Sentencia Penal Nº 395/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1494/2016 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 3
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0205760
Procedimiento Abreviado 1494/2016
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 4692/2014
SENTENCIA Nº 395/17
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª A. MARÍA RIERA OCÁRIZ.-
D.. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN.-
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE. (Ponente)
En Madrid, a cinco de julio de 2017.-
VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial: Causa Procedimiento Abreviado núm.
1494/16 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de los de Madrid, tramitada bajo las DP núm. 4692/14,
por Delito de ESTAFA, contra Ana , con D.N.I. nº NUM000 nacida en Madrid el día NUM001 /1982, hija
de Benigno y Gema , con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , en
libertad provisional por esta causa, representada por la procuradora Rosa Mº Ramirez Oreja y defendida por
el Letrado José Ramón Ventura Arias, Isaac con NIE NUM005 nacido en Cuba el día NUM006 /1980,
con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , en libertad provisional por esta
causa, representado por la procuradora Gloria Llorente de la Torre y defendido por la letrada Sonia Gómez
Carballo y Virgilio con DNI nº NUM007 nacido en Onda (Castellón) el día NUM008 /1962, hijo de Andrés
y Coral , con domicilio en Madrid, CALLE001 nº NUM009 NUM010 NUM011 , en libertad provisional
por esta causa, representado por la procuradora Virginia Gutiérrez Sanz y defendido por el letrado Francisco
José Ruiz Pedrero, siendo parte acusadora, como Acusación Particular: Dª Paula , representada por el
procurador Ludovico Moreno Martín y asistida por el letrado Francisco Vasques-Tenreiro Vega y el Ministerio
Fiscal, representado por el/la Ilma. Sra. Fiscal Doña Alma María Conde Ruíz, designada Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada D. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 23/05/2016 el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 4692/2014, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto de la misma fecha dar traslado al Ministerio fiscal y Acusación Particular, a fin de que en el plazo de diez días solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.



SEGUNDO .- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, este se ha celebrado el día 16 de junio de 2017, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales, siendo las definitivas las siguientes: Calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250. 5 y 6 y 74 del CP y alternativamente, constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP , en relación con los artículos 248 , 249 , 250. 5 y 6 y 74 del CP , según redacción vigente en el momento de los hechos.

Siendo los tres acusados responsables en concepto de autores del art. 28.1 CP .

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en los acusados Ana y Isaac , y concurre la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado Virgilio , del artículo 22. 8 del CP .

Solicitando se le imponga a los acusados Ana y Isaac , la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

En cuanto al coacusado Isaac , de dictarse sentencia de condena, se comunicará a la autoridad gubernativa correspondiente a los efectos previstos en el artículo 57. 2 de la LO de Extranjería.

Y para el acusado Virgilio , la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Y a todos, pago de costas.

En orden a la responsabilidad civil, los tres acusados deberán indemnizar a Dª Paula en la cantidad de 60.000 euros con los intereses legalmente previstos.



CUARTO .- La Acusación Particular se adhiere a la modificación del Ministerio Fiscal, pero mantiene que de los 60.000 euros, los últimos 20.000 defraudados, son hechos que seguirían siendo constitutivos de delito de estafa, siendo sus conclusiones definitivas las siguientes: Calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250. 5 y 6 y 74 del CP , y alternativamente, constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP , con la salvedad antedicha, en relación con los artículos 248 , 249 , 250. 5 y 6 y 74 del CP , según redacción vigente en el momento de los hechos.

Siendo los tres acusados responsables en concepto de autores del art. 28.1 CP .

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en los acusados Ana y Isaac y concurre la circunstancia agravante de reincidencia en el coacusado Virgilio , del artículo 22. 8 del CP .

Solicitando se le imponga a la acusada Ana , la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Al coacusado Isaac , la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. Y se comunique la condena, si la hubiere, a la Administración correspondiente al objeto de que se inicie expediente de expulsión del territorio nacional, según lo previsto en el artículo 57. 2 de la LO 4/2000 de 11 de enero .

