Sentencia Penal Nº 395/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 56/2013 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00395/2013

PA 56-2013

Abreviado 6997-2009

Juzgado Instrucción número 13 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº 395/2013

Magistrados:

Carlos Martín Meizoso

Rosa Mª Quintana San Martín

Ignacio José Fernández Soto

En Madrid, a 13 de septiembre de 2013

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Natalia , nacida en Manabi (Ecuador), el NUM000 -70, hija de Ramón y Ramona, con DNI NUM001 , carente de antecedentes penales, quien estuvo detenida desde el 23-12-09 al 25-12-09 y ha estado asistida por el letrado Armando Lucendo Telo.

También formuló acusación particular la empresa DKV Seguros y Reasesguros, S.A.E. (en adelante DKV), bajo la dirección letrada de Alberto Giménez Pallares.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 12 de septiembre de 2013, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada, declaración testifical de Adolfo , Constantino , Guillermo , Demetrio (representante legal de DKV Seguros y Reaseguros), Jose Pedro , Alonso , Claudia , Efrain y Jacinto .

Segundo:El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248, en relación con los artículos 249 , 250.6 y 74 del Código Penal , en concurso ideal medial del artículo 77, con un delito de falsedad continuada en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390.1.3, en relación con el artículo 74 del citado texto legal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autora a Natalia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y pago de las costas.

También pidió que indemnizara a la empresa DKV Seguros en la cuantía de 98.201,64 €, teniendo presente lo establecido en los artículos 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero:La acusación particular, al modificar sus conclusiones provisionales al finalizar el juicio, vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado en el artículo 392 del Código Penal , como medio necesario para cometer un delito de estafa del artículo 250.1.5 del citado cuerpo legal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autora a Natalia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 10 €.

Se sumó a la petición del Ministerio Fiscal relativa a las responsabilidades civiles.

Cuarto:La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución.

Quinto: La acusada, Natalia , mayor de edad, con DNI NUM001 y carente de antecedentes penales, contactó con Adolfo , agente de seguros de la compañía DKV y acordó con el mismo que ella actuaría como su subagente y que por cada seguro de deceso que concertase, en el momento en el que el cliente hubiese pagado la primera mensualidad, ella cobraría el 90% de la comisión correspondiente a toda la anualidad.

Sexto: Entre febrero y noviembre del año 2009, la acusada simuló la suscripción de múltiples pólizas por parte de clientes que en realidad no había contratado tal tipo de seguros, pagando la acusada la primera mensualidad, para que así, una vez que DKV comprobaba la aparente corrección de los datos facilitados, abonara su comisión a Adolfo y éste entregara a la acusada el porcentaje pactado. De esta manera la acusada recibió 96.288,01 €. En concreto:

En enero 94,67

En febrero 2.904,06

En marzo 3.372,85

En abril 8.127,02

En mayo 7.206,97

En junio 8.850,64

En julio 12.277,53

En agosto 13.883.79

En septiembre 28.372,00

En octubre 9.584,40

En noviembre 1.614,08

MOTIVACIÓN

I. Sobre los hechos:

Primero:La acreditación de la falsedad de las pólizas, cuyos originales obran unidos en dos cajas anexas a las actuaciones, no presente especial problema probatorio. Ha sido reconocida en juicio por cuantos supuestos tomadores fueron convocados a juicio a modo de muestreo, Jose Pedro , Alonso , Claudia y Efrain .

Todos ellos declararon que nunca contrataron un seguro de decesos con DKV. Que no conocen a la acusada. Que no es suya la firma que obra al pie de las respectivas pólizas.

No tenemos motivos para dudar de su sinceridad. Particularmente cuando no es discutida por la acusada, ni por Adolfo ni por el representante legal de DKV, Demetrio . Éstos dijeron en el plenario que tras detectarse los hechos y efectuar las oportunas comprobaciones, descubrieron que las direcciones que figuraban en las pólizas no se correspondía con señas reales. Que realizaron investigaciones suplementarias y dedujeron que los contratos habían sido simulados. Terminaron anulando las pólizas, sin recuperar el dinero entregado en comisiones y subvenciones.

Segundo:El importe de los perjuicios aparece acreditado por la certificación cosida a los folios 393 y 394 de las actuaciones, suscrita por Jacinto , Director del Centro de Gestión de Administración y Contratación de DKV en Zaragoza, quien la ratificó en el plenario, concretando que el perjuicio total ocasionado por esta acusada y otra que se encuentra en paradero desconocido y a la que no se juzga ahora, asciende a 174.026,17 €.

