Sentencia Penal Nº 394/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 129/2021 de 27 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 129/21.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 92/21.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NÚM. 00394/2021

En la ciudad de Burgos, a veintisiete de Diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delitos de quebrantamiento de condena contra Romulo,cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el Letrado D. Fernando Vecino Pradal, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados Ana, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Blanca Lucía Herrera Castellanos y asistida del Letrado D. José Manuel Plaza Conde, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'El día 23 de Septiembre de 2.019 se dictó por parte del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Burgos y en sus autos nº. 257/2019, sentencia por la que, condenándose a Romulo como autor de un delito de acoso y un delito de amenazas, se imponían las penas, entre otras, de prohibición para el acusado de acercarse a menos de 500 metros de Ana, su domicilio, centro de trabajo o lugares que frecuentare con habitualidad, así de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo total de dos años. Romulo y Ana han mantenido en el pasado una relación de pareja. Con perfecto conocimiento por parte del acusado de la vigencia de tal prohibición y de que Ana trabajaba en un establecimiento ubicado en la Avenida de Palencia, de Burgos, Romulo ha pasado en reiteradas ocasiones por el exterior de dicho establecimiento entre los meses de Marzo y Julio de 2.020, imponiéndose a Romulo un dispositivo de geolocalización el día 21 de Julio de 2.020 en el procedimiento de Ejecutoria nº. 267/2019 del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos. Una vez colocado dicho dispositivo, se han constatado en diferentes fechas y en concreto los días 25 de Julio de 2.020, 26 de Julio de 2.020, 28 de Julio de 2.020, 6 de Agosto de 2.020, 13 de Agosto de 2.020, 14 de Agosto de 2.020, 17 de Agosto de 2.020 y 26 de Agosto de 2.020 que Romulo y Ana han estado a una distancia menor de la permitida por la resolución judicial que impedía a Romulo aproximarse a Ana.

En el mes de Junio de 2.020, Romulo se inscribió en la autoescuela '2000', de Burgos, en la que Ana se había inscrito con anterioridad. El día 20 de Julio de 2.020, Romulo remitió a Ana un mensaje a través de la aplicación WhatsApp desde su teléfono móvil, mensaje que después eliminó.

Romulo ha sido condenado por sentencias de 8 de Octubre de 2.019, declarada firme en la misma fecha, y de 12 de Noviembre de 2.019, declarada firme igualmente en la misma fecha, dictadas ambas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Burgos, por delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 226/21 de 1 de Septiembre, recaída en la primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a Romulo, como autor de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, a la pena de diez meses y quince días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar el acusado a Ana en el importe de dos mil (2.000,-) euros en concepto de responsabilidad civil con aplicación de los intereses legales correspondientes conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenando al acusado al abono de las costas procesales incluidas las devengadas por la acusación particular'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Romulo, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

Hechos

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Romulo fundamentado en la concurrencia de error de hecho en la valoración que de la prueba practicada en juicio verifica el Juzgador de instancia y que provoca la indebida aplicación del artículo 468 del Código Penal.

SEGUNDO.-El delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar del artículo 468 del Código Penal requiere, como nos recuerda la sentencia nº. 114/20 de 23 de Junio de la Audiencia Provincial de Valladolid, la concurrencia de los siguientes elementos:

1º Objetivo, constituido por el quebrantamiento de la condena, o la evasión o el incumplimiento de la condena;

2º Normativo, representado por la exigencia de que el sujeto activo sea un sentenciado o preso, en consecuencia que haya existido una condena o decisión judicial de privación de libertad decretada por Juez competente y que dicha resolución sea firme, puesto que se trata del incumplimiento de su ejecución;

y 3º Subjetivo, que exista voluntad de quebrantar la condena, prisión, medida de seguridad, etc., unido al conocimiento de los elementos objetivos, es decir, de la situación de sentenciado o preso, y que es dicha condena, lo que quebranta.

Así las cosas, no cabe ninguna duda del carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal, siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido.

La acción típica descrita en el artículo 468 del Código Penal representa la vulneración del deber de respeto y acatamiento de la resolución judicial que incorpora cualquiera de los mandatos reflejados en el citado precepto. Cuando de penas o medidas se trata, como acontece en el supuesto de autos, la acción típica consiste en incumplir la ejecución de la medida impuesta, haciendo ineficaz la misma.