Para el coacusado Virgilio , solicita se le imponga una pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Y a los tres, al abono conjunto y solidario de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En orden a la responsabilidad civil, solicita la indemnización solidaria por parte de los tres acusados a Dª Paula , con la cantidad de 60.000 euros más intereses legales como importe de la defraudación que han llevado a cabo y otros 40.000 en concepto de daños morales, teniendo en cuenta la edad de la querellante y el perjuicio causado.



QUINTO .- Las defensas elevan sus conclusiones a definitivas, con la única modificación de la petición de imposición de costas a la acusación particular conforme al art. 240. 3 de la LECrim y solicitan la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

H E C H O S P R O B A D O S.-
PRIMERO .- Dª Paula , nacida en Cuba el NUM012 /1942, reside en España desde hace muchos años, donde se instaló con su marido D. Carmelo , quien falleció en 2011, y quien constituyó empresas y sociedades que le generaron pingües beneficios, llegando a amasar una importante fortuna que a su fallecimiento heredaron su viuda: Dª Paula , e hijas.

Dª Paula siempre tuvo su peluquero de confianza, quien iba a su domicilio periódicamente para arreglarle el pelo y cuya hija: la acusada Ana , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien conoce prácticamente desde que nació, igualmente iba a su domicilio con la misma asiduidad para hacerle la manicura y otros servicios de estética, abonando Dª Paula , a su padre 1.500 euros mensuales y a la acusada Ana , 600 euros al mes por dichas actividades.



SEGUNDO .- Pese a la holgura patrimonial de la que disfruta Dª Paula , no siempre ha podido manejar dinero en metálico y así, en junio de 2012 como consecuencia de sus problemas de movilidad relacionados con sus prótesis de rodillas y otros derivados de su mala salud, y dada la máxima confianza que tenía con la acusada Ana , a quien a menudo le contaba sus vivencias, le dijo que podía conseguir esa liquidez inmediata porque tenía una prima en Miami (Florida, EEUU) llamada Custodia , a quien había prestado 40.000 dólares y que ésta ya se los podía devolver pero que desde los EEUU no se podía transferir más de 20.000 dólares por persona y año, por lo que la propia acusada Ana , le propuso que ingresara 20.000 a su marido: el coacusado Isaac , mayor de edad y sin antecedentes penales, y otros 20.000 a un amigo a quien Dª Paula apenas había tratado: el también acusado Virgilio , mayor de edad y con antecedentes penales (ejecutoriamente condenado), y teniendo Dª Paula confianza ciega con Ana y aprovechándose la acusada de ello, aceptó a cambio de una comisión o propina de 500 euros por cada una de las dos trasferencias, tal y como le propuso Ana , por lo que la acusada le anotó los datos de ambas cuentas corrientes con el fin de que Dª Paula dijera a su prima de Miami a qué cuentas debía efectuar sendas transferencias en concepto de 'ayuda familiar', consistiendo la operación en que, una vez recibieran los dos ingresos, le darían el dinero a Dª Paula , menos esa propina o comisión por el 'favor' que le harían los acusados.



TERCERO .- El 19 de junio de 2012 se realizaron sendas transferencias a razón de 20.000 dólares cada una de ellas y conforme a lo planificado y en connivencia con la acusada, los otros acusados, su esposo: el acusado Isaac , y el coacusado Virgilio , recibieron el dinero en concepto de 'ayuda familiar' en sus respectivas cuentas corrientes aperturadas en Caixabank, cuyos datos facilitó la acusada Ana a Dª Paula , anotándoselos y entregándoselos a esta.

A Dª Paula no le devolvieron el dinero pese a que se les ingresó condicionado a ello y a cambio de una comisión, gastándoselo finalmente y entreteniéndole y engañándole durante más de dos años con excusas inveraces cuando Dª Paula reclamaba su devolución, por lo que finalmente interpuso querella.