La documentación aportada por Adolfo (folios 430 y ss.) permite separar las cantidades entregadas a una y otra, resultando que lo recibido indebidamente por Natalia fueron 96.288,01 €.

Tercero:La participación activa de la acusada en la simulación de los contratos, así como el hecho de haber recibió las cantidades que acabamos de expresar, viene acreditada por la declaración de Adolfo .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que la mera declaración de la víctima puede constituir prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que concurran todos los requisitos que recuerda la STS 18-1-06 (con cita de las SSTS de 28-9-88 , 26-5-92 , 5-6-92 , 8-11-94 , 27-4-95 , 11-10-95 , 3-4-96 , 15-4-96 , 23-3-99 , 22-4-99 , 6-4-01 y 20-6-02 etc.):

Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su persona o patrimonio haya podido sufrir la víctima de manos del acusado y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal.

Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Todos ellos concurren en el supuesto a examen:

Al tiempo de los hechos no existían motivos previos de enemistad que justificasen una denuncia espuria por parte de Adolfo .

Su testimonio ha sido constante en el tiempo. Siempre ha dicho lo mismo, que contrató a la acusada como subagente. Que fue descubriendo que su nivel de contratación era excesivo, pero que lo tuvo por bueno al superar los controles que realizaba. Que se pagaron las comisiones correspondientes a la acusada, quien firmaba los recibos por esas cantidades que figuran a los folios 460 y ss.

No ocurre lo mismo con la versión ofrecida por Natalia . En el juicio, tras negarse a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y la acusación particular, declaró que no trabajó para Adolfo ni DKV, que no recibió ninguna comisión procedente de Adolfo o DKV. Que no firmó esos recibos y que la firma que figura en los mismos no es suya.

Sin embargo, ante el Juez instructor (folios 64 y 65) había reconocido haber tramitado varias pólizas, así como haber firmado varias veces en un documento con una línea (los recibos mencionados) y cobrado diversas cantidades. Que al principio eran pólizas normales y recibían ( Natalia y la acusada rebelde) una comisión... que hay muchas pólizas que sí son hechas por ellas... que ellas le ayudaban para que les pagara a final de mes. La explicación que facilitó en el juicio a semejante contradicción, no nos convence. Dijo que en fase de instrucción declaró lo que le aconsejó su letrado, que era de oficio. No es verosímil que un abogado de oficio conociera los detalles de la operativa de esta empresa de seguros y sí, que dijera a su cliente que contara la verdad.

La versión de Adolfo ha sido avalada periféricamente por los recibos que se han mentado. También por el testimonio del Director Comercial de la compañía, Constantino , quien confirmó que Adolfo le comentó haberla contratado como subagente. Que incluso se entrevistó en alguna ocasión con ella, lo que desmiente la pretendida ausencia de relación de la acusada con la empresa o con Adolfo .

También dijo que, al ser desmedidos los niveles de producción, mantuvo una reunión con Adolfo y las denunciadas. Que allí contaron como se había hecho esa producción, reconociendo que la mayor parte de los datos que figuraban en las pólizas los habían obtenido de una compañía de comunicación (ONO) de la que poseían información.

Este testimonio tiene especial verosimilitud al coincidir esencialmente con el de Adolfo , cuyos intereses son contrapuestos, pese a mantener una inicial relación de amistad con él y haber depositado en el mismo mucha confianza.

Por otra parte, la tesis de Adolfo tiene coherencia y no la de la acusada. Carece de sentido que, como afirma ésta, él le diera datos con los que rellenar las pólizas falsas. Y ello por una sencilla razón, si Adolfo dispusiera de ellos, no tenía necesidad de compartir los beneficios con ningún subagente.

En el mismo sentido testificó el Director Territorial de DKV, Guillermo . Dijo que Adolfo le había comentado tener dos subagentes (las acusadas) que habían conseguido un volumen muy alto de contratación. Que decidió conocerlas y dijeron haber trabajado antes en ONO y que tenían acceso a datos de clientes de ONO por disponer de una fuente muy buena.

Fundamentos

Primero:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248, en relación con los artículos 249 , 250.1.6º (vigente al tiempo de los hechos, actualmente 250.1.5º) del Código Penal , en concurso medial del artículo 77, con un delito de falsedad continuada en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390.1.3, en relación con el artículo 74 del citado texto legal .

