Sentencia Penal Nº 396/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 289/2012 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 289/12 RP

P.A. 410/2009

Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid

SENTENCIA nº 396/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 31 de octubre de 2013

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 289/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 410/09 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, siendo parte apelante D. Leonardo y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO.- La mercantil instalaciones y Estructuras Capitel S.L. (NIF B83462929) con domicilio fiscal en la calle Pensamiento nº 27, 3º izquierda, 28020 de Madrid se constituye 31 de octubre de 2002 y tiene por objeto la ejecución de toda clase de obras, bien por cuenta propia o ajena relacionada con la construcción de edificios, obras civiles, etc., dada de alta en el epígrafe del Impuesto sobre Actividades Económicas 501.3 'albañilería y pequeños trabajos de construcción' en el municipio de Madrid. Desde su constitución figura como administrador y autorizado en cuenta Leonardo con NIF NUM000

La mercantil solo presenta cuentas anuales en el ejercicio 2002 no constando información del ejercicio 2003, documento XXIX del informe, de acuerdo con los datos que obran en el archivo informático de la Base Nacional de datos (documento XXV del informe) la sociedad presentó declaración anual, modelo 390 del IVA con las bases imponibles y cuotas referenciadas en dicho documento y autoliquidaciones relativas al ejercicio 2003 por los periodos y las cuantías referenciados en el documento XXV del informe.

Instalaciones y Estructuras Capitel S.L. no aporta los materiales utilizados en las obras que realiza. Dicha mercantil tiene a su cargo 220 empleados (documento XXVII del informe).

El contribuyente, Instalaciones y Estructuras Capitel S.L. no ingresa con ánimo defraudatorio la totalidad del IVA que le corresponde incluyendo en la declaración correspondiente al ejercicio 2003 cuotas del IVA deducible que no acredita determinando una cuota a ingresar de 500.379,15.

Mediante escritura pública de 23 de diciembre de 2003 de compraventa de participaciones sociales otorgada por los cónyuges Don Leonardo y Doña Ramona a Don Remigio se vende la totalidad de las participaciones sociales al referenciado Monsin. No consta la inscripción de dicha escritura en el Registro Mercantil.

El sujeto pasivo del ejercicio 2003 es la empresa Instalaciones y Estructuras Capitel S.L. cuyo administrador es el acusado Leonardo .'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo condenar y condeno a Leonardo como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública relativo al IVA del ejercicio 2003 previsto en el artículo 305.1 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de multa de 1.501.137,45 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 53.2 del C.P . y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas púbicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un periodo de cinco años debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil con el interés legal del artículo 576 de la LEC con la responsabilidad subsidiaria de INSTALACIONES Y ESTRUCTURAS CAPITEL S.L. a la Hacienda Pública la cantidad de 500.379,15 euros y condenándole al pago de las costas procesales.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por Leonardo , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia a fin de que absolviese al recurrente.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 8 de junio de 2012.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 21 de junio de 2012 por diligencia de ordenación de 25 de junio de 2012 se designó ponente y se señaló día para deliberación por providencia de 9 de septiembre de 2013, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente considera que se ha producido error en la valoración de la pruebaen relación con la declaración como hecho probado de que el acusado era el administrador de la entidad Instalaciones y Estructuras Capitel, S.L. Funda su recurso en que, como se acredita documentalmente, la citada mercantil sufrió un cambio en su órgano de administración por el cual el Sr. Remigio se convirtió en administrador y propietario de la citada mercantil, siendo la persona que debió realizar las declaraciones de IVA correspondientes y quien pudo disponer del dinero de la mercantil que debió ingresarse para hacer frente a sus obligaciones tributarias. En síntesis, se sostiene que el Sr. Remigio era el administrador en fecha 30 de enero de 2004, y por tanto la persona a la que afecta la transferencia de responsabilidad del art. 31 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, pues es entonces cuando la sociedad venía obligada a presentar la autoliquidación del cuarto trimestre del IVA y del modelo anual de dicho impuesto. El apelante Sr. Leonardo nunca pudo presentar dichos impuestos ni realizar los actos típicos de dicho delito, desprendiéndose tales hechos de la documental, testifical y pericial practicada.

En relación con este primer motivo de impugnación, el segundo considera incorrectamente aplicado el art. 305 del Código Penal , por cuanto estima que el sujeto pasivo de la obligación tributaria era la sociedad 'Instalaciones y Estructuras Capitel, S.L.', y por tanto obligado tributario solo podía serlo el administrador de la sociedad en el momento, que era el Sr. Remigio (desde diciembre de 2003). Y se vuelve a argumentar que al no ser el administrador en el momento de los hechos no pudo presentar correctamente la autoliquidación del IVA, debiendo imputarse los hechos al administrador y titular del 100 % del capital social, Sr. Remigio .

