Sentencia Penal Nº 395/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 1/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00395/2016

C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Equipo/usuario: AMR

Modelo: N85850

N.I.G.: 33044 39 2 2015 0000285

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2016

Delito/falta: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS

Denunciante/querellante: Palmira

Procurador/a: D/Dª IGNACIO LOPEZ GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA ELENA FERNANDEZ GONZALEZ

Contra: Jose Ramón

Procurador/a: D/Dª ANTONIO SASTRE QUIROS

Abogado/a: D/Dª ANA MARIA MUÑIZ CASARES

SENTENCIA Nº 395/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA

En la ciudad de Oviedo, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público la causa del Procedimiento Abreviado número 48/2013 (Juicio Oral número 1/16 de esta Sala), procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Pola de Siero, seguida de oficio por delitos de Apropiación Indebida, Estafa, Falsificación en documento mercantil, Estafa procesal y Falsedad en documento privado, en el que figuran: I) como parte acusadora, el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública; II)La acusación particular de Palmira , representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio López González y dirigida por la Letrada doña Montserrat Collantes Solares; III) como acusado, el que por sus circunstancias personales se individualiza seguidamente: Jose Ramón , titular del D.N.I. NUM000 , nacido en Moreda-Aller (Asturias) el NUM001 .1956, hijo de Samuel Y Sandra , con domicilio en Pola de Siero, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Sastre Quirós y defendido por la Letrada doña Ana María Muñoz Casares; y IV) como responsable civil subsidiario Banco Santander S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Ramón Junquera Quintana y defendida por el Letrado don Javier Fernández Alonso. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ, y procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de abril de 2012, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Siero dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº 278/2012 (folio 14).

SEGUNDO.-Mediante resolución motivada de 17 de diciembre de 2013, se acordó la continuación de la causa por el trámite del Procedimiento Abreviado, de auto confirmado por los de 3 de febrero y 28 de abril de 2014 (folios 604, 634 y 657).

TERCERO.-El día 23 de mayo de 2014 se acordó la apertura del Juicio Oral contra el acusado (folio 664), declarándose responsable civil subsidiario al Banco Santander.

CUARTO.-Por resoluciones del Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo de 12.12.14, 10 y 28.12.15 se ordenó remitir la causa a esta Audiencia Provincial (folios 692,757 y 763).

QUINTO.- Recibido el asunto por reparto en esta Sección, en virtud de auto de 3 de febrero de 2016 y diligencia de 13 de abril, se declararon pertinentes las pruebas propuestas, con las salvedades allí expresadas, señalándose para dar comienzo a las sesiones del juicio el pasado día 26, en que tuvo lugar, con el resultado que se recoge en la correspondiente grabación.

SEXTO.- La representación del Ministerio Público, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos constitutivos de:

A)un delito de apropiación indebida, arts. 248 , 249 , 74 CP , concurriendo la excusa absolutoria del art. 268 CP .

B)un delito de falsedad en documento mercantil, arts. 390.1.2 , 395 y 396 CP , a penar conforme al art. 395 y art. 8.3 CP .

C)un delito de falsedad en documento privado, arts. 390.1.2 , 395 y 396 (a penar conforme al art. 395 , art. 8.3 CP ).

Estimó que es autor el acusado, manifestando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la imposición de las penas siguientes:

A)Ninguna por el delito de apropiación indebida, al concurrir la excusa absolutoria del art. 268 CP .

B)Por el delito de falsedad en documento mercantil, 1 año y 1 mes de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 8 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, siendo de aplicación la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

C)Por el delito de falsedad en documento privado, 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado debería indemnizar a Palmira y Samuel en 9.100 euros, aplicándose el art. 576 LEC . Todo ello con la responsabilidad civil subsidiaria de Banco Santander ( art. 120.3CP ).

SEPTIMO.- La acusación particular, en sus conclusiones elevadas a definitivas, consideró los hechos constitutivos deA)un delito de apropiación indebida del art. 252 CP .B)Los hechos relatados en el Antecedente III de la Conclusión Provisional primera son constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 249 del C. P . en concurso medial con un delito continuado de Falsificación en documento mercantil cometida por particular de los arts. 392.1º del CP y 390.1.2º del mismo cuerpo legal. C) Los hechos relatados en el Antecedente V de la Conclusión Provisional Primera son constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, tipificado en el art. 250.1.7º del C. Penal, en relación con el art. 249 del mismo cuerpo legal , en concurso medial con un delito de falsedad en documento privado del art. 395 en relación con el art. 390.1.2º del C. Penal .