CUARTO .- No queda acreditado que Dª Paula entregase otros 20.000 euros mediante los mismos o parecidos artificios.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación fáctica que antecede, resulta probada en uso de la libre apreciación en conciencia de la prueba tal y como autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiendo valorado el Tribunal todos los medios practicados consistentes en: interrogatorio de los acusados, testifical y prueba documental.



SEGUNDO .- Y tras dicha valoración, alcanzamos las siguientes conclusiones. Analizaremos posteriormente la calificación jurídica de los hechos, pero ahora vamos a explicar por qué la prueba de cargo pesa más que la descargo. Y es que esta última comienza con la admisión de los acusados de la recepción del dinero, más lo que niegan es que tuvieran obligación de devolverlo y se escudan en que fue un 'regalo' que les hizo Dª Paula , justificando ello en la personalidad de Dª Paula a quien casi equiparan con una ONG. En ese sentido, no negamos el altruismo de Dª Paula , no solo admitido por ella, sino por todos los que depusieron en el plenario, pero ello no es incompatible con la tesis de la acusación porque por muy generoso/ a que se sea, ello no impide a su vez, ser selectivo. En el caso, ya era bastante generosa Dª Paula con lo que voluntariamente abonaba todos los meses a su peluquero y a su hija y hoy acusada, con las vacaciones que les facilitaba y otros muchos detalles, pero ello no supone que les regalase nada menos y nada más que 40. 000 dólares, 20.000 de los cuales a quien casi 'pasaba por allí' si se nos permite la expresión.

Por tanto, no nos creemos la versión de los acusados y sí nos creemos la versión de Dª Paula que además, está corroborada.

No hay que dejar de reiterar, por más que resulte abundante, los requisitos exigidos por nuestra Jurisprudencia para considerar creíble el testimonio de la víctima. De entre las más recientes SSTS, Sala 2ª: Sentencia núm. 957/2016, dictada el 19 Dic. 2016, Recurso núm. 1137/2016 , en la que se indica que: '...La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vid. STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual...

...Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007 de 30 de abril , núm.187/2012 de 20 de marzo , núm. 688/2012 de 27 de septiembre , núm. 788/2012 de 24 de octubre , núm. 469/2013 de 5 de junio , etc.) Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación...

... La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro...

De manera complementaria en las SSTS 653/2016, de 13 de julio y 803/2015, de 9 de diciembre , calificábamos a este triple test, como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena...'.



TERCERO .- Pues bien, Dª Paula mantiene desde el minuto uno su versión, cual es: 1º/ Que por entonces necesitaba dinero rápido en metálico o efectivo: 'cash'. 2º/ Cuáles eran los motivos por los que le resultaba dificultoso sino imposible poder moverse con normalidad. 3º/ Qué gran confianza tenía con la acusada Ana y por qué, pues entre otros motivos 'la conoce desde que nació'. 4º/ Que su situación de imposibilidad física coincidió con la rápida posibilidad de recuperar un dinero prestado a su prima que reside en Miami. 5º/ Que Ana le propuso cómo poder disponer de esos 40.000 dólares 'de golpe' y de forma expeditiva.

6º/ Que recibidas sendas transferencias por 20.000 dólares cada una, y puestos de común acuerdo los tres acusados, no le entregaron a Dª Paula el dinero que recibieron condicionado a su devolución y a cambio de una comisión.

Y no dudamos porque pudieran existir otras soluciones o alternativas para disponer de ese 'cash', pues lo relevante es que Ana en connivencia con el resto de acusados, sabedora de la posibilidad de recibir un dinero fácil y rápido de la prima de Dª Paula , quien le contaba su vida mientras le hacía la manicura, idea la forma en que podía disponer de ese dinero haciendo creer que al final se lo entregarían a Dª Paula , aprovechándose de su credulidad e ingenuidad, admitiendo la acusada que: '...En esas fechas no estaban bien económicamente' e igualmente, su marido y también acusado declaró que: '...Pasaban por una mala situación económica y la Sra. Paula se ofreció a ayudarles...Que el dinero lo fue gastando normalmente, que Virgilio era muy amigo de la señora, que hablaban mucho, que le grababa culebrones, y Ana le comentó que estaba sin ahorros y con problemas para pagar el piso...'.