Premisa necesaria, por tanto, para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción es que, no solo el interesado tenga conocimiento, mediante su notificación fehaciente, de la sentencia o resolución firme en cuya virtud se le impone una pena o medida, sino también que exista constancia en las actuaciones de que dicho destinatario conoce el tiempo y modo en que debe cumplir tales penas o medidas.

Sólo a partir de la previa comprobación de que se cumplen tales exigencias legales el quebrantamiento es posible, pues sólo así puede considerarse que el interesado ha podido representarse los elementos objetivos del tipo, de modo tal que, adquirido dicho conocimiento fehaciente, la consumación de la conducta típica se produciría cuando se realice la actividad prohibida por la sentencia o resolución judicial.

(.....) En relación a este elemento subjetivo, dice la sentencia del Tribunal Supremo nº. 664/18 de 17 de Diciembre (rec. 504/2017), que 'según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada'.

(.....) La sentencia del Tribunal Supremo nº. 664/18 (rec. 504/2017) anteriormente mencionada, a propósito del elemento subjetivo del delito de quebrantamiento, y tras analizar cuál es el dolo que exige el mismo, viene a establecer la distinción entre ese dolo y el móvil del delito que lleva al sujeto activo a actuar, conceptos ambos desligados por la jurisprudencia.

Dice la sentencia que 'el primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 735/13 de 22 de Octubre; 260/2016 de 4 de Abril; o 376/17 de 24 de Mayo). Recordaba la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1010/12 de 21 de Diciembre, con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 90/16 de 17 de Febrero).

En consecuencia, como indicaron las sentencias del Tribunal Supremo nº. 990/12 de 18 de Octubre; 688/13 de 30 de Septiembre; 439/14 de 10 de Julio o la 553/15 de 6 de Octubre, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor'.

TERCERO.-La parte apelante diferencia en su recurso los distintos incumplimientos que en la sentencia dictada en primera instancia se dicen producidos, intentando sin conseguirlo en unos casos negar su existencia y en otros considerarlos casuales.

Así indica en su recurso que con respecto a los incumplimientos o acercamientos desde Mayo a Julio de 2.020 existe una indeterminación de fechas que impide al acusado presentar pruebas de descargo. Indica el apelante que 'se produce una total indefensión a mi mandante, ya que ni siquiera se especifican los días que dice haber aparecido y, por tanto, no puede defenderse, sometiéndole a una probatio diabólica para determinar dónde estuvo todos los días durante tres meses'.

Al acto del Juicio Oral comparece la denunciante, Ana y nos dice que durante la vigencia de la orden de alejamiento ha visto al acusado cerca de ella muchas veces, en dirección a su trabajo y a su domicilio, le ha seguido con el coche, se les ha puesto delante con el coche; no puede precisar días pero está todo recogido en la denuncia; Romulo fue condenado en tres ocasiones por quebrantamiento de condena o medida cautelar, estando ingresado en prisión hasta Marzo de 2.020, desde que fue puesto en libertad hasta que le pusieron el dispositivo de geolocalización el 21 de Julio de 2.020 el acusado se cruzó con ella por delante de la tienda en la que trabaja, razón por la que se solicitó la colocación del dispositivo de localización; a dónde ella iba le veía y ella se tenía que ir, viéndolo incluso cerca de su casa (momentos 15:24 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

La falta de detalle en horas o fechas no resulta inusual en delitos cometidos en continuidad delictiva, ya que su prolongación en el tiempo no permite en ocasiones recordar dichos detalles en el momento de interponer la oportuna denuncia y, por ello, en las restantes fases del procedimiento, máxime cuando la presunta víctima puede padecer un estrés importante por la actuación del acusado. No existe, por otro lado, en el presente caso, una indeterminación absoluta de fechas, señalándose el marco temporal en el que los iniciales quebrantamientos se producen, así se señala que éstos se producen desde el mes de Mayo (mes en el que el acusado Romulo es puesto en libertad) al mes de Julio de 2.020 (mes en el que se coloca al acusado el dispositivo de geolocalización).