Procedería imponer al acusado las siguientes penas:

A)Por el delito de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal , prisión de seis meses, y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.B)Por el delito de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsificación en documento mercantil cometida por particular, tres años de prisión y multa de diez meses a cuota diaria de doce euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.C)Por el delito de estafa procesal en grado de tentativa, en concurso medial con un delito de falsedad en documento privado diez meses de prisión y multa de cuatro meses a cuota diaria de 12,00 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El acusado abonará las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará conjunta y solidariamente a don Samuel y doña Palmira , en la cantidad de nueve mil cien euros más los correspondientes intereses legales a calcular desde la fecha de la apropiación. La entidad Banco Santander responderá como responsable civil subsidiario del pago de dichas cantidades.

OCTAVO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, consideró que no existe delito alguno por el que deba responder criminalmente su patrocinado, para el que solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

NOVENO.-El defensor de la entidad traída como responsable civil subsidiaria interesó su absolución y que se declaren de oficio las costas causadas.

Se declaran como tales: Jose Ramón , con DNI NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 31 de agosto de 2009 era cotitular junto con su hermana Palmira y la madre de ambos, Sandra , de la cuenta nº NUM003 abierta en la entidad Banco Santander, sucursal de El Berrón (Avenida de Oviedo nº 33), siendo la forma de disposición de fondos indistinta, aunque la propiedad real del dinero era de Sandra y por extensión de su marido para la sociedad de gananciales que formaban. Dicha cuenta, a la fecha señalada tenía un saldo de 22.100 euros. La cuenta se constituyó por orden de Sandra , e Palmira acompañó al acusado al Banco para abrirla.

El acusado, tras el fallecimiento de su madre, acaecido el 20 de septiembre de 2009, se dirigió a la citada entidad el siguiente día 24, con el fin de hacer suto el dinero y retiró de la cuenta 700 euros que aplicó a sus fines personales. Con posterioridad, el día 29 de octubre de ese año, acudió de nuevo a la citada entidad y retiró todos los fondos que quedaban en la cuenta (10.400 euros) los cuales igualmente hizo suyos, cancelando así la cuenta. No obstante, a iniciativa de un empleado de la entidad le dieron un impreso bancario de cancelación que tenían que firmar los titulares en el que reconocían haber recibido en efectivo del Banco el saldo que quedaba en la cuenta, pero el acusado, u otra persona a su ruego, imitó las firmas de su madre ya fallecida y su hermana, a quien no consultó dicha operación.

El banco aceptó por bueno el impreso de cancelación que le presentó el acusado, por tratarse de una cuenta con titularidad indistinta. Con posterioridad, el imputado devolvió 2.000 euros a la familia ante las reclamaciones de ésta.

El marido de Sandra , Samuel , fallecido ulteriormente (el 26 de noviembre de 2014, folio 700 de la causa), y la hija Palmira presentaron denuncia el 2 de marzo de 2012. En su declaración como imputado, el acusado Jose Ramón presentó como prueba de descargo, dos folios a modo de recibí en los que se hacía constar que entregaba a su padre Samuel en concepto de devolución, las cantidades de 2.000 y 6000 euros, -asegurando que la firma era de éste-, con fechas respectivas de 30 de septiembre de 2010 y 4 de diciembre de 2009. No obstante, aunque en tales documentos la firma que aparece es del padre del acusado, Jose Ramón la obtuvo mediante la presentación del papel 'en blanco' sin que Samuel supiera cuál era la finalidad real de la firma que otorgaba, ni tampoco el contenido de la manifestación que se iba a hacer constar en dichos documentos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de las siguientes figuras punibles, por el mismo orden en que se han descrito:1.1un delito continuado de apropiación indebida, de los arts. 248 , 249 y 74 CP , concurriendo la excusa absolutoria del art. 268 CP .1.2Un delito de falsedad en documento mercantil, de los arts. 390. 1.3 y 392 CP . 1.3 Un delito de falsedad en documento privado, de los arts. 390.1.2 , 395 y 396 CP .

SEGUNDO.-De los expresados delitos es criminalmente responsable, en concepto de autor material ( arts. 27 y 28 párrafo primero del C. Penal ), el acusado Jose Ramón , por su participación directa y voluntaria en los hechos, que ha sido cumplidamente acreditada en el juicio oral ( arts. 741 , 793 y 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

