Sentencia Penal Nº 394/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2355/2017 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 2355/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 394/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 26 de julio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2355/2017, interpuesto porD. Luis María ,representado por la procuradora Dª Blanca Berriatua Horta, bajo la dirección letrada de D. Martín C. Martínez Guevara, contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, con fecha 30 de mayo de 2017 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurridaDª Encarnacion , D. Juan Antonio , Dª Nieves y D. Agustín ,representados por la procuradora Dª Aránzazu López Orejas, bajo la dirección del letrado D. Antonio Fernández Salgado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Ciudad Real, instruyó Procedimiento Abreviado nº 833/11, contraD. Luis María ,por un delito continuado de apropiación indebida o estafa, falsedad en documento público o delito societario y falsedad en documento privado, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real que en la causa nº 27/16 dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

«ÚNICO.-Probado y así se declara:

' Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó en virtud de escritura pública otorgada el 26 de abril de 2.002, la mercantil Construcciones Pineño Carrión, Sociedad Limitada Unipersonal, siendo nombrado desde entonces administrador único, por tiempo indefinido, nombramiento aún vigente.

Dicha mercantil tenía un capital social de tres mil seis euros, totalmente suscrito y desembolsado al tiempo de su constitución y su objeto era la promoción y construcción de viviendas.

Tras haber realizado y finalizado una primera promoción en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Carrión de Calatrava, Construcciones Pineño Carrión S.L. pretendió realizar una nueva promoción construyendo un total de 11 viviendas, garajes, trasteros y terrazas den un solar sito en la CALLE001 cruce AVENIDA000 .

Antes de dar inició a aquella, sin obtener las oportunas licencias y autorizaciones y sin tener elaborado ni siquiera el proyecto básico sino en base a un mero estudio previo realizados por el Estudio de Arquitectura Aris S.L. -quién había ejecutado el Proyecto Básico y de Ejecución de la otra promoción-, Luis María , en su condición de administrador y socio único de la citada mercantil mercantil, formalizó los siguientes contratos de compraventa de pisos, garajes y trasteros de esa nueva promoción;

- el día 24 de agosto de 2005 vendió a Doña Encarnacion la vivienda sita en la planta NUM001 n° NUM002 , garaje n° NUM002 y bajo cubierta trastero no NUM003 y terraza no NUM003 ;

- ese mismo día vendió a Doña Nieves la vivienda sita en la planta NUM001 n° NUM004 , garaje no NUM005 y bajo cubierta n° NUM006 y terraza no NUM006 ;

- el 1 de septiembre de 2005, vendió a Juan Antonio el día 10 de diciembre de 2005 la vivienda sita en la planta NUM001 no NUM005 garaje no NUM007 más trastero en garaje y bajo cubierta trastero no NUM008 y terraza n° NUM008 ;

-el 10 de diciembre de 2.005 vendió a Agustín , la vivienda sita en la planta NUM000 no NUM009 , garaje no NUM008 más trastero en garaje y bajo cubierta trastero no NUM004 y terraza no NUM007 .

En todos esos contratos se establecía que el precio fijado se abonaría a razón de 5.000 euros que se entregaban en ese acto, y el resto en el momento de la entrega de las llaves y otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la vivienda, comprometiéndose la mercantil a devolver las cantidades entregadas hasta la fecha, si por alguna circunstancia no se llevaba a término la promoción.

El modelo de contrato empleado era similar al que previamente había utilizado para formalizar los contratos privados de la anteriormente realizada en la CALLE000 , donde también había adquirido un inmueble el 7 de octubre de 2014, Agustín , si bien se modificó la promoción, vivienda, precio y forma de pago.

No ha quedado acreditado que las entregas de dinero lo fueran para adquirir primeras viviendas.

Finalmente, la edificación no llegó a realizarse, ni en todo ni en parte, por falta de financiación, pese a que la promotora llegó incluso a obtener el 31 de octubre de 2006 licencia de obras con eficacia diferida en el Ayuntamiento de Cardón de Calatrava para la construcción el edificio y realizó diversos trámites como presupuestos de estudios geotécnicos, suministros de electricidad o de seguros.

Las cantidades percibidas por la promotora como parte del precio (20.000 euros) no fueron ingresadas en ninguna cuenta garantizada ni tampoco fueron devueltas a los compradores. Sólo se destinaron a la promoción 10.000 euros abonados al arquitecto Ambrosio , el día 6 de septiembre de 2006 parte, como parte del total de la factura a que ascendía el montante del Proyecto Básico, y 693, 01 euros, pagados a Don Blas por el Proyecto de Infraestructura común de acceso a los servicios de telecomunicaciones que realizó. El resto no fue invertido en la promoción para la que fueron aportadas dichas cantidades, habiendo dispuesto el vendedor del mismo para otros usos que no han llegado a identificarse.