Concurren todos sus requisitos ( SSTS de 25-3-85 , 6-2-89 y de 29-3-90 , entre otras), ánimo de lucro, perjuicio patrimonial, engaño precedente, bastante y determinante, actuado por la acusada, como medio para la obtención de su ilícito propósito y nexo causal entre el engaño y el desplazamiento patrimonial. El engaño se ha operado mediante la falsificación de las pólizas y ha determinado que la empresa, en beneficio de la acusada, abonara las comisiones referidas.

El perjuicio total ocasionado asciende a una cantidad superior a los 36.060,73 €, importe establecido por el Tribunal Supremo en sus SSTS de 21-6-91 , 16-7-92 , 28-9-92 , 13-5-96 , 25-11-96 , 12-12-96 , 12-5-97 , 17-11-97 , 7-1-98 , 22-1-99 , 21-3-2000 , 6-11-2001 y 9-2-2004 , incrementado hasta los 50.000 en la actual redacción del precepto (Ley Orgánica 5/2010), razón por la cual debe estimarse la aplicación del la agravación contenida en el número 6º del artículo 250.1 del Código Penal .

Sin embargo, la pena de la estafa no puede ser incrementada como continuada. Las SSTS 334/2009 y 997/2007 , que aplican el acuerdo del Pleno del 30-10-2007 y se ocupan extensamente de las cuestiones relativas a la aplicación de la regla 1ª del artículo 74 Código Penal , así como de la compatibilidad entre el delito continuado y el subtipo agravado del art. 250.1.6ª, y los posibles supuestos de aplicación, en términos que no es necesario reproducir, por su exhaustividad y por constituir jurisprudencia consolidada.

Para lo que aquí interesa y en relación con dicho acuerdo, afirma que 'se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 del Código Penal , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.'

Segundo:Del delito señalado es responsable en concepto de autora Natalia , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero:No se han alegado y menos acreditado, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Con todo y para salir al paso de eventuales argumentaciones, debemos señalar que el proceso ha seguido unos cauces normales, con una duración razonable.

Es verdad que los hechos tuvieron lugar hasta finales del año 2009 y no se han juzgado hasta ahora. Pero es de reconocer la complejidad y extensión de la causa. Resumidamente: la acusada declaró el 25-12-09. En enero y febrero de 2010 se tomaron declaración a los testigos. En abril volvió a declarar Natalia y en septiembre otro testigo. El 26-10-10 se dictó auto de sobreseimiento parcial. El 29-12-10 se desestimó el recurso de reforma presentado frente al mismo, dictándose auto de transformación el 2-3-11. Pocos días después, el 29-3-11, el Ministerio Fiscal insta la práctica de diligencias suplementarias. Se incorporan el 7-6-11 y el 26-10-11. El ministerio público formuló escrito de acusación provisional el 22-6-12 y se decreta la apertura de Juicio Oral el 26-9-12. Las actuaciones se remiten a la Audiencia Provincial en mayo de 2013.

Cuarto:A tenor de las circunstancias personales de Natalia (carente de antecedentes penales), al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y no descubrirse motivos para exacerbar la penalidad, procede imponerle las penas mínimas, esto es: un año de prisión y multa de seis meses por la estafa continuada agravada y 21 meses de prisión y nueve de multa, por la falsedad continuada, en ambos casos con una cuota diaria de multa seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de cinco días.

Y es que el delito de estafa agravada tiene penas de uno a seis años de prisión y multa de seis a 12 meses. El de falsedad en documento mercantil continuado obliga a imponer penas de 21 meses a tres años de prisión y multa de nueve a 12 meses. Al encontrarse en concurso medial, por mor del artículo 77 del Código Penal , es obligado imponer las penas correspondiente a cada uno de los delitos por separado, al ser más favorable a la acusada, que la correspondiente al delito más grave (aquí la estafa agravada) en su mitad superior (serían tres años, seis meses y un día de prisión y nueve meses y un día de multa), lo que arroja el resultado indicado.

Quinto:De conformidad con los artículos 109 y ss del Código Penal la acusada debe responder de los perjuicios causados y por ello indemnizar a la empresa DKV Seguros en la cuantía indebidamente apoderada, 96.288,01 €.

Sexto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Natalia , como autora responsable de un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía, en concurso medial con un delito de falsedad continuada en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año de prisión y multa de seis meses por la estafa agravada y 21 meses de prisión y nueve de multa, por la falsedad continuada, en ambos casos con una cuota diaria de multa seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de cinco días, así como al pago de las costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Natalia el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Natalia indemnizará a DKV Seguros en 96.288,01 €, teniendo presente lo establecido en los artículos 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación:leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.