Hagamos hincapié en que partimos de una mala situación económica admitida por los tres, unido al 'mirlo blanco' que supone una persona de la tercera edad como Dª Paula , millonaria, altruista, crédula, y manipulable, plan perfecto para que se quiera hacer creer que esta es una obra más de caridad.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, Dª Paula nos resultó sincera, creíble y que la hayan incapacitado recientemente pero de forma parcial en lo que afecta a la administración de su patrimonio -de ahí que se le haya nombrado curadora- (véase Sentencia de 13 de marzo de 2017 cuya copia obra en el Rollo de Sala), no resta credibilidad a su testimonio, teniendo en cuenta que han transcurrido cinco años desde los hechos, manteniendo hoy la misma versión que denuncia y ratifica en declaración sumarial, por lo que debemos centrarnos en el año 2012.

Y es que es muy relevante el perfil de Dª Paula , quien en 2012 ya tenía una edad avanzada lo que aumenta su vulnerabilidad, sin que no obstante, ello suponga que estuviera demenciada. Se puede ser crédulo, manipulable y/o ingenuo, o simplemente o además de todo ello, estar necesitado de compañía y cariño que desgraciadamente se puede comprar y vender, pero no demente. Es un hecho notorio que esa franja de edad facilita los abusos, engaños y manipulaciones cuando hay dinero de por medio, (a la gente de la tercera o cuarta edad que no tienen abundancia económica no les sucede eso, sino todo lo contrario).

Añadamos que la acusada Ana era alguien en quien Dª Paula tenía una fe ciega (así lo declaró ella y su asesor financiero) y a quien estimaba de verdad, a quien se había llevado de vacaciones, a ella y a su familia y a quien le daba comida a menudo para ella, su marido e hijo, más, que fuese desprendida, no significa que por esa misma razón, le regalase nada menos que 20.000 dólares para ella y su marido, también acusado y otros 20.000 para quien apenas conocía, cuadrando todo ello porque es precisamente la acusada en quien confía a ciegas, quien se lo propone y así lo planifica, incidiendo Dª Paula con sutileza en el plenario, en que: ' una cosa es lo que ella da y otra que se lo roben '.

Tampoco apreciamos móviles espurios entre otras razones, porque ello se contradice con su propia reacción pues podía haber denunciado inmediatamente, mucho antes, y no lo hizo precisamente porque insiste en que 'creía que eran amigos', y por eso siguió creyendo en ellos, que tardó más de dos años en darse cuenta que le habían engañado, resultando que los acusados le 'daban largas', mintiéndole y diciéndole que no podían devolverle el dinero porque Hacienda se lo había retenido, lo que era falso, vamos: una mentira como una catedral, lo que se tradujo en que fuese pasando el tiempo, tal y como le contó Dª Paula a su asesor: Sr. Eugenio quien así lo corroboró en el plenario.

Y por lo que respecta a su credibilidad objetiva, ya hemos adelantado que su declaración está corroborada: coherencia externa, existiendo un documento que obra al folio 88 consistente en una carta de su prima Custodia que avala su versión: ' Envié el dinero a esas personas porque tú me lo dijiste, indicándome que eran de tu confianza y que te lo entregarían'... Y está corroborada con la declaración testifical de su asesor Sr. Eugenio , quien es un profesional dedicado a asesoría fiscal y contable, del que no hemos dudado un ápice y quien manifiesta que: ' Conoció lo de las transferencias cuando ya se habían hecho... Nunca le dijo que había sido un regalo... EEUU no permitía mandar más de 20.000 euros por persona y año...Pasados unos meses, en 2013, Paula le dijo: Eugenio , esta gente no me da el dinero porque dicen que lo tienen retenido...Habló con el acusado Virgilio y le dijo que el dinero estaba retenido y por eso no lo podían sacar...'.