El acusado, que en otros momentos hizo determinadas manifestaciones (25.04.12, folios 33 a 35, 25.04.13, folios 367 a 370, 25.06.13, folios 551 y 552) ha hecho uso en el plenario de su derecho a no declarar, lo que en modo alguno equivale a una 'ficta confessio', pero ha perdido la oportunidad de facilitar sus explicaciones acerca de los acontecimientos controvertidos. Frente a tal actitud pasiva, consideramos que existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. En primer lugar, están las declaraciones de la codenunciante Palmira (folios 2, 66, 540, 584) que declara en el juicio oral cómo se enteró en el banco de que la cuenta había sido cerrada, que ella no firmó la solicitud de cancelación (folio 849) y su madre tampoco, pues había fallecido con anterioridad, que el acusado ingresó 2000 euros a su padre en la cuenta bancaria de éste pero niega que se hubieran producido las otras dos supuestas devoluciones, pues refiere que su padre, de quien niega que tuviese problemas de deterioro cognitivo, siempre le dijo que aquéllas no se habían producido. A este claro testimonio hay que añadirle lo declarado por don Samuel , cuyo contenido se trae ante el Tribunal ( art. 730 en relación con el art. 448 LECrim ), y es que negó rotundamente, en diligencia a la que asistieron las partes (folio 415) que su hijo el ahora acusado le entregase los 6.000 más 2.000 euros que se corresponderían con los recibos obrantes en las actuaciones (originales incorporados como folios 490 y 491). El hecho es que el acusado presentó la 'cancelación de cuenta' tras fallecer su madre, cotitular de aquélla, Palmira niega haber puesto su firma y todo lleva a concluir que el acusado tuvo que suscribir, él mismo, con un indudable interés, u otro a su ruego, las dos rúbricas además de la suya propia, por más que desde el punto de vista de la pericial del funcionario con NIP NUM004 (folio 133 en relación con los folios 123, 171, 186, 231, 247, 268, 279, 439, 486 y siguientes respectivos), con la imparcialidad que es propia de aquella condición, tan sólo se aprecian indicios de una común realización, y en cuanto a los recibos (primitivos documentos 36 y 37) se ha dictaminado que 'la anómala disposición de los textos, y firmas cuestionadas en los documentos controvertidos, son compatibles con una posterior confección de los documentos, inicialmente firmados en blanco'; opinión autorizada que, por la evidente irregular distribución espacial de los textos y firmas, hacemos nuestra, y en cambio, por lo dicho, no compartimos de igual forma en su integridad las conclusiones del perito Sr. Mariano (folios 357, 573), que no permiten atribuir la autoría a ninguno de los tres firmantes en la cancelación y que en el juicio resta importancia a la lejanía o distanciamiento de la firma en los recibos, como tampoco merece credibilidad la declaración de Caridad (folios 418 a 420 y juicio oral), hija del acusado, que indica que se produjeron las dos devoluciones dinerarias estando ella presente y que incluso redactó los dos documentos que habría firmado su abuelo, a quien sin mayor prueba atribuye la condición de alcohólico, y deja sin explicación suficiente la supuesta existencia del metálico en casa del acusado que dice lo había sacado de la cuenta con su tía, cosa que ésta desmiente, y además concurre un indicio contrario tan significativo como es la no justificación del pago en efectivo cuanto la entrega parcial se ha demostrado se hizo, en cambio, mediante ingreso en cuenta bancaria.

En definitiva, el acusado extrajo el dinero, que aplicó a sus propios fines, hizo que se añadieran dos firmas al documento mercantil de cancelación, y por lo que se refiere a los dos recibos comentados constituyen delito de falsedad en documento privado, no absorbida por la apropiación indebida, pues resulta independiente de ella, al suponer un obstáculo ulterior capaz de exculpar al sujeto activo frente a una eventual reclamación por los perjudicados. En palabras, más certeras, del fundamento séptimo de la STS 11/2015, de 20 de enero , la confección de los documentos que dan cobertura a la apropiación no está dirigida a actuar como medio para que ésta tenga lugar, pues ya se ha producido, sino que se orienta a facilitar al autor la posibilidad de ofrecer una resistencia documentada, apoyada en documentos, para el caso de que tenga lugar una reclamación de la perjudicada. 'No se trata, pues, propiamente del perjuicio patrimonial, que ya se ha consumado, sino de dificultar el ejercicio de las acciones que pudieran ser procedentes, lo cual no puede dejar de valorarse como un perjuicio. En estas condiciones, la falsedad en documento privado resulta independiente de la apropiación indebida y no puede quedar absorbida por ésta'. Cita la sentencia 111/2006, de 5 de noviembre , que incide en la dificultar de incrustar en el 'iter' criminal la necesidad de falsificación de un documento privado para cometer un delito de apropiación indebida, y concluye: 'más bien parece que si se ha cometido una falsedad habría sido con posterioridad al acto apropiativo, pero no como instrumento del mismo'.

