Sentencia Penal Nº 394/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 610/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3
Calle Isla Mallorca s/n
14011 CORDOBA
Tlf.: 957745071, neg A, B, EG, MP) 957745072 (neg D, RC, M, Y). Fax: 957002379
NIG: 1402143P20156002804
nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 610/2018
Asunto: 300706/2018
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 178/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 2 DE CORDOBA
Negociado: D
Contra: Constancio
Procurador: INMACULADA GUTIERREZ GARCIA
Abogado:. MANUEL JESUS DIAZ LORITE
S E N T E N C I A nº 394/2018
Iltmos. Srs.:
Presidente:
D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.
Magistrados:
D. JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA.
D. JOSÉ-FRANCISCO YARZA SANZ.
En Córdoba a 4 de octubre de 2.018.
Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Oral
nº 178/17, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado 147/16
del Juzgado de Instrucción nº 8 de Córdoba, siendo apelante Constancio , representado por la Procuradora
Inmaculada Gutiérrez García y defendido por el Letrado Manuel Jesús Díaz Lorite, siendo parte el Ministerio
Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO .

Antecedentes

Se aceptan se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 2 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 19/10/2017, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' Se declara probado que Carlota es titular de la cuenta corriente del Banco Santander número NUM000 abierta en la sucursal de la Avenida de Medina Azahara de esta capital.

El día 14 de mayo de 2012 cuando Carlota intentó acceder a su cuenta vía online a la web del citado banco, encontró en la pantalla un mensaje que le decía que por motivos de seguridad tenía que descargarse un programa informático, realizando ella los pasos tal y como se le pedía en la página web.

Una vez que añadió su número de teléfono recibió de forma automática un mensaje en el que se podía leer 'banco móvil', al acceder a la página le fue proporcionando un código de seguridad que ella añadió a la siguiente pantalla pudiendo finalmente visualizar los datos y movimientos de su cuanta.

El acusado que había conseguido en la forma descrita hacerse con la clase de las cuentas de la Sra. Carlota el día 17 de mayo de 2012 hizo con ánimo de beneficio dos transferencias de la cuenta de Carlota a la cuetna de la que es titular siendo la misma la cuenta número NUM001 por importe respectivamente de 2865 y 1720 € siendo el total la cantidad de 4135 €.

El banco satisfizo dichas cantidades a Carlota .'

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' Condeno a Constancio , como responsable, en concepto de auto, de un delito de ESTAFA, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya definido, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y Costas Asimismo, condeno Constancio a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la mercantil BANCO SANTANDER SA en la cantidad de 4.135 euros que es la cantidad defraudada, cantidad que devengará los intereses del artículo 576 LEC .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Constancio , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la presente causa, por la que se condenó al acusado Constancio como autor de un delito de estafa, se alza aquél interesando la revocación de la sentencia apelada y que se acuerde su libre absolución, alegándose para ello, en síntesis, la existencia de una hipotética vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al haber sido condenado el acusado sin la presencia de prueba de cargo suficiente que permita sustentar un pronunciamiento de culpabilidad, toda vez que -según se dice- no consta acreditado que el mismo se hiciera con la clave de las cuentas de la perjudicada ni que en ningún momento solicitase código de seguridad alguno en su teléfono móvil, sin que el hecho de que existiesen transferencia de la cuenta de dicha perjudicada a la del acusado sea de por sí suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE.

Afirma al respecto la STC. 123/2006 de 24.4, que el derecho a la presunción de inocencia 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'. Debemos, pues, examinar si existe prueba de cargo válida y suficiente o, en términos de la STC 219/02, la concurrencia de verdaderos actos de prueba, pues no podemos olvidar que el proceso penal se trata de un proceso sometido a la denominada disciplina de garantía de la prueba ( STS 15-7-10). Más concretamente, la STS 12-5-10 señala que la enervación del derecho constitucional a la presunción de inocencia exige la concurrencia de los siguientes requisitos: En primer lugar, la existencia de prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto, como son contradicción, inmediación, publicidad e igualdaD.

En segundo lugar, dicha prueba ha de ser 'suficiente', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Y en tercer lugar, que el Tribunal cumpla con el deber de motivación, es decir de explicitar los motivos que justifiquen el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia con un razonamiento lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Pues bien, aplicando los anteriores parámetros al supuesto objeto de este recurso, nos encontramos con determinadas pruebas, practicadas con las garantías constitucionales y legales establecidas, que arrojan determinados indicios debidamente probados, cuyo engarce preciso, lógico y racional permite fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad, de acuerdo con los argumentos que posteriormente se dirán.



SEGUNDO.- En el presente caso la autoría del acusado no viene determinada sobre la base de pruebas directas de carácter personal, sino que la sentencia apelada basa su pronunciamiento de culpabilidad en una prueba de naturaleza indirecta o indiciaria, como es la prueba por presunciones. Sabido es que la actividad probatoria de cargo, imprescindible en todo pronunciamiento de culpabilidad, puede estar sustentada no exclusivamente en pruebas directas -normalmente testifical, confesión o documental- sino también en pruebas indirectas, la más frecuente la prueba por presunciones, prueba que, en todo caso, ha de ser calificada como suficiente o razonable, no producto de meras sospechas o deducciones arbitrarias impresentables, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable.