Instada por los mencionados compradores acción civil contra Construcciones Pineño Crespo S.L. dirigida obtener la resolución de los reseñados contratos de compraventa con fecha 28 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de esta capital se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2011 , que ganó firmeza, en la que se declararon ajustadas a derecho la resolución de los contratos y se condenó a la mercantil demandada a abonar a cada uno de los demandantes la cantidad de 5.000 euros entregados a cuenta, más interés legal del dinero devengado por dicha cantidad desde la fecha de cada uno de dichos contratos y hasta esta resolución, y desde esta y hasta su completo pago el legal incrementado en dos puntos, sin que los compradores hayan recibido cantidad alguna hasta la fecha.

El día 30 de noviembre de 2005 la citada sociedad Construcciones Pineño Crespo S.L amplió su capital social en 150.000 euros, quedando cifrado en 153.006 euros, sin que haya quedado acreditado que ello no fuese cierto'.»

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

«FALLAMOS.- Quedebemos absolver y absolvemosa Luis María de los delitos de falsedad en documento público, subsidiariamente falseamiento de documentos contables y falsedad de documento privado por los que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de dos tercios de las costas procesales, y debemoscondenar y condenamosa Luis María como autor responsable criminalmente de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos (actual artículo 253 del texto punitivo), sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal,a la pena de veintiún meses de prisión,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Encarnacion , a Juan Antonio , a Nieves y a Agustín en la cantidad de cinco mil euros (5.000 euros) a cada uno de ellos, más el interés legal del dinero devengado por dicha cantidad desde la fecha de cada uno de dichos contratos, y desde esta sentencia hasta su completo pago intereses del artículo 576 de la LEC , así como un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.»

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º.-Infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ,

2º.-Infracción de ley del art. 849.1º LECrim por inaplicación indebida del art. 131.1 CP en su redacción vigente al momento de los hechos, por L.O. 15/2003, de 25 noviembre.

3º.-Infracción de ley por error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2º LECrim .

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-El segundo de los motivos del recurrente pretende que se declare extinguida la eventual responsabilidad criminal, instada por la acusación ya que, dado el tipo penal imputado y la pena máxima de posible imposición, aquélla habría prescrito a tenor de lo dispuesto en el artículo 131.1 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

La petición es apoyada por el Ministerio Fiscal.

Son datos no controvertidos que la última fecha en que se hizo entrega al acusado de una cantidad de dinero fue en 10 de diciembre de 2005, data de la del último contrato de compraventa. Y, por otro lado, la querella se interpuso contra el acusado en fecha 20 de junio de 2011.

La sentencia estima que el delito se tipifica como continuado y que la pena máxima a imponer en el caso concreto no va más allá de los tres años. En todo caso, en abstracto la pena no podría superar la mitad inferior de la que va de 3 años a 4 años y seis meses, según resultaría de la agravación posible en principio por aplicación del artículo 74.1 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

Pues bien, el díaa quodel cómputo de la prescripción lo es aquel en el que se consuma el delito. Y tal data en la apropiación no es otra que la del día en que recibe el dinero el acusado sin que realice ningún acto de aplicación al destino para el que dicha entrega tuvo lugar. No cabe trasladar esa fecha contra reo a una indeterminada de eventual posterior decisión que mude la supuesta voluntad de aplicar el dinero a los fines que justificaron la entrega. La toma en consideración del denominado «punto de no retorno» a la voluntad de lícito empleo de lo recibido justificará a lo sumo la consideración del tiempo anterior al mismo como indicio de que el acusado no decidió el ilícito apoderamiento. Eso sí, indicio que operará a favor del reo al incrementar sus posibilidades de defensa y exoneración de responsabilidad. Pero no cabe tal construcción contra reo. Y en ningún caso si no se prueba fehacientemente que, hasta ese evanescente momento, el acusado tenía decidido no hacer suyo ilícitamente el dinero recibido.

Fijado ese día de inicio de cómputo, el tiempo a trascurrir para determinar si se extinguió la responsabilidad se cuantifica teniendo en cuenta el máximo de pena a imponer, en abstracto, pero, eso sí, de la infracción penal en definitiva configurada como título de condena en la sentencia. Esa pena era la antes dicha. Y, para tal medida el artículo 131 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos ¬dada por la Ley Orgánica 15/2003¬ fijaba el tiempo de prescripción en cinco años cuando la pena posible sea superior a tres e inferior a cinco años.

Por todo ello es claro que procede estimar que en este caso la responsabilidad penal, única impuesta en sentencia, había prescrito cuando se inició el procedimiento penal.

Lo que obliga a estimar el recurso.

SEGUNDO.-La estimación del recurso lleva a declarar deoficio las costasdel mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimarel recurso de casación formulado por D. Luis María , contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, con fecha 30 de mayo de 2017 , sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2355/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal