamente compatibles con las propias de los forcejos y caídas descritas, pues no podemos obviar que el acusado se cayó dos veces, la primera, al resbalar tras propinarle el puñetazo al sr. Antonio , en la que cayó de espaldas, desconociendo la entidad de las lesiones que sufrió en ese concreto momento, pero ciertamente en la caída pudo causarse algún daño, dada la altura y envergadura del acusado, similar a la de los testigos cuyo trabajo exige contundencia física al ser porteros de discoteca. Añadir que los testigos refirieron que en el forcejo les resultó difícil quitarle la escopeta porque era muy fuerte, realmente la expresión utilizada fue muy plástica, al decir que 'era payes' y por eso tenía mucha fuerza.

Pero en el segundo incidente y cuando cayó en el forcejo que tuvo con los perjudicados para quitarle la escopeta, ciertamente también pudo sufrió un golpe en la cabeza , romperse la muñeca y sufrir un fuerte dolor en la zona lumbar, pues el forcejo fue serio y debieron todos los intervinientes utilizar toda su fuerza posible, dado que estaba en juego que el acusado pudiera utilizar la escopeta -cargada- contra los perjudicados.

Sin negar la existencia de las lesiones padecidas por el acusado, lo cierto es que no podemos considerar que su existencia haya podido influir en la declaración de los testigos, alterando totalmente lo acaecido, para justificar y ocultar una agresión al acusado, la paliza que refiere que le dieron.

Dos elementos son esenciales para alcanzar la conclusión de ausencia de motivos que alteren la credibilidad de los testigos, el primero es la existencia de la escopeta, que fue incautado por los policías locales, que declararon en el juicio oral e incautaron la escopeta partida en dos, y con munición, respecto a la que el acusado negó ser de suya, y la ausencia de denuncia por dichas lesiones.

Elementos corroboradores de la versión de los testigos

Como dato esencial resulta llamativo que la propia versión del acusado es un elemento corroborador de la versión de los testigos.

En la secuencia temporal podemos constatar que el propio acusado refiere haber utilizado frente a ellos la expresión 'moro', aunque complementada con otras palabras pero es coincidente y de otra da credibilidad a la versión de los testigos, quienes además con su propia declaración evidencian que primero los llamó 'sudacas de mierda' y después, una vez que en entera que son marroquís, les llama 'moros de mierda'.

Igualmente la expresión que constituye la amenaza ' la pólvora es más fuerte que nadie y ahora me voy y cuando vuelva os voy a pegar dos tiros', es perfectamente compatible con el relato de hechos del acusado, quien lógicamente nada dijo de esa expresión, pero si que se fue a su casa a coger el coche y la escopeta, que la trajo de forma anómala, sin funda y en el asiento delantero, siendo indiferente si la llevaba donde el conductor o el copiloto, pues dadas sus dimensiones desde ambos puntos puede cogerse sin mayor esfuerzo.

La escopeta además estaba cargada, y así lo refirieron los policías locales que afirman que se la entregaron con munición, aunque el acusado lo negase, pero no justificó como era posible que los policías recibieran esa munición si no es porque la llevaba el propio acusado.

Coincidente también es el relato del forcejo, el acusado, quien presentaba claros síntomas de intoxicación etílica, afirmó que fue atacado sin justificación, ahora bien cabe cuestionarse que papel otorgaba en esa alegada falta de justificación al hecho de que hubiera sacado una escopeta del coche. En el curso de este forcejo los testigos también resultaron afectados por el spray, y el sr. Cesareo también resultó lesionado.

Los partes médicos, ratificados en el juicio oral evidencian que los tres sufrieron lesiones, de mayor o menor entidad, y por tanto son datos y elementos corroboradores de la existencia y fuerza del forcejeo.

Respecto a las demás testificales, consta la declaración del testigo sr. Luis Carlos , quien dijo conocer al acusado desde hacía más de 40 años de El Prat y que oyó como se dirigió a los porteros llamándoles 'moros de mierda', y anunciándoles ' que vendré y os mataré'. También fue la persona al que le entregaron la culata del arma, una vez que se rompió, no recordando quien se la dio ni que pasó con la otra parte de la escopeta, siendo además una de las personas que llamó a la policía. Por su parte el sr. Alfredo manifestó que no recordaba bien los hechos aunque tuvo conocimiento que hubo un incidente y que sacó una escopeta.

