Sentencia Penal Nº 395/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 286/2008 de 08 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

Dª ANA ISABEL CRUZ BODAS

SECRETARIA DE SALA

RECURSO APELACION: 286/08

JUICIO ORAL: 365/07

JUZGADO PENAL Nº 10 - MADRID

SENTENCIA NUM: 395

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª PILAR GONZALEZ RIBERO

-------------------------------------En Madrid, a 8 de septiembre de 2008.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 365/07 del Juzgado Penal nº 10 de Madrid y seguido por delito contra la propiedad intelectual contra Pedro Francisco , siendo partes en esta alzada como apelantes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 6 de mayo de 2008 , cuyo FALLO decretó: " Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Francisco , como autora penalmente responsable de un delito contra la propiedad intelectual, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE DOS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. - Igualmente condeno a la misma al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de las copias, a los que se dará el destino reglamentario".

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por Pedro Francisco , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a la parte contraria, que solicitaron la desestimación de los recursos adversos.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 1 de septiembre de 2008, se formó el Rollo de Sala nº 286/08 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día 5 de septiembre siguiente.

Hechos

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- El primer motivo de apelación propuesto por el Ministerio Fiscal se refiere a la inaplicación del art. 89 del Código Penal , pese a que la acusada se encuentra en situación de ilegalidad en España.

La doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2004, 7 de junio de 2005, 31 de mayo, 13 de noviembre y 1 de diciembre de 2006 y 25 de enero de 2007 , determina la necesidad de una interpretación constitucional del precepto citado, en consideración a la afectación que supone de los derechos fundamentales de la persona interesada, y entendiendo necesario realizar un juicio de ponderación y proporcionalidad respecto de los derechos eventualmente en conflicto, que se traduce en un trámite imprescindible de audiencia al penado y además de motivación de la decisión, como exigencia de la individualización de la pena y que evite una aplicación automática. Además, el Acuerdo del TS de 16 de diciembre de 2004 indica que la facultad judicial del art. 89.1º del Código Penal no es automática y que requiere un juicio de valor expreso.

En este sentido, ha de considerarse que la acusada tiene una hermana y a su marido en España. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos rechaza las medidas de expulsión de ciudadanos extranjeros cuando supone una vulneración del derecho a la vida familiar (Sentencias de 18 de febrero de 1991, Caso Moustaqim; de 26 de marzo de 1992, caso Beldjoudi, y de 13 de julio de 1995 , caso Nasri).

Por esta razón, la estimación de la pretensión del Ministerio Fiscal exigiría una ponderación de las pruebas practicadas opuesta a la conclusión del órgano judicial, sustancialmente la declaración de la acusada prestada en la vista oral al afirmar la presencia de su hermana y su marido en nuestro país. Sin embargo, tal apreciación no puede realizarse en la vía del recurso de apelación cuando implique la valoración de medios de prueba personales, como sucede en este supuesto.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido a partir de la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre , dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria, o el empeoramiento de la situación del acusado condenado, supone una infracción de la presunción de inocencia si se sustenta en una valoración distinta de medios de prueba personales que no se hayan desarrollado a presencia del órgano de apelación, en tanto tal presunción sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre, 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 41/03 de 27 de febrero, 68/03 de 9 de abril, 118/03 de 16 de junio, 189/03 de 27 de octubre, 209/03 de 1 de diciembre, 4/04 de 14 de enero, 10 y 12/04 de 9 de febrero, 28/04 de 4 de marzo, 40/04 de 22 de marzo, 50/04 de 30 de marzo, 75/04 de 26 de abril, 94, 95 y 96/04 de 24 de mayo, 128/04 de 19 de julio, 192/04 de 2 de noviembre, 200/04 de 15 de noviembre, 14/05 de 31 de enero, 19/05 de 1 de febrero, 27 y 31/05 de 14 de febrero, 43/05 de 28 de febrero, 59, 63 y 65/05 de 14 de marzo, 78/05 de 4 de abril, 105, 111, 112, 113 y 116/05 de 9 de mayo, 136/05 de 23 de mayo, 143 y 153/05 de 6 de junio, 163, 166, 168 y 170/05 de 20 de junio, 202, 203 y 208/05 de 18 de julio, 229/05 de 12 de septiembre, 267, 271y 272/05 de 24 de octubre, 282 y 285/05 de 7 de noviembre, 307 y 324/05 de 12 de diciembre, 338/05 de 20 de diciembre, 8/06 de 16 de enero, 74, 75 y 80/06 de 13 de marzo, 114/06 de 5 de abril, 15 y 29/07 de 12 de febrero, 43/07 de 26 de febrero, 126/07 de 21 de mayo, 134 y 137/07 de 4 de junio, 142/07 de 18 de junio, 164/07 de 2 de julio, 182/07 de 10 de septiembre, 196/07 de 11 de septiembre, 207/07 de 24 de septiembre, 213/07 de 8 de octubre, 256/07 de 17 de diciembre, 258/07 de 18 de diciembre, 28/08 de 11 de febrero, 29/08 de 20 de febrero y 36/08 de 25 de febrero ).

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre, 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero, 93/03 de 19 de mayo, 45/05 de 28 de febrero y 12/06 de 16 de enero ).

Este criterio se inscribe en el acuerdo adoptado en las Juntas de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios de 29 de mayo de 2004 y de 26 de mayo de 2006, y además se ha visto recientemente corroborado por la sentencia del Tribunal Constitucional 48/08 de 11 de marzo .

