Sentencia Penal Nº 394/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 93/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 93/16

Procedimiento Abreviado num. 87/2016

Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:

D. José María Torras Coll

D.ª Inmaculada Vacas Márquez

Dª Alicia Alcáraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de mayo del año dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 93/2016, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona,en el Procedimiento Abreviado num. 87/16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos DE ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO ; siendo parte apelante el acusado, Jose Luis , y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll,, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 17 de marzo de 2016,se dictó sentencia en cuya parte dispositiva literalmente se dice: ' FALLO : Que debo condenar y condeno a Jose Luis , como autor responsable de:

un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en local abierto al público previsto y penado en el art. 237 y 242.1 , 2 y 3 con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 del C.P . y de la agravante de disfraz del art. 22.2 del C.P . y la circunstancia atenuante simple de drogadicción del art 21.2 en relación con el art 20.2 del C.P ., a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo

un delito intentado de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en local abierto al público previsto y penado en el art. 237 y 242.1 , 2 y 3 en relación con los art 16 y 62 del C.P . con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 del C.P . y de la agravante de disfraz del art. 22.2 del C.P . la circunstancia atenuante simple de drogadicción del art 21.2 en relación con el art 20.2 del C.P .,, a la pena de dos años y 8 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo,así como al pago de las costas procesales causadas.Asimismo indemnizará a REPSOL en la suma de 800 euros por los daños y perjuicios ocasionados, junto con los intereses del art 576 de la L.e.c .Se mantiene la prisión provisional de Jose Luis acordada por auto de 5 de septiembre de 2.015.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del referido acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando expresamente el recurso el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 13 de abril de 2016,interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la mentada sentencia.Una vez efectuado ese preceptivo traslado, se elevaron las actuaciones,una vez repartidas, a esta Sección Novena para la posterior fase de sustanciación y resolución del recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la instancia y que reproducidos en su literalidad responden al siguiente y textual tenor: ' HECHOS PROBADOS :Probado y así se declara que Jose Luis , mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha de 22 de septiembre de 2.011 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en procedimiento abreviado nº 99/11 por un delito de robo con violencia a la pena de un año y 4 meses de prisión, pena extinguida el 8 de agosto de 2.015 con el propósito de obtener ilícito patrimonial, con las capacidades volitivas e intelectivas ligeramente mermadas por el consumo de sustancias estupefacientes al ser un consumidor de larga evolución:

el día 4 de septiembre de 2.015 sobre las 21 horas se adentró en la gasolinera Repsol sita en la calle Salvador Espriu nº 58 en la localidad de L'Hospitalet de Llobregat, y tras taparse la cara con una bolsa de plástico con la finalidad de evitar ser reconocido, se dirigió al empleado y tras exhibir un destornillador de grandes dimensiones le exigió el dinero de la caja registradora, a lo que tras abrir la caja registradora le entregó unos 800 euros, y tras ello huyó

el día 5 de septiembre de 2.015 sobre las 16,50 horas nuevamente se introdujo en una gasolinera de la empresa PETROCAT sita en la carretera C-32 en el punto kilométrico 9,5, en el término municipal de Gavá, y tapándose la cara con un objeto para evitar ser reconocido, se dirigió al empleado del local, y le exigió el dinero; que el empleado se quedó atónico a lo que le exhibió un destornillador de grandes dimensiones y le exigió que abriera la caja registradora, apoderándose de 334 euros y se dio a la fuga; que a la salida del establecimiento y tras percatarse de la presencia policial que le dio el alto comenzó una huida por la referida carretera, siendo alcanzado tras colisionar con el bordillo en la salida sentido el centro Comercial el Ànec Blau de Castelldefels; recuperándose el efectivo que fue retornado a la propiedad. Jose Luis se encuentra en situación de prisión provisional desde el 5 de septiembre de 2.015.'

Fundamentos

PRIMERO.-Plantea el recurrrente ,como motivo principal de apelación, el residenciado en el error en la apreciación de las pruebas e inaplicación indebida de normas legales y jurisprudenciales.