Persistencia en sus manifestaciones

La declaración de los testigos es reiterada, y asi desde el primer momento manifestaron a los policías que comparecieron el incidente, de hecho llamaron a la policía, y desde el primero mantiene refieren que encañonó a uno de ellos, así como que el acusado efectuó las amenazas e insultos ya referidos, pues consta desde su declaración en comisaria -folios 8 a 10- de las actuaciones, reiterando su versión en sede de instrucción - folios 106 a 11-

Verosimilitud de su testimonio

El relato de hechos efectuado por los testigos y perjudicados sres. Antonio y Cesareo aparece verosímil, pues sus afirmaciones son razonables y responden a una secuencia de hechos que perfectamente pueden haber ocurrido, sin que tenga puntos oscuros y faltos de justificación, y están plenamente corroborados por otros elementos de prueba, como son las declaraciones de otros testigos, la amenaza vertida, las lesiones padecidas y la más importante, la incautación de la escopeta. Frente a este relato de hechos, que responde a una secuencia lógica de actuación, el relato contrario, del acusado, presenta importantes lagunas, según lo ya dicho, pues no justifica en ningún caso porque volvió con el coche y una escopeta, salvo que fuera para cumplir su inicial amenaza, ni porque la sacó del coche. Cierto es que en el juico oral dijo que volvió para ver como estaba su acompañante, pero no podemos olvidar que esta no ha sido llamada a declarar. En todo caso y según manifestó el sr. Antonio a ella la dejaron entrar y no quiso saber nada del acusado.

Ninguna justificación distinta a la expuesta encontramos para que volviera con la escopeta y con munición, y menos aún para que la sacara del vehículo, por lo tanto consideramos que la versión de los testigos perjudicados es plenamente verosímil y esta constatada por su invariabilidad y sus corrobaciones, de tal forma que operan como pruebas de cargo aptas para fundar la sentencia condenatoria.

Prueba testifical que está complementada por el informe pericial de balística respecto a la escopeta y la munición, que consta al folio 234 y siguientes, y cuyo contenido fue ratificado en el acto del juicio oral por los peritos que lo elaboraron, quienes pusieron de manifiesto el correcto funcionamiento de la escopeta y la necesidad de aportar licencia y guie de pertenencia, de la que carecía el acusado.

Para acabar, hacer mención a los partes médicos de los perjudicados que acreditan la existencia de las lesiones descritas en los informes médicos forenses, sin que se pueda establecer una relación o nexo causal entre las lesiones padecidas el día de los hechos por el sr. Cesareo , con las lesiones de las que fue atendido el día 23 de octubre de ese mismo año, esto es un mes después, - folio 127 y siguientes- que constan en el parte médico emitido por el servicio de urgencias, en el que consta que el sr. Cesareo el día 23 de octubre que tuvo una lesión cuando trabajaba, en concreto una agresión, que hizo un movimiento brusco con la espalda y tuvo un inicio de dolor. No consta que sea la misma agresión, ni consecuencia de la producida el mes anterior, ni que entre ambas hubiera relación, pues la Médico que lo atendió, dijo en el juicio oral, que solo lo vio ese día y que le dijo lo que consta en el informe médico.

Las lesiones de los perjudicados consta a los folios 118 a 131, y ninguna duda hay sobre la entidad de las lesiones que preciaron para su curación una única asistencia facultativa.

TERCERO. Responsabilidad criminal

De los referidos delitos y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor el acusado, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Circunstancia atenuante de embriaguez

En el presente caso concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de embriaguez del artículo 21.2 CP , pues todos los testigos- perjudicados y policías locales- pusieron de manifiesto que el acusado presentaba claros síntomas de embriaguez, y de hecho en el informe médico del folio 24 se hace constar que la persona atendida presentaba una intoxicación etílica activa

Circunstancia agravante de racismo del artículo 22.4 CP

Respecto a esta circunstancia agravante, la jurisprudencia considera preciso que figuren acreditados hechos que demuestren que la motivación que ha llevado al agresor a su realización ha tenido como causa la de la discriminación. Esto implica que:

1º) Que haya quedado claramente acreditado que la persona agredida forma parte de un grupo, o de un colectivo que podemos calificar como minoritario, no coincidente con la mayoría social y por lo menos en parte rechazado por está y que objetivamente pueda ser objeto de discriminación.

2º) Que se acredite objetivamente que en el hecho ilícito que se juzga existan elementos que exterioricen el desprecio por la minoría afectada.