Preguntado por qué cree que tardó tanto en reclamarles el dinero, responde que: ' Ella tenía una fe ciega en esta familia, la conocía hacía 30 años... Paula es generosa pero para ese nivel de regalar 20.000 euros no...Que ella pagaba en cash a los empleados... Que dependiendo de las fechas tenía en su casa una cantidad de dinero u otra...'.



CUARTO .- Más rocambolesca si cabe, es la versión del acusado Virgilio , quien declara que: '...Conocía mucho a Paula (lo que desmiente la víctima), que le hacía trabajos de vídeo sin cobrarle nada...

Que un día Ana le pide los datos y le dice que Paula les va a echar una mano... Que fue extraño pero fue así...Que en el domicilio de Paula estuvo dos veces...' Y se contradice cuando por un lado dice: 'que nunca le había notificado Ana que iba a recibir ese dinero' y por otro, que: ' Ana anota los datos de su cuenta porque le dijo que Paula quería hacerles un favor' y decimos rocambolesca, porque carece de lógica que por un trabajo, dos o tres consistente en editar un vídeo o grabar canciones, quiera que creamos que es lógico que la víctima le hiciese tamaño regalo, al contrario, también quiso ganarse con malas artes su confianza, cuando además tan solo se habían visto en una o dos ocasiones, y tampoco es lógico que lo que él defiende como un regalo de 'la generosa y altruista Paula ', lo reciba dándole los datos a la coacusada en lugar de dárselos directamente a ella, y desde luego, tampoco cuadra que pareciéndole raro lo que pasó como él mismo reconoce, se gaste el dinero sin asegurarse de su verdadero origen, y es que no necesitaba averiguar nada más porque el origen es un acto ilícito, y a mayor abundamiento, su versión se desmonta igualmente con la declaración testifical del asesor de Dª Paula , quien habló con él en un par de ocasiones, manifestándole el acusado que, el dinero lo tenía retenido Hacienda y por eso no lo podía sacar, coartada por inconsistente que revierte en su contra.

En ese sentido, significamos que igualmente puede ser fuente de prueba presuntiva lo que se denomina por la doctrina científica 'contraindicios', toda vez que si bien el acusado por supuesto, no soporta la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede sufrir las negativas consecuencias de sus alegaciones exculpatorias, ya que, tal evento, puede servir para corroborar ciertos indicios de culpabilidad: vid SSTS de 14 Oct. 1986, 7 Febr . o 22 de Julio de 1.987 , entre otras, por lo que la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su inconsistencia o falsedad ( STS 24 Abr.1.987 ), o cuando no son creíbles según las enseñanzas de la común experiencia ( SSTS 19 En. 1.989 o 10 de Marzo de 1.989 ).

Por tanto, las explicaciones no convincentes o contradictorias de los acusados, aunque por sí solas lógicamente, no basten para declararles culpables, son susceptibles de valoración a modo de contraindicio, constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación racional de los hechos ocurridos e intervinientes, si los acusados, pese a carecer de la carga probatoria, introducen en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, inexistentes o inconsistentes, debiendo insistir en que la valoración de la inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de los acusados, no implica invertir la carga de la prueba ( SSTS 11/10/2005 , 04/07/2006 , 24/10/2007 , 19/06/ 2008 o 16/07/2009 ), significa, nada más y nada menos, que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del delito y prueba indiciaria suficiente acerca de su participación, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que, por el contrario, las manifestaciones de los acusados por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS. 29/10/2001 ).

En suma, cuando existe suficiente prueba de cargo, la ausencia de una explicación alternativa lógica y consistente por parte de los acusados, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe esa alternativa: SSTS 15/03/2002 , 02/03/2010 o STC 24/1997, de 11 de diciembre : '...La versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgador ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulte convincente o resulte contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente: SSTC 174/1985 , 229/1988 y 136/1999 de 20 de julio '.