Focaliza el disentimiento en la condena penal referida al hecho que se le atribuye al apelante acaecido el día 4 de septiembre de 2015, en la aludida Gasolinera de L'Hospitalet de Llobregat y en pos de un pronunciamiento revocatorio en el sentido de obtener la absolución que viene reclamada en esta alzada,aduce que no se produjo reconocimiento en rueda del acusado apelante por parte del empleado de la estación de servicios de autos ,ni en la fase de instrucción ni en el plenario y se predica del juicio de autoría sustentado en el reconocimiento de la bolsa de plástico ocupada con un logotipo comercial que resultaría insuficiente para configurar prueba incriminatoria con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia.La defensa del acusado tilda de grotesca dicha prueba y también moteja de pueril indicio el sustentado en el resultado de los restos de ADN existentes en la dicha bolsa de plástico que fue localizada e intervenida en un parque ubicado en las inmediaciones del lugar en el que se perpetró el atraco.

Trata de ofrecer ,a modo de explicación plausible alternativa, desactivante de tal medio indiciario probatorio que esa presencia de perfil genético en la citada bolsa obedeció a que el lugar del hallazgo lo era en zona próxima a la gasolinera de autos ,lugar al que suelen acudir los consumidores de drogas y que el acusado consumió sustancia estupefaciente que había depositado en la dicha bolsa y después se deshizo de la misma.Cuestiona que el relato testifical del agente de los Mossos d'Esquadra que efectuó la inspección técnico policial ocular del terreno ofrezca potencialidad acreditativa en orden a conformar el juicio de convicción de culpabilidad del acusado y también pone en solfa que la ropa que aparece en las imágenes captadas por las cámaras de seguridad se correspondiese con la que portaba,con la vestimenta del acusado, pues se trata de ropa común de similares características.

Es decir, en suma, viene a cuestionar la calidad de los indicios apuntados para edificar una condena penal e invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia a fin de que este Tribunal revise la sentencia de instancia,la revoque y respecto de este concreto hecho imputado al acusado le absuelva.

Pues bien,el recurso no puede prosperar.

SEGUNDO.-En efecto, este Tribunal Provincial no aprecia error alguno en la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la LE.Criminal, en su extenso y detallado Fundamento Jurídico primero de la calendada sentencia,siendo de compartir la apreciación de la prueba que realiza la Juzgadora 'a quo'.

Así, y ,cual señala el Ministerio Fiscal, la defensa del acusado apelante trata de descontextualizar las diferentes pruebas vertidas en el plenario, ofreciendo su interesada,parcial,unilateral y subjetiva interpretación de las mismas.

Sabido es que a la condena penal puede llegarse bien a través de prueba directa, de prueba indirecta o circunstancial o de ambas.

Al efecto, debe indicarse ,en orden a la prueba indiciaria,que la misma está expresamente admitida por el Legislador en el art. 386.1 LEC , según el cual 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', que se concretan sustancialmente en el respeto a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia y a los conocimientos científicos ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 269/2009, de 10 de marzo ) .

Ahora bien, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y, como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un «plus» argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la decisión.

El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( STS núm. 548/2009, de 1 de junio ) .

Así pues, tal y como subrayan las Sentencias del Tribunal Supremo núms. 193/2013, de 4 de marzo y 590/2013 de 26 de junio , la prueba indiciaria es suficiente para justificar la participación en el hecho punible siempre que reúna unos determinados requisitos, que, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, concreta en los siguientes:

1) De carácter formal: a) que la sentencia exprese cuáles son los hechos-base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y de la participación en el mismo del acusado, explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en este caso precisamente para posibilitar el control casacional de su racionalidad.

