Sentencia Penal Nº 395/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 119/2018 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 62
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000119/2018
NIG: 3501643220170000445
Resolución:Sentencia 000395/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000203/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Investigado: Jose Daniel ; Abogado: Miguel Angel Blazquez Jimenez; Procurador: Maria Elisa Perez Beltran
Denunciante: Clemencia
Denunciante: Luis Enrique
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE :
Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS GOIZUETA ADAME
D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado
de Instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por un delito de abuso sexual, contra Jose
Daniel , con Dni número NUM000 , hijo de Victor Manuel y Felicisima , nacido en Las Palmas de Gran
Canaria el NUM001 de 1972 sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que son partes el

Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Blázquez Jiménezy representado
por la Procuradora Dª. M.ª Elisa Pérez Beltrán, y Ponente la Ilma. Sra. Dª Pilar Parejo Pablos.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivosde un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el artículo 183.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal. El procesado responde en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del C.P. No concurrencircunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al procesado, la pena de 6 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con el artículo 57.1 y 2 del CP, en relación con los artículos 48.2 y 3 del Código Penal, procede imponer al procesado, la prohibición de aproximarse a la menor Maite a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o lugar frecuentado por él o a cualquier lugar donde se encuentre, a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de 6 años, así como la de establecer contacto con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático o contacto escrito verbal o visual por tiempo de 6 años. Conforme al artículo 192.1 la medida de 8 años de libertad vigilada. Conforme al artículo 192.3 del CP, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 6 años y abono de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá ser condenado a indemnizar a los representantes de la menor en la cantidad de 30.000 euros, por los daños morales, con aplicación del artículo 576 de la LEC.



SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, calificó los hechos al igual que el Ministerio Fiscal, el acusado es autor de los mismos y concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad atenuante prevista en el artículo 21.4 del Código Penal de confesión. La circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal por dilaciones indebidas. En la fase de informe hizo alusión a las circunstancias atenuantes de reparación del daño y disminución psíquica.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO: Probado y así se declara que el acusado, Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio situado en la CALLE000 n.º NUM002 , en Las Palmas y en el período comprendido entre julio y diciembre de 2016 y aprovechando que su sobrina Maite , nacida el NUM003 de 2008, frecuentaba dicho domicilio y a veces se quedaba a dormir, con ánimo libidinoso, procedió en varias ocasiones y en diversos lugares de dicho domicilio a realizarle tocamientos a la menor en sus órganos genitales, y también incitaba a la menor para la que se los tocase al acusado, unas veces con la braga puesta y se la ponía de lado y otras veces estando desnuda la menor también le tocaba los pechos.

El acusado comenzaba los hechos como un juego para enseñar a la menor como se hacia el amor y le decía que era un secreto entre ellos y que no se lo contara a nadie.

Estos hechos han dejado huella psíquica en la menor que precisa seguimiento por los Servicios de Salud Mental, a fin de evitar secuelas que afecten a su desarrollo psicoxesual.



SEGUNDO: La niña le contó a su madre lo ocurrido y antes de denunciar los hechos los progenitores de la menor tuvieron una entrevista con el acusado quién les reconoció los hechos. Sin embargo cuando fue detenido se acogió a su derecho a no declarar y en su declaración en el Juzgado de Instrucción no reconoció los hechos verdaderamente sucedidos. En el acto del juicio oral ha reconocido todos los hechos objeto de acusación.

El acusado antes del juicio oral ingreso 3000 euros como pago parcial de la responsabilidad civil que solicitaba el Ministerio Fiscal por este concepto en el escrito de conclusiones provisionales y que ascendía a la cantidad de 6000 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de continuado de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 y 74 del Código Penal.

Los hechos han quedado acreditados por el reconocimiento de los mismos hecho por el acusado en el acto del juicio, lo que evitó que la menor que actualmente tiene once años de edad tuviera que declarar de nuevo a presencia del Tribunal, lo cual hubiera contribuido a aumentar la victimización secundaria de la niña.

El principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 C.E., vinculante por todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una abundantísima jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción 'iuris tantum', favorable a la inculpabilidad del reo, es necesario: a) La existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral.

b) Que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado estando referida a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo. Debiendo afirmarse la preferencia de las pruebas practicadas en el plenario sobre las sumariales, en base a la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues aun cuando ello no significa que tales actuaciones procesales carezcan de toda eficacia en orden a formar la convicción del Juzgador, esto ha de ser siempre por remisión de la prueba practicada en el juicio oral y en relación con la misma, puesto que es en este acto, único susceptible de ser calificado como verdadero 'proceso' penal en sentido estricto, cuando puede la acusación presentar las pruebas en condiciones que garanticen el derecho de la defensa a intervenir en ellas y a contradecirlas, con la única excepción de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada.

El valor probatorio que deba dársele a la declaración de un procesado, habrá de ser valorada por el Tribunal, conforme a las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que se pueda ver afectada la apreciación en conciencia que en dicho precepto se establece por las limitaciones del criterio que inspira el artículo 406 de dicha Ley. De ahí que, en los casos de contradicción o rectificación de una declaración prestada en la fase inicial del proceso con otra vertida en el acto del juicio oral, pueda hacerse una valoración comparativa de ambas en relación con el alcance de la contradicción o rectificación.

La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los hechos que se le imputaban no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.

En el caso que se enjuicia, el acusado en el acto del juicio oral reconoce su participación en los hechos en la forma en que aparecen relatados en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, contestando afirmativamente a las preguntas acerca de su participación, la Sala ha de valorar las afirmaciones -confesión- del procesado como verdadera prueba incriminataria obtenida legítimamente; se trata de una prueba suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, lo que unido, en primer lugar a la declaración testifical de los padres de la menor y a la pericial psicológica forense de la niña, son bastantes para llegar a la conclusión de que el acusado es autor del delito por el que se le acusa.

Ya desde el escrito de conclusiones provisionales la defensa se mostró conforme con los hechos, con la autoría y con el delito objeto de acusación y en realidad lo que se discute es la concurrencia de las atenuantes alegadas por las defensa.



SEGUNDO: Del delito continuado de abuso sexual es autor el acusadopor la participación material y directa que tuvo en su ejecución.



TERCERO: En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Con relación a la atenuante de confesión la Sentencia de la Sala Segunda del TS de6 de abril de 2017 dice: 'La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio (LA LEY 7344/2002) ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre (LA LEY 10205/2003) ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo (LA LEY 13424/2004) , entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio (LA LEY 149175/2004) que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre (LA LEY 170/2005) .

Por otro lado, puede considerarse atenuante muy cualificada aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Cuando se trata de la confesión, su utilidad para la investigación ha de alcanzar un especial nivel para justificar su apreciación en ese grado.' En el presente caso el acusado no ha confesado a las autoridades el delito antes de iniciarse contra él el procedimiento penal, es cierto porque así lo declararan los padres de la menor, que la niña les contó lo ocurrido y que fueron a hablar con el acusado que le reconoció los hechos, pero no han dicho que ese reconocimiento fuera lo que les determinó a denunciar. Además el acusado ante la policía se acogió a su derecho a no declarar y en su declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 40 y 41) no se puede considerar que reconozca los hechos, primero dice que se sí y luego que no. Así dice: 'Que leídos por S.Sª las declaraciones de su hermano, su cuñada y su sobrina primero dice que son ciertos los hechos que se le imputan y luego que no.

Preguntado de nuevo sobre estos hechos manifiesta que no ha sido él quién ha tocado a su sobrina ni se ha puesto sobre de ella desnudo, restrengando su pene contra sus genitales sino que ha sido la niña quien en dos o tres ocasiones ha entrado en la habitación del declarante y se ha puesto a tocarle sus partes.

Que además la niña se ha puesto sobre de él estando acostado en la cama y que mientras lo hacia el declarante simulaba estar dormido.