El motivo cuarto del recurso invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , pues estima que no se ha producido una prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del Sr. Leonardo . De nuevo y resumidamente se vuelven a reiterar los argumentos de los motivos uno y dos. Y en el mismo sentido en el motivo quinto de recurso se denuncia la vulneración del principio in dubio pro reo, pues no entiende cómo el juzgador ha podido llegar a la 'plena convicción' de la culpabilidad del acusado.

Todos estas alegaciones serán objeto de un tratamiento unitario al atacarse mediante las mismas la declaración de hechos probados de la sentencia.

SEGUNDO.-La cuestión nuclear del recurso gira en torno a si el acusado era o no administrador de la sociedad obligada tributariamente a presentar la liquidación del IVA cuyo carácter fraudulento no se cuestiona por en la apelación.

El art. 305 del Código Penal castiga al que por acción u omisión defraude a la Hacienda Pública.

Cuando el sujeto, el que reúne la condición -sujeto pasivo tributario- sin la cual no puede ser tenido por autor, es una persona jurídica, la exigencia político criminal de evitar impunidades, ha dado lugar al establecimiento de la denominada cláusula de transferencia. En virtud de ésta se 'transfiere' a un sujeto que no está revestido de ella, pero que actúa en lugar de quien si la posee, la cualidad que se requiere para responder a título de autor.

A ello responde el artículo 31 del Código Penal que otorga a los actuantes en lugar de otro, extranei , la categoría de intranei , posibilitando su imputación a título de autor.

Esa 'posibilidad' no implica por sí sola 'efectividad' de tal imputación por ese título. Para ello se requiere atender, además, a exigibles criterios de imputación o atribución de responsabilidad penal.

Al respecto podemos adelantar dos consideraciones: a) ni basta ser administrador para recibir la transferencia de esa responsabilidad y b) ni siquiera es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla.

Confundir la extensión del ámbito de sujetos que pueden responder a título de autores, con las reglas de imputación, objetiva y subjetiva, de responsabilidad penal provocaría una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo.

Ser administrador de una persona jurídica es calidad que sólo le convierte en autor posible del delito, cuando la configuración típica de éste exige un sujeto que ha de tener las características que solamente la persona jurídica tiene. Para, además, ser efectivamente responsable, debe satisfacer el criterio de atribución de responsabilidad penal.

Por otro lado también puede devenir intraneus, en virtud de esa transferencia del artículo 31 del Código Penal , quien sea administrador de hecho, aunque no se haya producido la investidura formal del cargo. Previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo éstos, influyen decisivamente sobre los mismos.

La sentencia de instancia ha considerado como administrador de la mercantil al acusado Leonardo . Y no lo hace porque la juzgadora haya errado al examinar la documentación que señala que el 23 de diciembre de 2003 cesó el acusado como administrador de la sociedad, sino por haber estimado ficticios los negocios jurídicos de transmisión de participaciones y cese de administrador, razón por la cual considera que el acusado seguía ostentando la condición de administrador social. Formalmente, por cuanto las escrituras públicas a que se hace referencia no se inscribieron en el Registro Mercantil y por tanto no tienen efecto frente a terceros ni tampoco ante la Hacienda Pública, a quien no se notificó el cambio de administrador. Y sustantivamente, pues existían indicios suficientes para considerar que el acusado seguía siendo el administrador de hecho de la sociedad. A ello añade un argumento incidental que funda la autoría como cooperación necesaria, pues razona sucintamente la sentencia que los actos que determinan el fraude tributario tienen lugar a lo largo del ejercicio tributario en el cual desempeña la administración y dirección el hoy acusado, hecho que no se cuestiona.

Y, en efecto, la sentencia explica las razones por las cuales considera que el administrador de hecho -y por tanto el obligado tributario- era el acusado:

-La venta de la totalidad del capital social de la sociedad pocos días antes del cierre del ejercicio social.

-La transmisión de la empresa por un precio irrisorio (poco más de 3.000 euros) teniendo en cuenta los derechos de cobro pendientes, casi 500.000 euros.

-La ausencia de inscripción en el Registro Mercantil de los indicados actos.

-La adquisición de la empresa por parte de un ciudadano marroquí del que no constan más datos que el hecho de estar en paradero desconocido.

-La permanencia del Sr. Leonardo como único autorizado en las entidades bancarias pese al cambio de administrador.

