Sentencia Penal Nº 394/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1685/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 3 S
39000090
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7026878
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1685/2017
Origen : Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid
Procedimiento Abreviado 258/2015
Apelante: D. Esteban
Procurador Dña. CRISTINA BOTA VINUESA
Letrado D. ALEJANDRO-JOSE CONDOR MORENO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 394 / 2018
Ilmos/as. Sres/as. de la Sección Decimoquinta:
PRESIDENTE: D. CARLOS FRAILE COLOMA
MAGISTRADA: DÑA. ANA REVUELTA IGLESIAS ( Ponente )
MAGISTRADA: DÑA. CARMEN HERRERO PEREZ
En Madrid, a 18 de junio de 2018.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
de Esteban contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid el 18
de mayo de 2017 , seguida por un delito de robo con violencia. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'HECHOS PROBADOS.- Sobre las 5:35 horas del día 25/05/2014, el acusado, Esteban , mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirán, de común acuerdo con otra persona que no ha resultado identificada, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, abordó a Isidoro cuando se disponía a entrar en el portal de su domicilio sito en la CALLE000 , NUM000 de Madrid. El acusado se abalanzó por detrás sobre la víctima y empleando la técnica del 'estrangulamiento o mataleón', le oprimió con el brazo el cuello hasta dejarlo inconsciente, mientras que la otra persona se apoderó de sus efectos personales que fueron valorados pericialmente el 165€ y 20€ en metálico. Cuando la víctima despertó, tirada en el portal, los autores habían desaparecido con los efectos.

Como consecuencia de esta agresión, Isidoro sufrió policontusiones que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa tras 3 días no impeditivos. La víctima reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

El acusado fue ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 16/12/2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid , como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de prisión de 2 años que le fue suspendida por el plazo de 2 años en virtud de auto notificado el día 10/04/2012.

La causa se recibió en este Juzgado el día 30/06/2015 y, estuvo paralizada en espera de señalamiento hasta el día 22/09/2016 que se dictó auto de admisión de pruebas.' Y el FALLO: 'Condeno a Esteban como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 5 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las como al pago de las cosas procesales.

Condeno a Esteban a que indemnice a Isidoro en la cantidad de 50€ por cada uno de los 3 días de curación y en la suma de 185€ por los efectos sustraídos, con los intereses del artículo 576 de la L.E.C .'

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado ha interesado la revocación de la sentencia y que se le absuelva, fundamentando su pretensión en la vulneración del principio de presunción de inocencia y en el error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada, en base a que es conforme a derecho, que el juez practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, con todas las garantías en el acto del juicio oral.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal del acusado, solicita vista oral de la causa, y en el desarrollo de su recurso entiende que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia y expone, que el video no fue visionado en el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal había solicitado el visionado del mismo en el escrito de acusación, pero no lo solicitó en el acto del juicio oral, por lo que entiende el recurrente no puede ser tenido en cuenta como prueba puesto que la Juzgadora, lo vio sin estar presentes las partes, máxime cuando el referido video esta impugnado; por lo que no se puede tener como prueba documental válida. En apoyo de estas consideraciones cita algunas sentencias del Tribunal Supremo, que refuerza con el argumento que no pueden considerarse prueba suficiente de cargo las manifestaciones de los agentes de la autoridad que dijeron haber visionado el video, así como que la eficacia probatoria de la filmación videográfica esta subordinada a la visualización en el acto del juicio oral. EN este caso el video no fue visionado en el acto del juicio por ello no puede ser tenido en cuenta a efectos probatorios y menos cuando en este caso el recurrente cuestiona que sea el que aparece en el video.; la defensa no ha cuestionado la aportación del video al procedimiento sino que las imágenes eran borrosas, con lo que debería haberse visionado. Respecto de los fotogramas que obran en autos son igualmente borrosos e inaptos para identificar a persona alguna. Tampoco puede considerarse prueba de cargo que los agentes de la policía al visionar el video hayan reconocido al recurrente en el mismo, puesto que no se visionó en presencia del mismo, ni de su abogado. En cuanto al reconocimiento en ruega, obra en los folios 104 a 107, que la víctima reconoció al acusado con dudas; tampoco puede tenerse en cuenta que la victima haya recocido al acusado en el fotograma por cuanto no consta que sea la persona del fotograma; respecto de la camiseta de rayas que era muy llamativa, no fue encontrada en el registro que se practicó en el domicilio del acusado.

Impugna igualmente la graduación de la pena, entendiendo que se ha impuesto la pena en la máxima extensión cuando concurre una circunstancia agravante y otra atenuante que se compensan; y que se ha considerado la existencia de una agravante de abuso de superioridad o alevosía cuando la misma no fue alegada por el Ministerio Fiscal, lo que implica una clara vulneración del principio acusatorio.

El Ministerio Fiscal se opone a la apreciación del recurso entendiendo que ha prueba suficiente que desvirtúa la presunción de inocencia, y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La tesis del recurrente no es compartida por la Sala. Respecto de la vista que solicita, no procede puesto que no concurre ninguno de los supuestos previstos para ello, en los términos que recoge el arts. 790 y 791 de la LECrim .