SEGUNDO.- Es necesario estimar el segundo motivo de apelación propuesto por el Ministerio Fiscal, en cuanto en la causa se han propuesto y practicado pruebas bastantes que resultan aptas para determinar el importe del perjuicio civil causado a los perjudicados. El art. 272.1 del Código Penal remite en esta materia a las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual, cuyo art. 140.2 , letra b) permite su fijación mediante la determinación de la cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para la utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión.

A los folios 108 y 117 constan las determinaciones en este sentido articuladas por parte de la SGAE y de AGEDI, que ascienden a 284,16 euros y 760,32 respectivamente, cantidades adveradas por el perito judicial (folio 124), habiendo acudido a la vista oral tanto los representantes de las entidades primeramente citadas, como el propio perito judicial.

En esta situación, ninguna relevancia tiene que los compradores actuaran quizá movidos por la intención de ayudar a la persona vendedora, como tampoco la incertidumbre sobre la circunstancia de si dichos compradores habrían aceptado comprar el producto original en lugar del pirata, pues es el propio texto legal el que determina las reglas para la cuantificación del perjuicio.

TERCERO.- El debate planteado por la representación de la acusada comienza por afirmar que se desconoce qué concretos productos fueron vendidos por élla. La vista oral pone de relieve que los Policías actuantes observaron personalmente como Pedro Francisco realizaba ofrecimientos los clientes de las terrazas de los bares del lugar, pudiendo ver concretamente dos actos de transmisión, todo ello unido a los numerosos productos ocupados en su poder. La acusada se limita a negar la realidad de los hechos imputados. En estas circunstancias es indudable la tipicidad de la conducta, que sería predicable incluso en el supuesto de que la acusada se hubiera limitado a la exhibición de las copias ilegales en venta (Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial para la unificación de criterios de 25 de mayo de 2007 ).

El bien jurídico protegido por el art. 270 del Código Penal comprende derechos de naturaleza personal relativos al derecho moral del autor, y de naturaleza patrimonial en cuanto puede afectar a los derechos de explotación y distribución de la creación (Sentencias de 14 de febrero de 1984, 13 de octubre de 1988, 19 de enero, 9 de junio de 1990, 22 de mayo de 2001 ); se trata, pues, de un delito de tipo mixto acumulativo que describe distintas conductas susceptibles de configurar distintos delitos, en lo que la doctrina científica viene denominando delitos con objeto plural que comprenden a cuantos realizan los diferentes verbos nucleares de la figura penal, comprensivos de dos formas de realización, una ideal, el plagio, y otra material, las explotaciones usurpatorias, que afectan al conjunto de facultades ligadas a los intereses económicos del autor.

Por consiguiente, las reproducciones masivas configuran una de las posibles conductas tipificadas, que resulta plenamente diferenciada de la distribución de dichos productos sin la autorización de su titular. La conducta realizada queda incardinada en el tipo penal, y no puede destipificarse a voluntad.

La distribución aparece definida en el art. 19 de la Ley de Propiedad Intelectual como «la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma». En definitiva se trata de la comercialización de la obra intelectual o el control sobre su circulación.

La distribución presenta también una exigencia cuantitativa al tener como destinatario al «público», esto es, a una generalidad de personas, y únicamente se concibe respecto de obras susceptibles de presentarse en ejemplares, a diferencia de aquellas que sólo pueden exhibirse o comunicarse pero no ser objeto de distribución, según se infiere de lo dispuesto en el art. 20.1 de la ley citada para la comunicación pública. Esta conducta guarda por ello estrecha relación con la previa reproducción, aunque normativamente integran dos conductas típicas e independientes entre sí, operando normalmente la distribución sobre copias piratas o reproducidas ilegalmente.

Desde otro punto de vista, la circunstancia de que las copias intervenidas fueran burdas y por tanto carentes de aptitud para ser tomadas como legales, es irrelevante. No se sanciona una figura de estafa al consumidor ni se defiende su patrimonio frente a maniobras fraudulentas, sino que ya se expuso como el bien jurídico protegido es el conjunto de derechos de naturaleza personal relativos al derecho moral del autor, y de naturaleza patrimonial en cuanto puede afectar a los derechos de explotación y distribución de la creación.

Finalmente, tiene razón la parte recurrente al firmar que la identificación de los titulares del derecho de propiedad intelectual es necesaria para poder comprobar si éstos otorgaron o no la correspondiente autorización para su explotación que podría excluir la realización del tipo (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1989, 2 de febrero de 1990 y 2 de octubre de 2002 ). Ahora bien, de un lado, en este supuesto han sido identificados dichos titulares, como se comprueba a la vista de la relación llevada cabo por la Policía y que obra al folio 83 de las actuaciones; es irrelevante la mera irregularidad de que en el momento de redacción del atestado se omitiera esta diligencia, pues en definitiva les fue ordenada por el Juzgado Instructor, entregándoles previamente los discos que se encontraban en el Depósito de Efectos Judiciales, de manera que consta acreditada la cadena de custodia sobre los mismos.

Por otra parte, es claro y un hecho notorio, como tal excluído del ámbito de la prueba, que la autorización para la explotación no es posible en relación a copias realizadas ilegalmente al margen de la propia cadena de producción, como las que comercializaba la acusada, cuya condición consta indudablemente en virtud del peritaje realizado por la Policía Científica. Las propias afirmaciones de la parte recurrente relativas al carácter burdo de las citadas copias proporcionan un argumento en este último sentido de descartar una hipotética autorización de los titulares de los derechos de explotación, que en todo caso, ni siquiera ha sido afirmada por la acusada.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, y con desestimación del formulado por Pedro Francisco , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 6 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en el Juicio Oral 365/07 , en el único sentido de acordar las indemnizaciones civiles de 284,16 euros a favor de la SGAE y de 760,32 euros a favor de la entidad AGEDI, declarando de oficio las costas causadas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.