Desde otra perspectiva, es de señalar, ante todo, que en relación con la apropiación indebida concurre la excusa absolutoria que prevé el art. 268 CP , en segundo término debe descartarse la figura de la estafa, toda vez que no se dio el requisito del engaño, y así el testigo Sr. Luis Francisco precisa que el acusado firmó a su presencia un documento y se le entregó el dinero, la cuenta era de disposición solidaria y no era necesaria la firma de todos los titulares, de manera que el autor obtuvo los fondos directamente, y en tercer lugar respecto de la estafa procesal, que como la anterior carece de base y altera artificiosamente la competencia del Tribunal, la presentación de los referidos documentos se produjo una vez incoadas las diligencias penales, es decir, se trata de un acto posterior y ajeno a la denuncia que describe el 'factum' objeto de la causa, además de que debe hacerse notar, respecto del penúltimo párrafo del relato fáctico de la acusación particular, que éste es contradictorio, pues atribuye al instructor la cualidad de juzgador que no tiene, y a mayor abundamiento el ardid no ha determinado el convencimiento de esta Sala en cuanto a la devolución de dichas cantidades por el acusado, luego procede absolver por las estafas.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Para individualizar las sanciones que se aplicarán, fijando su concreta extensión, es forzoso atender a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( arts. 66 regla 6 ª y 72 del C. Penal ), y en el presente caso se impondrán, en el mínimo de 6 meses, dada la ausencia de antecedentes, y ante la falta de datos económicos del encausado, la cuota pecuniaria de reducirá también a 5 euros/día, dejándola próxima al mínimo legal, manteniendo su extensión en el mínimo de seis meses.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 33.6 , 54 , 56 y 79 del C. Penal , procede imponer la pena accesoria solicitada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.-Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta ( art. 53 del C. Penal ), quedará sujeto a una responsabilidad civil subsidiaria que en este caso será de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 109 y 116 y concordantes del Código Penal en relación con los artículos 100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios. En el presente supuesto, la responsabilidad civil se extenderá a la cantidad de 9.100 euros dejada de abonar a que se refiere el Ministerio Público, a la que está sujeto el acusado ( art. 268 CP ). Dado el fallecimiento de don Samuel y que está probado que la propiedad real del dinero era de doña Sandra , y presuntamente ganancial, serán beneficiarios quienes resulten ser integrantes de la comunidad hereditaria, compensándose o minorándose por el acusado, en fase de ejecución, en proporción a la cuota que le corresponda en dichas herencias.

OCTAVO.-Los únicos intereses que procede imponer son los devengados desde hoy de conformidad con lo establecido en el art. 576 LEC .

NOVENO.-La entidad Banco Santander debe ser absuelta como responsable civil subsidiaria, sin imposición de costas, por cuanto para efectuar los reintegros bancarios y la cancelación de la cuenta era suficiente la firma de uno de los cotitulares indistintos, en este caso el acusado, como así lo afirman los testigos Don. Luis Francisco y Sr. Fausto , carácter solidario reflejado en la documental (folios 292, 447, 465 y siguientes respectivos), de manera que el apoderamiento de las cantidades extraídas se habría producido con independencia de la voluntad del Banco, a quien ninguna norma obligaba a denegar operaciones aparentemente regulares.

DÉCIMO.- Conforme al tenor de los artículos 123 y 124 del C. Penal en relación con los artículos 239 y sucesivos de la L.E.Crim ., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y en el caso enjuiciado serán excluidas las costas correspondientes a las infracciones por las que se absolverá o se declarará la exención de responsabilidad penal, caso que incluye la apropiación indebida por la que la acusación particular no está legitimada ( art. 103 LECrim ), incluyendo en esa misma proporción las de la acusación particular.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ABSOLVEMOS libremente a Jose Ramón , ya circunstanciado, de los delitos de estafa y de estafa procesal en grado de tentativa por los que ha sido enjuiciado a iniciativa de la acusación particular, declarando de oficio 2/5 partes de las costas procesales.

Declaramos a dicho acusado autor de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la excusa absolutoria del art. 268 CP , sin imponerle pena alguna por el ilícito y declarando de oficio 1/5 de las costas.

CONDENAMOSal mismo acusado, como responsable, en concepto de autor de un delito de falsedad en documento mercantil, antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deSEIS MESES DE PRISION,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SEIS MESES con una cuota diaria de 5 euros, siendo de aplicación el art. 53 CP .

CONDENAMOSal referido acusado, como autor de un delito de falsedad en documento privado, antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deSEIS MESES DE PRISION,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos al acusado al pago de 2/5 de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Declaramos la obligación del acusado, como responsable civil de indemnizar en la cantidad de 9.100 euros a la Comunidad Hereditaria de doña Sandra y de don Samuel , con la deducción del importe que corresponda a la cuota del acusado en la herencia. Será de aplicación lo prevenido en el art. 576 de la L.E.Civil .

Absolvemos a Banco Santander S.A. de las pretensiones deducidas frente a él como responsable civil, sn imponerle costas.

Firme la presente, dedúzcase testimonio contra Caridad , por si en su declaración hubiera cometido delito de falso testimonio en causa penal.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.