-El reconocimiento de su condición de Administrador en su declaración judicial en fase de instrucción, año 2008 (folio 83), única manifestación vertida por el acusado en tal declaración y que no fue objeto de debida aclaración en la vista pues el acusado se acogió a su derecho a no declarar y, contradiciendo dicha declaración sin explicación alguna, alegó no ser administrador de hecho ni de derecho del sujeto pasivo de la obligación tributaria.

A ello podría añadirse además, al hilo de los argumentos del recurrente, que la empresa del acusado está vinculada a otras empresas en la que figuran familiares del acusado, algunas de ellas objetos de expedientes tributarios, habiéndose transferido también la propiedad de varias de dichas empresas vinculadas al citado Remigio . También se produce un cambio del domicilio social a la localidad de Barcelona, donde la empresa no tiene ningún tipo de actividad y sin que tampoco dicho cambio de domicilio fuera objeto de inscripción.

Al mismo tiempo, y como anticipamos, si el fraude se consumó en la declaración del IVA de enero de 2004 se preparó mediante la facturación a la sociedad de artículos totalmente ajenos a su actividad social que no daban derecho a deducción del IVA, y tales hechos ocurrieron durante la administración del Sr. Leonardo durante la cual se fueron realizando las declaraciones trimestrales por el Sr. Leonardo , en su condición de administrador, que incurrían en el fraude tributario que se imputa por lo que aunque no fuera administrador en la cuarta liquidación trimestral y anual cooperó a la realización del delito con actos sin los cuales no se hubiera efectuado.

Pese a lo afirmado por el recurso en este apartado, en ningún momento la declaración la perito de Hacienda duda de la autoría de los hechos. Para la perito es claro que a todos los efectos el administrador de la entidad era el Sr. Leonardo .

Como señaló el auto de esta Audiencia Provincial, Sec. 2ª Bis, de 7 de enero de 2009, 'La presunta mecánica en tales supuestos es la misma: constitución de una sociedad de la que aparece como responsable el aquí imputado o personas vinculadas familiarmente con él; se la da de alta en el epígrafe del Impuesto sobre Actividades Económicas; se hacen autoliquidaciones trimestrales del I.V.A. correspondientes a los tres primeros trimestres del año; se transfieren las participaciones sociales y el cargo de administrador a un testaferro antes de que finalice el ejercicio fiscal correspondiente o en el plazo de presentación del mismo; se presenta el modelo 300 correspondiente a la autoliquidación del cuarto trimestre y el modelo 390 de la declaración anual resumen del I.V.A., pero no se presenta el modelo 347 de declaración anual de operaciones con terceros, deduciéndose en su declaración un I.V.A. soportado irreal; deja de tener actividad y no llega a inscribirse el cambio de domicilio, siempre en Barcelona.'

La versión del acusado es inconsistente. Todos los indicios apuntan a que el Sr. Remigio es un mero testaferro, a quien se ha hecho figurar, con su concurso, como nuevo titular y administrador, de ésta y otras empresas vinculadas. Para poder apreciar lo contrario, frente a los indicios expuestos se requiere una explicación convincente y documentada de los motivos de la transmisión de la empresa, las razones por las que se efectúa en ese y no en otro momento, el precio de la transmisión, las circunstancias que motivan la aparición del Sr. Remigio , las relaciones de la sociedad con otras controladas por familiares del Sr. Leonardo , las razones por las que se facturan bienes y servicios extraños al objeto social (adquisición de un tapiz, jamones ibéricos, mantenimiento de una piscina, etc.), cuestiones todas ellas sobre las que iba a versar el interrogatorio de las partes y que quedaron sin contestar dado que el acusado se acogió a su derecho a no declarar.

El acogimiento al derecho a no declarar, como ejercicio que es de un derecho fundamental, no puede considerarse un indicio sobre el que fundar la responsabilidad criminal. Pero lógicamente el no dar explicaciones consistentes de cómo se desvinculó de la sociedad y fue ajeno al fraude enjuiciado impide aportar una versión de descargo susceptible de valoración por la juzgadora, vista la prueba documental aportada.

Como contraindicios se aportan en el acto del juicio copia de los cheques al portador cobrados por el Sr. Remigio en pago de facturación pendiente de Construcciones y Reformas Tirco, S.L., por un total de más de 400.000 euros (año 2005), así como relación de cobros efectuados por el Sr. Remigio en 2003 y 2005. También se aportó declaración testifical del representante de Construcciones y Reformas Tirco, S.L.