Que el dicente le ha dicho a su sobrina que estas cosas no se hacen pero que la niña incluso de vez en cuando salía de su habitación para comprobar si su abuela y madre del declarante estaba dormida para luego volver a entrar al dormitorio del declarante y seguir tocándole.

Que luego el declarante no se dejaba tocar y le decía a la niña que eso no estaba bien, diciéndole que se fuera de la habitación y ella se marchaba enfadada.

Que durante los ultimos meses su sobrina ha entrado en su habitación y él le ha dicho que se vaya.

Que reconoce que en dos o tres ocasiones el declarante le ha tocado a la niña sus genitales debajo de su braga.

Que su sobrina le ha tocado varias veces el pene por debajo de los calzoncillos pero luego él le ha reprendido esta acción diciéndole que eso no se hace.

Que no es cierto que le haya dicho a su sobrina que no contara estos hechos y que era un secreto entre ellos.

Que reconoce que en varias ocasiones ha intentado tocar el culo y sus partes a la niña, pero que al final no lo ha hecho y lo que le ha dicho a la menor es que no debe permitir que le toquen de esta forma.

Que no trabaja, que no consume drogas, que estuvo enganchado a las drogas entre los quince y veinte años pero hace tiempo que lo dejo, que estuvo una vez en un psiquiatra por una depresión. Que toma medicación para la hipertensión, que tambien toma de vez en cuando Diazepan indicado por su medico de cabecera para dormir y para los nervios.' Con esta declaración es imposible considerar acreditada la existencia de una atenuante aunque fuera analógica de confesión.

Hasta el acto del juicio no reconoce abiertamente todos los hechos objeto de acusación y si bien es cierto que ello ha evitado someter a la menor, de once años en la actualidad, a un nuevo interrogatorio, ello no es suficiente para considerar que concurre una atenuante de confesión, no obstante lo cual se tendrá en cuenta este reconocimiento de los hechos en el plenario a la hora de concretar la pena a imponer.

Por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, como se acaba de decir no se puede considerar que la declaración del investigado en el Juzgado de Instrucción constituya un reconocimiento de los hechos que haga innecesaria la practica de nuevas diligencias de investigación, como el reconocimiento de la menor por las psicólogas forenses y si bien es cierto que este informe tarda en ser elaborado, más de un año desde que se acordó, no es menos cierto que durante ese tiempo también se elaboró el informe pericial forense del investigado solicitado por su defensa. En cualquier caso la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal exige que las dilaciones sean indebidas y extraordinarias y en el presente caso, la tardanza en la elaboración del informe psicológico se debió a la falta de personal en el IML (folios 77 a 79) con lo cual no se puede considerar que el retraso sea producto de la desidia en la tramitación de la causa y en modo alguno se puede considerar que se trate de un retraso extraordinario, desde que se denuncian los hechos hasta el día del juicio no se ha llegado a los tres años. Hubiera sido deseable que los hechos se enjuiciaran antes, sobre todo por el bien de la menor, pero entendemos que no estamos ante un caso en el que deba ser aplicada la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa no modificó sus conclusiones provisionales y las elevó a definitivas, sin embargo en la fase de informe hizo referencia a la concurrencia de lo que podrían ser otras dos atenuantes, disminución psíquica y reparación del daño.

Con relación a la disminución psíquica, declaró en el acto del juicio la Médico Forense, Dª Aurelia , que hizo el primer informe sobre el acusado, (folios 47 a 50) y explicó que su apreciación clínica no era concluyente y en efecto tal y como se indica en el informe resulta imprescindible una nueva valoración del informado en el IML, con el fin de completar la exploración y realizar pruebas complementarias. La defensa solicitó que el investigado fuera reconocido por el médico forense para que emitiera informe sobre el grado de imputabilidad del mismo y su posible influencia en la comisión de los hechos que se le imputan. Este informe lo realizó el médico forense D. Jeronimo , que no fue propuesto como perito para declarar en el acto del juicio oral, la defensa pidió el mismo médico forense que el Ministerio Fiscal, que era Dª Aurelia , pues bien no es de extrañar que no se solicitara la declaración del Sr. Jeronimo pues las conclusiones de su informe son contrarias a la tesis de la defensa, no se aprecia la presencia de trastorno psíquico genuino que afecte su grado de imputabilidad, no se evidencian signos clínicos de intoxicación o deprivación de sustancias psicotrópicas en el momento actual. En la exploración actual sus capacidades cognitivas y volitivas se hallan integras. Luego no se puede considerar acreditada la existencia de la atenuante alegada por la defensa en su informe.