2) Desde el punto de vista material, es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios, es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria; c) que sean plurales o, siendo indicio único, que posea una singular potencia acreditativa; d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Finalmente, en cuanto a la deducción o inferencia se precisa: a) que sea razonable, es decir, no solamente que no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; y b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

TERCERO.-Pues bien, en el caso que nos ocupa, tras haber leído la Sentencia de instancia y visionado el juicio oral grabado, no apreciamos ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia. Antes al contrario, un detenido ,ponderado y racional,por lógico, análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido, y que la misma ha sido adecuadamente inferida por la magistrada a quo, en argumentación jurídica que se comparte en la alzada. En esta línea, la juzgadora a quo alcanza un pronunciamiento condenatorio en base a la prueba indiciaria, desgranando la juzgadora en la sentencia los hechos base en virtud de los cuales funda que el acusado cometió los hechos que le vienen imputados.

En efecto, el empleado de la Gasolinera relató que el atracador que irrumpió en el establecimiento iba embozado, ya que cubría la cabeza ,con el propósito preclaro de no ser identificado, mediante una bolsa de plástico, ofreciendo como elemento o dato llamativo de esa bolsa un determinado dibujo característico de un logotipo comercial ,resultó que la bolsa de tales características ,con ocasión de la diligencia de inspección ocular policial de la batida efectuada en la zona y sus inmediaciones, fue hallada en las proximidades de la estación de servicio, y tras el análisis de ADN practicado se encontró el perfil genético, es decir, la huella genética del acusado en la dicha bolsa ,siendo el informe pericial efectuado por la Unidad central de Laboratorio Biológico , ratificado en el juicio oral por el Mosso d'Esquadra que lo elaboró, el funcionario con TIP NUM000 , cual se consigna a folio 177 y ss de la causa,tras la extracción ,con todas las garantías de las muestras del acusado, en fecha 30 de septiembre de 2015 .

En la sentencia se ofrece oportuna y cabal respuesta al planteamiento pretendidamente exoneratorio efectuado por el acusado al afirmar éste que la bolsa tenía material genético suyo porque había acudido a comprar droga que introdujo en la bolsa, y,tras consumir la sustancia ,tiró la dicha bolsa en el parque.

CUARTO.-Lo primero que debe decirse es que ,pudiendo ,esa explicación ,la dió el acusado en el plenario,pero no en la fase de instrucción.

Por otra parte,del visionado de las cámaras de seguridad instaladas en el lugar de los hechos y,en particular,de la cámara 9, se puede observar perfectamente que un individuo embozado con una bolsa de plástico que le cubre la cara,armado de un destornillador intimida al empleado de la Gasolinera .

Se observa que la vestimenta que porta dicho sujeto concuerda con la indumentaria que el propio acusado,a preguntas del Ministerio Fiscal,admite que es ropa similar a la que usa,y se reconoce no sólo en la vestimenta, sino,y ,ello es relevante, también en el tatuaje,folios 40 y 41.La descripción de la dicha bolsa hallada en las inmediaciones por la policía se corresponde con la efectuada por el empleado de la Gasolinera asaltada REPSOL, siendo que el empleado se fijó en el dibujo de la bolsa que cubría la cara del atracador,pero no reparó en el tatuaje.Las huellas genéticas localizadas en la dicha bolsa se corresponden indubitadamente con el perfil genético del acusado.Esa bolsa fue localizada a unas distancia de 10 o 15 minutos andando de la zona de compra alegada por el acusado,sin que la tesis que patrocina el defensor del acusado se compadezca con la presencia de la aludida bolsa en las inmediaciones de la gasolinera de autos.Se añade que el otro hecho incriminatorio,no discutido y aceptado, cometido el día siguiente, 5 de septiembre, lo fue con idéntico o similar modus operandi, utilizando el asaltante el mismo tipo de instrumento intimidatorio y sistema de ocultación de su faz.

Así las cosas, concluimos que esa plataforma indiciaria plural y de unívoca conclusividad constituye prueba apta y suficiente para destruir la presunción de inocencia y,por ende, el motivo debe ser desestimado.

Cabe añadir que ,en cuanto al invocado error en la valoración de la prueba compete al Juez de instancia, en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Con apoyo en tales pautas jurisprudenciales es palmario que ha de fenecer el recurso que nos ocupa pues, valorada la prueba practicada en el plenario mediante el visionado del DVD del acto de juicio, es de concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia lejos de ser irracionales, arbitrarias o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa,personal e insustituible inmediación de aquel, sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de la Ilma. Juzgadora a quo por el interesado y subjetivo criterio del apelante.