En dicho periodo temporal la prueba fundamental es la declaración de la denunciante/víctima, Ana, declaración a la que la constantes jurisprudencia viene otorgando el valor de prueba testifical de cargo suficiente para la quiebra de la presunción de inocencia que al acusado ampara. Ello es así, según nos dice la sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Sección 2ª de la, Audiencia Provincial de Baleares, por la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes (acusación y defensa) en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado (cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida) y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994).

Pero dicho esto, también es de reseñar que, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 2.002 establece que 'la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora de esta Sala de casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a quibus, limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez'.

El Juzgador de instancia valora las declaraciones de la denunciante/víctima, otorgándoles plena credibilidad al concurrir en ellas los parámetros valorativos anteriormente reseñados, valoración que debe ser mantenida en esta segunda instancia al tratarse de valoraciones de pruebas personales practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción de los que carece este Tribunal de Apelación.

El principio de inmediación es una garantía que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración del acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales, del declarante y de terceros y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera la imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2.009, que cita a la sentencia nº. 16/09 del mismo Tribunal).

El Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº. 641/20 de 26 de Noviembre, establece que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración (legalmente inadmisible) de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( artículo 3 de la LOTJ.) así como del procedimiento ordinario ( artículo 741 de la LECr.), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente, no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia' ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 451/20 de 15 de Septiembre con cita de la nº. 555/14 de 10 de Julio, que compendia otras anteriores).

Por ello, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 678/14 de 23 de Octubre).

En el presente caso, las manifestaciones vertidas en el acto del Juicio Oral por Ana son persistentemente mantenidas a lo largo de las actuaciones, basta comparar lo manifestado en el acto del Juicio Oral con el contenido de la denuncia inicial y con lo dicho por ella en la fase instructora de las presentes actuaciones. Y son declaraciones que se encuentran corroboradas con otros indicios o pruebas complementarias que le dotan de mayor credibilidad como son los antecedentes previos a los hechos y la continuación de quebrantamientos de condena con posterioridad a los cometidos durante el periodo comprendido entre los meses de Mayo y Julio de 2.020.

Así el Magistrado-Juez recoge en su sentencia (fundamento de derecho segundo) que 'por otra parte y aun cuando no guarda relación directa con los hechos objeto de enjuiciamiento, no se puede desconocer que, vista la hoja histórico penal del acusado obrante al acontecimiento informático número 4 de la causa, consta que Romulo ha sido condenado por sentencias de 8 de Octubre de 2.019, declarada firme en la misma fecha, y de 12 de Noviembre de 2.019, declarada firme igualmente en la misma fecha, dictadas ambas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Burgos, así como por sentencia de 5 de Marzo de 2.020 dictada por este Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, declarada firme el 27 de Marzo de 2.020, en todos los casos por delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar. Esta circunstancia, que será objeto de posterior análisis en cuanto a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, debe ponerse necesariamente de manifiesto en este momento pues en tanto el acusado cuenta con tres condenas anteriores por delitos de quebrantamiento de condena cometidos con anterioridad a los hechos, ello indudablemente refuerza la verosimilitud de la acusación dirigida contra él en la presente causa y en concreto del testimonio prestado por Ana'.

Pero no solo se acredita la existencia de dichas condenas por delito de la misma naturaleza en fechas anteriores a los acaecidos en el periodo comprendido entre los meses de Mayo y Julio de 2.020, condenas que dan lugar a la aplicación de la agravante de reincidencia, sino que también quedan acreditados por prueba documental la existencia de hasta ocho quebrantamientos producidos con posterioridad a la colocación sobre Romulo el dispositivo de geolocalización, quebrantamientos cometidos los días 25, 26 y 28 de Julio (dos avisos) de 2.020 y 6 (tres avisos), 13 (tres avisos), 14, 17 y 26 de Agosto de 2.020 (prueba documental obrante en los folios 9 a 11 del acontecimiento nº. 47 del expediente digital).