Por tanto, los denominados contraindicios, como las coartadas poco convincentes, no deben servir para considerar culpables a los acusados, aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada, con apoyo en prueba directa o indiciaria, pues se suman a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado o acusados ( SSTC 76/1990 y 220/1998 ).



QUINTO .- Calificación jurídica.

No queda suficientemente esclarecido ni por ende, acreditado, que Dª Paula entregase otros 20.000 euros a la acusada Ana , por lo que se excluye esa cantidad del perjuicio causado y en consecuencia, la continuidad delictiva. Y respecto de los hechos relacionados con los restantes 40.000 dólares, sendas acusaciones introdujeron una calificación alternativa referente a un delito de apropiación indebida, calificación que la Sala va a asumir, teniendo aquéllos, encaje en este tipo penal.

En ese sentido, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación como instrumento del derecho de defensa, el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no a momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC.

141/86 de 12.11 , 11/92 de 27.1 , 278/2000 de 27.11 ). En el caso, no fueron introducidos hechos nuevos, pero a los meros efectos dialécticos, si las defensas pudieron haber estimado una calificación sorpresiva, bien pudieron solicitar la suspensión del juicio para poder articularlas debidamente ( art. 788. 4 LECrim ) lo que no hicieron. En esa línea, la STS. 295/2012 de 25.3 recuerda que el Tribunal Constitucional ( STC 33/2003, de 13 de febrero ), ha señalado que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la calificación definitiva, se ha respetado tal principio. Y en el supuesto de que la calificación alternativa sea la acogida finalmente por el Tribunal sentenciador, la STS. 1120/2003 de 15.9 declaró que no existe, en tal caso, vulneración del principio acusatorio.

Por otro lado, en la STS. 104/2012 de 23.2 se dice que aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

A mayor abundamiento, el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima. Y aquí el dinero de Dª Paula fue directamente ingresado a los acusados que lo reciben con la obligación de devolverlo a cambio de una comisión, es decir, se les ingresa con la obligación de recibirlo y restituirlo, tal y como así se pacta, sabiendo los acusados que esa era su obligación.

En efecto, el artículo 252 del CP vigente en el momento de la comisión, (hoy 253 que suprime la acción de distraer), castiga con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

En el delito de apropiación indebida, el propietario confía la posesión de su bien, legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, por lo que convierte antijurídicamente tal posesión, en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas.

La jurisprudencia ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, y dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Hoy la acción delictiva que justifica la antijuridicidad penal, aparece definida como administración desleal y con el término apropiar (actual art. 253 CP ), con título previo de transmisión, que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble, unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, exigiéndose además haber llegado a un punto sin retorno, lo que implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, esa es la acción típica, cual ocurre en el supuesto enjuiciado, en el que queda probado que, los acusados que reciben ese dinero condicionado a su devolución, lo dilapidan, se lo gastan.

Y esa ilícita incorporación a su propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados. En el caso, Dª Paula se quedó sin sus 40.000 dólares menos la comisión que se pactó.



SEXTO .- En efecto, el artículo 252 del CP vigente en 2012, (hoy 253) castiga con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

La jurisprudencia viene sosteniendo que el art. 252 (anterior) del CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance (actual 252).

En lo que concierne a la modalidad clásica, que es el aplicable, el delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: 1º/ Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. Se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2º/ Que el objeto típico haya sido entregado al autor o autores por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

3º/ Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación, cuando hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

4º/ Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Aplicado ello a los hechos enjuiciados, los acusados reciben el dinero en sus cuentas a cambio de una comisión para posteriormente entregarlo a su dueña: Dª Paula , existe por tanto, una toma de posesión legítima del bien apropiado por parte de los acusados para luego disponer de forma ilegítima del mismo incorporándolo a sus propios patrimonios: el del matrimonio Isaac / Ana y el de Virgilio .