La fundamentación o argumento nuclear del recurso afecta a la valoración de la prueba al insuficiente para sobre ello construir una sentencia condenatoria; se hace necesario por ello verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

El argumento probatorio que esgrime la defensa para desvirtuar la prueba de cargo es que no se procedió al visionado del video con lo que esta prueba no puede ser tenida en cuenta, máxime cuando el acusado niega que sea el mismo el que aparece en la grabación, y como tal prueba fue impugnada, que el video no fue visionado en el acto del juicio oral, por lo que entiende el recurrente no puede ser tenido en cuenta como prueba puesto que la Juzgadora, lo vio sin estar presentes las partes, máxime cuando el referido video esta impugnado; por lo que no se puede tener como prueba documental válida. Respecto de los fotogramas que obran en autos son igualmente borrosos e inaptos para identificar a persona alguna. Tampoco puede considerarse prueba de cargo que los agentes de la policía al visionar el video hayan reconocido al recurrente en el mismo, puesto que no se visionó en presencia del mismo, ni de su abogado. En cuanto al reconocimiento en ruega, obra en los folios 104 a 107, que la víctima reconoció al acusado con dudas.

Respecto de la citada prueba videografica, tiene razon el recurrente cuando cuestiona la validez de la prueba videográfica, cuya reproduccion no se ha procedido a practicar en el acto del juicio; así la STS 124/2014 , de 3 de febrero que condensa la doctrina jurisprudencial sobre el tema, afirma que ' el material fotográfico y videográfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable. La eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad. Las STS 485/2013 , STS 67/2014, de 28 de enero o STS 124/2014 de 3 de febrero ), afirman que ' la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad' ( STS de 17 de julio de 1.998 ), exigiendo la doctrina jurisprudencial que el material videográfico haya sido visionado en el plenario con todas las garantías procesales'.

Ahora bien , aun partiendo de la legitimidad de la grabación, es necesario activar los controles pertinentes para enervar cualquier riesgo de alteración o trucaje del material videográfico obtenido, o lo que es lo mismo, garantizar su autenticidad. A estos fines, más allá de los posibles exámenes técnicos, es imprescindible, cuando ello es posible, la confrontación de la grabación con el testimonio en el acto del juicio oral del operador que la obtuvo y fue testigo directo de la misma escena que filmó ( STS 1154/2010, de 12 de enero de 2011 ). Sin embargo '.... Este último requisito no será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal, o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción' ( STS 485/2013 , STS 67/2014, de 28 de enero o STS 124/2014 de 3 de febrero ).

Y éste es el supuesto que nos ocupa, la grabación videográfica no ha sido impugnada desde este punto de vista, sino que niega que la persona que se ha grabado sea el recurrente. Examinada la sentencia que se impugna, la prueba que ha valorado y que ha servido para, sobre ella, construir una sentencia condenatoria, no solo ha sido la grabación aportada, que debería haberse visto en el acto del juicio (debiendo resaltar que tampoco la defensa solicitó la vista de la misma); sino fundamentalmente en el reconocimiento por parte de la víctima del acusado como una de las personas que participaron en los hechos, y concretamente que le agarró hasta hacerle perder el sentido; reconocimiento que se produjo en la diligencia practicada durante la instrucción, y cuyas dudas fueron aclaradas en el acto del juicio.

Pero no solo existió este reconocimiento, sino también éste estuvo presente desde un primer momento mediante el visionado de los fotogramas tanto durante al instrucción como en el acto del juico oral. Debe destacarse que sin perjuicio de que los policías no puedan ratificar la grabación, puesto que no intervinieron en la misma, ni tampoco la controlaban, el visionado de la misma sirvió de inicio y medio de la investigación, puesto que reconocieron al acusado a través de las imágenes que visionaron, y practicaron las diligencias de investigación pertinentes. Tal reconocimiento de la identidad de los autores, se volvió a reproducir en el acto del juicio, al someter a los mismos de nuevo al visionado de los fotogramas (en papel), en los que volvieron a identificar al acusado en ellos.

La prueba expresada, ajena a la grabación y a su reproducción, es prueba suficiente para desvirtuar al presunción de inocencia y concluir en una sentencia condenatoria; que en la entrada y registro de su vivienda no se encontrara la camiseta que llevaba el día de los hechos, no es explicativa de que el recurrente no fuera el autor de los hechos, es un dato neutro.

Alega el recurrente que el día de los hechos no estaba en ese lugar, alegación que mas allá de explicitarla en el acto del juico o fue acompañada de dato alguno que al menos hiciera dudar al Juzgador de la presencia del acusado en el lugar de los hechos.

Por lo expuesto, no procede la estimación del motivo.



TERCERO. - Opone el recurrente como segundo motivo la incorrecta graduación de la pena, puesto que se le ha impuesto la pena máxima, teniendo en cuenta una especie de abuso de superioridad cuando el Ministerio Fiscal no ha acusado por esa agravante, con lo que se conculca el principio acusatorio.

La sentencia impone al acusado la pena de 5 años aplicando la regla contenida en el art 66.1.7ª del Código penal , y todo ello apreciando un fundamento cualificado de agravación, que le permite colocarse en la mitad superior de la pena. La Sala entiende que la aplicación de este precepto es correcta, y de hecho la circunstancias agravantes y atenuantes que concurren no tienen la misma entidad, la atenuante de dilaciones indebidas extraordinarias nunca deberá haberse apreciado toda vez que las dilaciones no participan de tal carácter; ahora bien sin perjuicio de que tenga una mayor cualificación de la agravante de reincidencia, y podamos situarnos en la mitad superior, lo que no se puede imponer es la pena máxima prevista para el tipo, puesto que en este caso la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas se convertiría en inexistente.

La Sala entiende que por ello que la pena a imponer será de 4 años, asumiendo la individualización expresada por la sentencia impugnada referidas a las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, con un peligro extremo potencial para la integridad de la víctima.



CUARTO .- No existe pronunciamiento de condena en costas de esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Esteban contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid el 18 de mayo de 2017 , seguida por un delito de robo con violencia, debemos confirmar la misma excepto en la pena impuesta que se revoca y se sustituye por la pena de cuatro años de prisión, manteniendo los restantes extremos, sin hacer expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.