La parte apelante intenta justificar estos nuevos quebrantamientos en que se tratan de hechos casuales, sin que el acusado tuviese la intención de quebrantar la medida cautelar impuesta, ni deseo alguno de encontrarse con Ana. Dicha explicación en nada concuerda con la reiteración de aproximaciones detectada tanto en tiempo anterior como posterior a la colocación del sistema de geolocalización, sin olvidar que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento no es la tranquilidad y seguridad de la persona protegida, sino la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden la cumplimiento de las penas y demás resoluciones ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2.001, entre otras); lo que se pena es la desobediencia a mandatos judiciales que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos. Tal y como señala la sentencia nº. 133/10 de 15 de Abril, de la sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, las sentencias y demás resoluciones previstas en el tipo penal se imponen para ser cumplidas, siendo indiscutible el carácter doloso del delito de quebrantamiento de condena ( sentencia nº. 458/21 de 26 de Octubre de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid). Por ello el delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar aparece recogido en el Título XX del Libro II del Código Penal ('Delitos contra la Administración de Justicia').

Es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el artículo 57 del Código Penal en su redacción vigente. Pero lo que se castiga es el incumplimiento de las resoluciones judiciales, por lo que el delito se comete con el mero hecho de encontrarse el acusado dentro de la distancia de 500 metros fijada por el órgano jurisdiccional, independientemente de que se haya establecido una visión directa y personal entre el autor del quebrantamiento y la persona protegida por la medida.

Así en el presente caso, es indiferente que Ana hubiera visto o no a Romulo en las aproximaciones objetivadas documentalmente en los días 25, 26 y 28 de Julio de 2.020 y 6, 13, 14, 17 y 26 de Agosto de 2.020, aproximaciones que por su número y características excluyen cualquier aproximación meramente casual o puntual, máxime teniendo en cuenta que con anterioridad a la implantación del sistema de geolocalización también se habían producido otras aproximaciones, unas objeto de condena en otras sentencias y que generan la agravante de reincidencia en la presenta y otras cometidas entre los meses de Mayo y Julio de 2.020 en las que existió visión directa entre Ana y Romulo.

El Juzgador de instancia señala otros indicios o pruebas complementarias de menor entidad como el mensaje de WhatsApp que el acusado reconoce haber enviado a Ana, si bien manifiesta haberlo enviado por error y siendo su destinatario un tal ' Eleuterio', mensaje que fue borrado por lo que se desconoce el contenido del mismo. Lo cierto es que el mensaje fue remitido a la denunciante, sin que sea preciso para la consumación del delito de quebrantamiento que la destinataria del mismo abra y lea el mensaje remitido. En los casos de llamadas perdidas o no atendidas se está en presencia de un delito consumado, así se recoge entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 650/19 de 20 de Diciembre o en la sentencia 389/21 de 21 de Julio de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

La alegación del acusado configura un hecho impeditivo, obstativo o extintivo de su responsabilidad, criminal provocando el cambio de la carga de la prueba y, ante la existencia de prueba de cargo (remisión del WhatsApp al teléfono móvil de la denunciante), corresponde al acusado aportar la correspondiente prueba de descargo, como pudiera haber sido pormenorizar el contenido del mensaje y su real destinatario mediante la declaración testifical del tal ' Eleuterio'.

Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado (entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94). En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93) ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario (que bastaría la alegación de un impeditivo) privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

En cualquier caso, este indicio como el hecho que el acusado se inscribiera en la misma Autoescuela 2.000, autoescuela en la que la denunciante ya figuraba escrita desde años antes a la ruptura sentimental, son indicios menores, bastando con la declaración de Ana (con respecto a los quebrantamientos comprendidos entre el mes de Mayo y Julio de 2.020) y la prueba documental (acreditativa de los quebrantamientos realizados con posterioridad al implante del sistema de geolocalización) son bastantes para fundamentar en ellos la emisión de sentencia condenatoria por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar que bien pudiera haberse calificado de delito continuado con la agravación correspondiente de la pena más aún que la resultante de la mera aplicación de la agravante de reincidencia.

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia y en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.-Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Romulo, procede imponer al apelante las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Romulo contra la sentencia nº. 226/21 de 1 de Septiembre, dictada el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 92/21, y confirmarla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo previsto en el artículo 792, 4º, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.