Son requisitos de los indicios para que no quede vulnerada la presunción constitucional de inocencia, los siguientes: 1º) que exista una pluralidad de ellos, toda vez que uno solo puede inducir a error; 2º) que dichos indicios se hallen debidamente acreditados mediante prueba practicada con las debidas garantías de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad; 3º) que los indicios sean consistentes; 4º) que se explicite el proceso deductivo que ha motivado la convicción del juzgador, y 5º) que no se trate de deducciones arbitrarias en pugna con las reglas de la lógica ( SSTC 43/2003, 63/2003, 123/2002 17/2002).

También el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la prueba indiciaria, pudiendo citarse al respecto la STS Sala 2ª, S 3-12-2009, nº 1190/2009, rec. 10663/2009 (y las que en ella se citan), conforme a la cual '...... a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria, puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008).'

TERCERO.- Partiendo, a modo de exordio, de las anteriores consideraciones, y analizada la prueba practicada en la presente causa, la misma arroja determinados hechos debidamente acreditados, los cuales se constituyen en indicios suficientes de los que inequívocamente se desprende la autoría por parte del acusado del delito por el que ha sido condenado. En este sentido, la sentencia ofrece esa pluralidad de indicios y razona de modo detallado y exhaustivo los argumentos mediante los que llega a la convicción señalada.

Acreditadas sin género de dudas las transferencias realizadas -transferencia de activos patrimoniales- así como el perjuicio causado a la persona titular de la cuenta corriente de la que aquéllas procedían (aunque haya sido indemnizada por la entidad bancaria), la controversia se suscita en relación con la participación del acusado en tales hechos. Pues bien, las pruebas practicadas en el plenario, incluida la documental que consta en las actuaciones y que se ha dado por reproducida, determina que la conclusión alcanzada por el Magistrado 'a quo' se considere de todo punto racional, armónica y lógica. De este modo, la prueba practicada arroja los siguientes indicios cuya concatenación lógica lleva a la conclusión condenatoria alcanzada por el órgano sentenciador: En primer lugar, debemos comenzar poniendo de manifiesto que el acusado es el titular de la cuenta corriente a cuyo favor se realizaron las transferencias procedentes de la cuenta de la víctima. Ciertamente, no consta cómo el acusado se hizo con el número de la cuenta corriente de la perjudicada y con las claves o códigos necesarios para poder llevar a efecto dichas transferencias, respondiendo normalmente al método conocido como 'phising', esto es, lo que se conoce como 'cosecha de contraseñas', más lo cierto es que dichos indicios ponen de manifiesto o bien que el acusado se hizo con dichas contraseñas, o bien estaba en concierto o connivencia con la persona que las obtuvo, lo cual resulta irrelevante pues la misma responsabilidad penal está señalada para el autor material y para el autor por cooperación necesaria. A este respecto, podemos apreciar al examinar el documento en el que constan dichas transferencias en la cuenta corriente del acusado, que este último el mismo día en que se produjeron las dos transferencias, procedió inmediatamente a extraer su cuenta corriente el metálico de procedencia ilícita, cuyo dinero lo aplicó bien a sus propios intereses bien a los intereses de terceras personas, pero esa inmediatez en la recepción del dinero y en su extracción, evidencia que estaba al tanto de la recepción del dinero bien porque estuviese pendiente de que se efectúa hacen los ingresos en su cuenta corriente, bien por que fuese avisado por el autor material de la estafa (phising).

Abundando en la argumentación, el acusado no compareció al acto de juicio a fin de ofrecer una explicación mínimamente creíble de los motivos por los que recibió el dinero su cuenta corriente e inmediatamente dispuso de él; y en su declaración como investigado ante el juzgado de instrucción negó los hechos, en concreto que hubiese dispuesto de las cantidades referidas, más lo cierto es que la documental aportada a las actuaciones pone de manifiesto que fue el acusado, como único titular de la cuenta, quien exclusivamente podía efectuar las extracciones del metálico existente en su cuenta corriente, como así hizo, pese a que lo niegue, lo que unido a la inmediatez de la retirada del dinero, la falta de cualquier argumento que pudiera tener una mínima verosimilitud, de la incomparecencia del acusado y de la falta absoluta de credibilidad de su declaración sumarial, ello nos lleva a considerar que es conforme a derecho la decisión del órgano sentenciador de estimar probada la participación del acusado como autor de los hechos descritos en el factum de la sentencia apelada, los cuales son constitutivos del delito de estafa por el que ha sido condenado, al concurrir los distintos elementos integrantes de dicha infracción penal.

En definitiva, y como antes se indicó, existen acreditados mediante prueba suficiente y válida la existencia de una pluralidad de indicios de los que se desprende inequívocamente la convicción alcanzada por el tribunal de primera instancia, cuya deducción es racional y lógica y en modo alguno arbitraria o fruto de meras sospechas o deducciones carentes de fundamento, razones por las que el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para efectuar imposición de costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Constancio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Córdoba, en el Juicio Oral nº 178/17 de fecha 19/10/2017, la cual se CONFIRMA íntegramente, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que la misma es firme. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, con certificación de esta resolución, solicitando acuse de recibo, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.