SÉPTIMO .- Analicemos ahora, si se trata del subtipo agravado ex artículo 250.1 - 5 y 6 CP vigente en el momento de la comisión, es decir, si concurre la agravación específica del art. 250.1.5º: Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, cualificación ya descartada, o cuando: 6º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

En ese sentido, se elimina respecto de los coacusados Isaac y Virgilio , pues es la acusada Ana , quien se aprovecha de esa estrecha relación, siendo la única que la mantenía durante muchísimo tiempo, teniendo en cuenta que entra en esa casa también porque su padre fue el peluquero de Dª Paula durante al menos, treinta años.

Nuestro Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en reciente Sentencia 53/2017 de 3 Feb. 2017 , confirma la condena por este delito de apropiación indebida, tratándose de un supuesto en el que la empleada doméstica de la víctima de avanzada edad a quien cuidaba, distrajo sus fondos bancarios empleando la tarjeta y el PIN de acceso a su cuenta corriente que conocía como consecuencia de su trabajo, pero descarta la agravación porque los hechos se inician al poco de comenzar su trabajo y duran cinco meses, sin que diera tiempo a forjar la relación de especial confianza.

Y al respecto, se señala que: 'La jurisprudencia de esta Sala ha incidido en reiteradas ocasiones en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos -especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal- presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11- 4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-3; y 547/2010, de 2-6).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes...' Y este es exactamente el caso de Ana , habiéndose verificado esa especial relación con la víctima, apreciándose manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ; y 547/2010, de 2-6 ), pues precisamente por tratarse de la hija de su peluquero de toda la vida, por conocerla prácticamente desde que nació, por la intimidad que compartían ella y Dª Paula , cuando en su propia casa le hacía servicios de estética como manicura etc, escenario más que apropiado para convertirlo en un confesionario, máxime e insistimos, en la propia vivienda de la víctima, por todo ello, es por lo que al contarle Dª Paula que iba a devolverle su prima de Miami un préstamo personal que le podría facilitar dinero rápido, precisamente por eso, es por lo que acepta la solución que le propone Ana , que no es la primera persona que pasa por delante de su casa, es alguien a quien conoce desde que nació, hija de su íntimo amigo que ha sido su peluquero de toda la vida, que conoce su vida, y a quien Dª Paula le cuenta sus vivencias en la intimidad de su hogar mientras le hace la manicura, pedicura u otros servicios de belleza y estética. Absolutamente creíble cuando, si en una peluquería que es un entorno ajeno o más hostil, es frecuente contar vivencias al profesional ¿cómo no va a serlo en nuestro propio hogar y con quien casi hemos visto nacer? La STS 125/2015, de 21 de mayo , incide en que el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 , 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio ).

En suma, la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realiza la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad propia de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Y este el caso de la acusada, habiendo abusado de la entrega de Dª Paula , más allá de quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales como elemento ínsito en toda apropiación indebida, pues su estrecha y larga relación y el escenario donde se desarrollan los hechos, unido a la especial vulnerabilidad de la víctima por su avanzada edad y peculiar personalidad, entraña ese plus, habiéndose quebrantado un deber de lealtad superior al habitual y basada en relaciones de tipo personal que además eran muy antiguas respecto de la relación jurídica presupuesto del delito de apropiación indebida.

OCTAVO .- Los acusados responden de los hechos declarados probados constitutivos de un delito de apropiación indebida, en concepto de autores por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución a tenor del art. 28. 1 CP .

NOVENO .- Individualización de la pena.

Siendo Dª Ana , autora responsable de un delito de apropiación indebida en su modalidad agravada, a tenor del artículo 252 del CP en redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos, la pena abarca una horquilla de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, por lo que a tenor del artículo 66. 1 regla 6.ª CP , en atención a las circunstancias familiares y personales de la acusada, la entidad del hecho, sin desdeñar el tiempo transcurrido, el dinero del que se apropió y la especial vulnerabilidad de la víctima por su avanzada edad, sus minusvalías físicas y su personalidad, se estima proporcional una pena de dos años de prisión y multa de ocho meses a razón de 10 euros cuota día, y accesorias.