3º) Que en el hecho ilícito al que se aplica la agravante no aparezcan otras justificaciones que puedan explicar por sí misma la motivación de la actividad ilícita, o que apareciendo, no sean determinantes precisamente del acto ilícito.- SAP Madrid 1345/10 de 9 de diciembre, ROJ: SAP M 14220/2010 - ECLI:ES:APM:2010:14220

Doctrina que no es aplicable en este caso, pues siendo cierto que el acusado se dirigió a los sres. Antonio y Cesareo , llamándole 'moro de mierda', el origen de la discusión no era ese, sino que no le dejaban entrar. De hecho, según manifestaron' los propios perjudicados y testigos de los hechos, en el inicio del incidente les llamó 'sudacas de mierda', y solo cuando tiene conocimiento de que son naciones marroquís, utiliza la expresión de 'moro de mierda'. Expresión que no puede descontextualizarse, pues el incidente ya se había iniciado y estaba totalmente alejando de los motivos racistas o discriminatorios, pues los perjudicados fueron atacados no por razón de su nacionalidad, sino por ser los porteros del karaoke al que no le dejaron entrar, y el ataque y hubiera seguido exactamente igual, con independencia de la nacionalidad o pertenencia un grupo étnico de los perjudicados. Fueron atacados única y exclusivamente por que eran los porteros que nos les dejaron entrar.

Constituye la expresión moro de mierda, una injuria leve, que debe ser sancionado como un insulto o injuria, pues es una expresión que contiene un menosprecio hacia su origen nacional, pero que desde luego, en el contexto producido, no reviste ninguna connotación racista.

CUARTO. Individualización de la pena

En el presente caso, procede imponer al acusado la pena en su mitad inferior, por aplicación del artículo 66.1.1ª CP , y dentro de esta mitad, en el límite mínimo de la pena.

Respecto a las faltas, la STS 13/2016 de 25 de enero , en la que afirma 'la conducta de lesiones leves tipificada en el art. 617.1 vigente en la comisión de los hechos, no ha sido despenalizada por la LO 1/2015 . Ha sido trasladada como delito leve al art. 147.2 con la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista.

Pero sometido a una condición de perseguibilidad, la denuncia del agraviado, lo que determina la operatividad del apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta: la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.

Fuera de estos supuestos y existiendo denuncia previa solo cabe pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil

QUINTO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

En materia de indemnización por daño moral, entendemos que se ha acreditado un daño moral diferente al propio de las lesiones padecidas, en relación a la amenaza y el intento de homicidio y por tanto, la petición de indemnización efectuada por el Ministerio Fiscal se considera adecuada, pues absorbe tanto los padecimiento físicos de las lesiones como los morales del incidente, sin que pueda ir más allá dado que se ha de valorar que el trabajo que desempeñan los perjudicados les enfrenten a situaciones violentas y agresivas, a las que necesariamente deben estar habituados y acostumbrados a controlar.

SEXTO. Comiso

Procede acordar el comiso de la escopeta y de la munición incautada, por aplicación del artículo 127 CP .

SÉPTIMO. Abono prisión provisional

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 58.2 CP es de abono el tiempo de prisión provisional que por estos hechos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Severino como responsable criminalmente en concepto de autor de los siguientes delitos:

a) Un delito de homicidio en grado de tentativa, del artículo 138, 16 y 62 CP

b) un delito de amenazas, del artículo 169.2 CP ,

c) un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 564.1.2 CP ,

d) dos faltas de lesiones del artículo 617.1 CP ,

e) una falta de injurias del artículo 620.2 CP .

Concurriendo en todos ellos la circunstancia atenuante de embriaguez y por dicho delitos le imponemos las siguientes penas:

Por el delito a) de homicidio en grado de tentativa la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo,

Por el delito b) de amenazas la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo,

Por el delito c) de tenencia ilícita de armas, la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo,

Por las faltas, no se impone pena alguna en virtud de la DT 4ª LO 1/2015 .

Igualmente le condenamos al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil le condenamos a indemnizar a Antonio y a Cesareo , a cada uno de ellos en la cantidad de 310 euros por las lesiones y en 1.500 euros por el daño moral sufrido. Cantidades que devengaran el interés legalmente establecido en el artículo 576 LEC :

Precédase al comiso de la escopeta y désele el destino legalmente establecido

Abónese a efectos de cumplimiento el tiempo que por estos hechos Severino ha estado privado de libertad.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.