QUINTO.- En su siguiente motivo de recurso,el apelante se queja de la inaplicación de la aducida circunstancia eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1º ,en relación con el art. 20.2 del C.Penal , discrepando de la mera apreciación ,como atenuante simple de drogadicción que se recoge en la meritada sentencia, pues se arguye que a su entender del informe médico forense se acreditaría de forma suficiente la politoxicomanía del acusado ,como persona adicta a sustancias estupefacientes desde hace varios años, y de los certificados expedidos por el Centro Penitenciario de los que cabría inferir esa proclamada prolongada toxicomanía que nos situaría en un escenario de merma seria de las facultades volitivas y cognoscitivas del acusado que le harían tributario de la predicada eximente incompleta con la pretendida repercusión penológica a tenor del art. 66.2 del C.Penal , en cuanto al irremisiblemente deterioro psíquico y el previo consumo de droga que ,se dice, fue el detonante, el motivo de la reacción depredatoria inadecuada y,en base a tal planteamiento, propugna que la pena lo sea de un año de prisión.

Pues bien ,este motivo debe correr igual suerte desestimatoria, toda vez que en la sentencia de instancia se razona al respecto que, si bien se constata que el acusado es un consumidor de larga evolución ,lo cual viene respaldado por su historial médico, no se ofrece base probatoria suficiente para apreciar la eximente incompleta ,dado que no se ha objetivado esa predicada degradación volitiva e intelectiva y cognoscitiva en cuanto a la merma considerable se tales facultades,pues cuando fue visitado en el Servicio de Urgencias no se objetivó signo alguno de ingesta de sustancias estupefacientes o de que el acusado ,en el momento de cometer los hechos, se encontrase bajo el denominado síndrome carencial de abstinencia.

Como cuida de señalar la STS de 6 de noviembre de 2009 ,con cita de las STS 6 de noviembre de 2009 , y con evocación de las SSTS 817/2006, 26 de julio y 282/2004, 1 de marzo -con cita de las SSTS 1217/2003, 29 de septiembre y 1149/2002, de 20 de junio -, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas( STS de 1796/1999, 21 de diciembre ).

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»).

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto,( STS 1157/1999, 14 de julio ), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido( STS 1332/1999, 22 de septiembre ). A ambas situaciones se refiere elart. 20-2º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla (STS 729/1998, 22 de mayo). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

SEXTO.-En el presente caso, el Juzgado de lo Penal,de forma motivada, ha optado por la aplicación de una atenuante ordinaria o simple y no cualificada ni eximente incompleta.

La intangibilidad del relato historificado de la dicha sentencia, en el que se consigna que el acusado actuó con las capacidades volitivas e intelectivas ligeramente mermadas por el consumo de sustancias estupefacientes al ser un consumidor de larga evolución, no posibilita el encaje en esa postulada eximente incompleta ,pues ni el juicio histórico, ni la fundamentación jurídica que lo desarrolla, permiten integrar, con el carácter significadamente cualificado que se patrocina por la defensa del acusado tal eximente incompleta acorde con la necesaria afectación de la imputabilidad.

Item más, considera esta Sala que la atenuante simple fue incluso benévola y generosamente apreciada si tenemos en cuenta que lo que cabe concluir de la prueba aportada es que el recurrente es un consumidor de drogas de larga evolución, pero sus resortes mentales no se encuentran seriamente afectados, mermados.

Es doctrina reiterada del Alto Tribunal ( SSTS 27.9.1999 y 5.5.1998 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.2000 , 6.2 , 6.3 y 25.4.2001 , 19.6 y 12.7.2002 ).

En la STS. 21.3.2001 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 ).

Por ello, el motivo debe decaer.

SEPTIMO.- En punto a las costas procesales producidas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Jose Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona,en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA SENTENCIA y declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.