Por último y por lo que se refiere a la reparación del daño la sentencia de la Sala Segunda del TS de fecha 2 de abril de 2019, dictada también en un supuesto de abuso sexual dice con relación a esta atenuante: 'Tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala una doctrina que, entre otras, resumen las sentencias 94/2017, de 16 de febrero o 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remiten a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28 de febrero ; 1517/2003, de 28 de noviembre ; 701/2004, de 6 de mayo ; 809/2007, de 11 de octubre ; 78/2009, de 11 de febrero ; 1238/2009, de 11 de diciembre ), que se condensa en los siguientes párrafos: '... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P.

anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante ' ex post facto ', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, NUM001 de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad'.

Y respecto al elemento cronológico anteriormente indicado, configurado por que los efectos contemplados en el precepto se materialicen o hagan efectivos hasta el tope de la fecha de la celebración del juicio, responde también a la propia naturaleza de la circunstancia atenuante. Si el reconocimiento de la rebaja punitiva obedece a la voluntad de incentivar la reparación o disminución del daño sufrido por el damnificado, y viene así impulsado por la victimología que orienta el derecho penal actual, el comportamiento que se privilegia es aquel que no se hace depender del resultado de la respuesta del Estado al delito, sino de la mera liberalidad del acusado.

Hemos dicho en nuestra jurisprudencia que el fundamento material a la existencia de la atenuación es la realización de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). De este modo, la atenuante precisa de una actuación objetiva y personal del acusado, normalmente integrada por el resarcimiento o por la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia, que responda a la liberalidad de aquel a quien se atribuye el hecho dañoso, y que coloque al perjudicado en mejor situación que aquella a la que estaba sumido tras el delito, con independencia del cual sea el resultado imperativo del proceso penal. Eliminado el contenido subjetivo inherente a la antigua atenuante de arrepentimiento, corresponde al acusado apreciar cuando considera que su comportamiento, más allá del significado penalmente antijurídico que pueda tener, ha podido generar determinados perjuicios en otros individuos, estando por ello dispuesto a abordar un proceder libre e irrevocable de compensación a los damnificados. Una actuación compensatoria que es plenamente compatible con posicionamientos procesales en los que, asumiéndose la responsabilidad material de un resultado, se rechaza o discrepa de la responsabilidad criminal que pueda exigirse al acusado. La reparación del resultado dañoso derivado de una acción u omisión, puede abordarse sin contradicción en todos aquellos supuestos en los que la defensa, asumiendo una responsabilidad material más o menos cercana al resultado, discrepa de la dimensión punitiva de los hechos objeto de acusación, bien por no estar conforme con el juicio de subsunción sustentado en las tesis acusatorias, bien por entender que el nexo causal dañoso coexiste con circunstancias fácticas que justifican la desaparición o la minoración del reproche penal exigido, consecuencia última de su discrepancia respecto al grado de ejecución del delito, el modo de su participación o la existencia o inexistencia de circunstancias excluyentes o atenuantes de la responsabilidad criminal.

En todo caso, cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, y no se deja constancia expresa de que el dinero se aplique a reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados con independencia del resultado del proceso, no existe título para aplicar el dinero a otro destino que cubrir la fianza que se haya podido establecer de manera imperativa en una resolución judicial previa, garantizando que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite hasta ese momento. Consecuentemente, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM , que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC , que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que éste se hubiera despachado.