Respecto de su marido: el acusado Isaac , siendo autor de un delito de apropiación indebida, tipo básico, del artículo 252 en relación con el 249 del CP , la pena abarca una horquilla de seis meses a tres años de prisión, y no concurriendo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, resulta proporcional imponerle una pena de diez meses de prisión y las accesorias que se dirán, sin que merezca el mínimo absoluto valorando la cantidad de dinero que no devolvió a su legítima dueña y la especial vulnerabilidad de la víctima como antes se destacó.

Y respecto del coacusado Virgilio , siendo autor igualmente responsable de un delito de apropiación indebida, tipo básico, del artículo 252 en relación con el 249 del CP , al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia ex artículo 22. 8 CP en relación con el artículo 66. 1 regla 3ª del mismo Texto Legal , procede aplicar la pena en su mitad superior, es decir, la pena de prisión abarca una horquilla de veintiún meses y un día a treinta y seis meses, resultando proporcional una pena de veintidós meses de prisión y accesorias, por las mismas razones expuestas.

DÉCIMO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 C.P .) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º C.P .) que pudiera haberse irrogado.

En el caso enjuiciado, los acusados deben devolver conjunta y solidariamente la cantidad sustraída que asciende a 40.000 dólares, con el cambio actual a euros a fecha de reintegro salvo que resulte inferior al correspondiente al año de los hechos: 2012, en cuyo caso se aplicará ese índice.

Y respecto del daño moral, ciertamente es indemnizable, es decir, es un daño que merece una compensación en el plano pecuniario, otra cuestión es su cuantificación. En el caso valoramos muy mucho el perfil de la víctima, siendo habitual que haya más abusos y que sea fácil cometerlos, al aprovecharse de la vulnerabilidad de una mujer de avanzada edad, que además tiene importantes problemas de movilidad, situación que se agrava al verse obligada a acudir a los Tribunales en busca de su justa reparación, teniendo en cuenta además, que la estuvieron 'toreando' durante dos años, a lo largo de los cuales los acusados le daban excusas para justificar lo injustificable, amparándose en falsedades, hechos que aumentan el sufrimiento y por ende ese daño moral, que se cuantifica en 6.000 euros, pues no más se suele conceder en otro tipo de delitos más graves, como por ejemplo delitos contra la libertad sexual.

UNDÉCIMO .- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS , además de los citados, los artículos 1 , 3 , 6 , 12 , 14 , 19 , 23 , 27 , 29 , 35 , 47 , 49 , 58 , 61 , 63 , 67 , 72 , 78 , 82 , 91 , 103 , 106 , 109 , y 110 del Código Penal y artículos 14 , 141 , 142 , 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal decide:

Fallo

1º/CONDENAMOS a la acusada: Ana , como autora penalmente responsable de un Delito de Apropiación Indebida, en su modalidad agravada , ya definido y sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de: DOS AÑOS DE PRISIÓN , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de diez euros cuota día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de 1/3 de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

2º/CONDENAMOS al acusado: Isaac , como autor penalmente responsable de un Delito de Apropiación Indebida , ya definido y sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de: DIEZ MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/3 de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

3º/ CONDENAMOS al acusado : Virgilio , como autor criminalmente responsable de un Delito de Apropiación Indebida , ya definido, concurriendo como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia, a la pena de: VEINTIDÓS MESES DE PRISIÓN , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/3 de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En orden a la responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Dª Paula en concepto de perjuicios causados, en cuarenta mil (40.000) dólares, con el cambio actual a euros a fecha de pago, salvo que resulte inferior al correspondiente al año de los hechos: 2012, en cuyo caso se aplicará ese índice. Y en concepto de daño moral, igualmente indemnizarán conjunta y solidariamente a Dª Paula , en seis mil (6.000) euros, cantidades que se incrementarán con el devengo de los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de comisión hasta su total abono.

En cuanto al coacusado Isaac , comuniquese la sentencia a la autoridad gubernativa correspondiente a los efectos previstos en el artículo 57. 2 de la LO de Extranjería.

Contra la presente Resolución cabe interponer Recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de julio.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a 17/07/2017 . Doy fe.