3. En el caso presente, el recurrente se limitó a dejar constancia de haber consignado la cantidad que se le reclamó con ocasión de la apertura de juicio oral, sin hacer un ofrecimiento de entrega incondicional a la perjudicada. De este modo, ni existe un actus contrarius que compense la reprochabilidad del autor y justifique el reconocimiento de la circunstancia atenuatoria, ni el Tribunal puede minorar el pronunciamiento indemnizatorio que entienda que debe producirse como consecuencia del depósito precedente. Se trata de supuestos en los que la cantidad indemnizatoria solo se percibe como consecuencia del pronunciamiento imperativo del Tribunal, y para los que la sentencia es el único título que posibilita la transferencia al perjudicado de la cantidad consignada.' En el presente caso el acusado, que ha reconocido los hechos, ha ingresado el día antes del juicio en la cuenta judicial la mitad de la cantidad que en concepto de responsabilidad civil solicitaba el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, es decir 3000 euros y aunque es cierto que el investigado no podía saber que al final del juicio se iba a solicitar una cantidad muy superior, 30.000 euros, no es menos cierto que esos 3000 euros son tan solo la mitad de la cantidad que se solicitaba al inicio del juicio, con lo cual no podemos considerar que estemos ante la atenuante de reparación del daño ni siquiera como analógica. No obstante este pago parcial, al igual que el reconocimiento de los hechos en el acto del juicio, se tendrá en cuenta a la hora de concretar la pena a imponer.

Teniendo en cuenta que el reconocimiento de los hechos por parte del acusado en el acto del juicio propició que no se considerara necesaria la declaración de la menor, de once años el día del juicio, y que ha ingresado la mitad de la cantidad que en su día se solicitaba en concepto de responsabilidad civil entendemos que se le debe imponer la pena mínima para el delito de abuso sexual continuado a menor de dieciséis años, que es de cuatro años y un día de prisión, inhabilitación especial par el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 y 2 del CP, en relación con los artículos 48.2 y 3 del Código Penal, procede imponer al acusado, la pena de prohibición de aproximarse a la menor Maite , a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o lugar frecuentado por ella o a cualquier lugar donde se encuentre, a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de 5 años, así como la de establecer contacto con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático o contacto escrito verbal o visual por tiempo de 5 años. Conforme al artículo 192.1 del Código Penal se impone al acusado la pena de 5 años de libertad vigilada y conforme al artículo 192.3 la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 6 años.



CUARTO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley , ya totalmente , ya en la parte proporcional correspondiente , si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento, conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2? del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente caso, en sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal solicitó que en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 30.000 euros, alegó la defensa que el informe psicológico de la menor ya estaba en la causa cuando se solicitó por este concepto 6000 euros y que no existe causa para solicitar una cantidad superior. Sin embargo entendemos que ninguna indefensión se causa al acusado con esta modificación, pues el motivo por el que no se aprecia la atenuante de reparación del daño es porque no se consignaron los 6000 euros inicialmente solicitados para que se resarciera a la víctima. La cantidad de 6000 euros se considera muy escasa teniendo en cuenta la huella psicológica que los hechos han dejado en la menor que precisa, según se acredita con el informe psicológico, seguimiento por los Servicios de Salud Mental, a fin de evitar secuelas que afecten a su desarrollo psicoxesual. Es por ello por lo que se considera que la menor debe ser indemnizada en los 30.000 euros que se solicita por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

También se imponen al acusado las costas causadas por este procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Daniel , como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años y un díade prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, la pena de prohibición de aproximarse a la menor Maite , a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o lugar frecuentado por ella o a cualquier lugar donde se encuentre, a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de 5 años, así como la de establecer contacto con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático o contacto escrito verbal o visual por tiempo de 5 años. También se le impone de 5 años de libertad vigilada y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 6 años.

Se condena al acusado a que indemnice a la menor Maite , en la cantidad de 30.000 en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la Lecrim. Y al pago de las costas procesales.

Para la pena de prisión que le imponemos le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa, salvo que haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable por ella. Sin que en ningún caso el mismo periodo de privación de libertad puede ser abonado en más de una causa.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.