Compartimos la apreciación de la juzgadora de la escasa trascendencia de la inconcreta declaración del citado representante legal sobre las circunstancias del nuevo administrador de Instalaciones y Estructuras Capitel. Dicho testigo, a preguntas de las acusaciones reconoció haber vendido una de sus empresas al Sr. Remigio , extremo sobre el que tampoco dio una explicación cumplida que desvirtúe los indicios de que el Sr. Remigio es un mero testaferro.

Y en cuanto a los cobros realizados por el Sr. Remigio en modo alguno enervan los indicios que se han expuesto. Por el contrario, son compatibles con una transferencia ficticia de la titularidad de la sociedad. Se trata de pagos importantes que se abonan de forma poco regular -cheque al portador- a instancias del nuevo administrador, y que apuntan a que el valor de transmisión de la sociedad es totalmente irreal dados los derechos de cobro que dicha sociedad tenía pendientes al tiempo de la transmisión respecto a la sociedad que, principalmente, le proporcionaba encargos para su actividad social.

Es cierto que la sentencia de instancia, como denuncia el apelante, confunde los términos al designar al Sr. Leonardo como 'verdadero obligado tributario y sujeto pasivo del Impuesto del impuesto IVA', pues no cuestionándose la realidad del ente social, sino partiéndose de su existencia jurídica, el sujeto pasivo es la entidad Instalaciones y Estructuras Capitel, sin perjuicio de la condición del administrador como obligado tributario y de la transferencia de responsabilidad que opera en virtud del art. 31 del Código Penal , que es el título de imputación por el que figura desde la instrucción de la causa el hoy acusado. Este desliz no afecta, sin embargo, a la condición por la que se formuló acusación ni a los argumentos expuestos por la sentencia de instancia sobre la condición del acusado como verdadero administrador del sujeto pasivo de la obligación tributaria.

No ha habido vulneración de la presunción de inocencia del acusado pues se practicó prueba de cargo, la misma se basó en pruebas lícitas y constitucionales, realizadas en el acto del juicio con vigencia de los principios de audiencia, inmediación, concentración y contradicción y tales pruebas han sido debidamente motivadas por la juzgadora de instancia con arreglo a un criterio lógico.

Como se viene exponiendo, no ha habido error alguno en la valoración de la prueba pues la inferencia realizada por la juzgadora sobre la responsabilidad del acusado es la más conforme con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

Tampoco hubo vulneración del principio 'in dubio pro reo', que solo se viola cuando el juzgador resuelve las dudas propias, no las del apelante, en contra del acusado. Y tampoco había motivos fundados para generar una duda racional. En este apartado del recurso (alegación quinta) se traen a colación consideraciones del informe preceptivo en el que se ratificó la inspectora en las que se duda de que exista una real autonomía empresarial o una mera interposición jurídica de empresas, dado que todo gira en torno a la entidad CONAIT. Sin embargo esta sola sospecha es insuficiente para excluir la responsabilidad criminal del administrador o administradores del sujeto pasivo de la obligación del IVA que se enjuicia. El informe apunta a una posible vinculación de diversas sociedades que defraudan el IVA y a una responsabilidad última de quien pueda controlar todas esas sociedades. Pero ello no excluye la de quienes administran las sociedades satélites de CONAIT quienes, mientras no se demuestre, lo que no es el caso, que son meros testaferros, habrían podido contribuir con actos esenciales a la (posible) responsabilidad de dicha entidad, además de realizar los ilícitos penales que les sean directamente imputables. En este caso se ha formulado acusación exclusivamente por defraudación tributaria imputable a Instalaciones y Estructuras Capitel y por la defensa no se ha planteado ni justificado que el verdadero administrador de hecho de la sociedad Instalaciones y Estructuras Capitel sea otra persona o entidad, y el Sr. Leonardo un mero testaferro que haya carecido de todo poder de administración, por lo cual decae de suyo el alegato del apelante.

TERCERO.-Como motivo de impugnación autónomo de los anteriores se encuentra la denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y petición de nulidad del juicio.

Se basa este motivo en que se haya dictado auto de sobreseimiento provisional de la causa respecto del Sr. Remigio en el único auto irrecurrible del procedimiento, cual es el auto de apertura de juicio oral y ello en perjuicio del apelante. Se alega que el auto se ha fundado en el art. 641 de la LECrim ., que no establece como causa de sobreseimiento la del paradero desconocido del imputado.

En modo alguno se han producido las vulneraciones denunciadas. En primer lugar y respecto a la irrecurribilidad del auto de apertura no lo es, obviamente, respecto de la resolución de sobreseimiento provisional, que la parte hubiera podido impugnar si estimaba que le perjudicada. Por lo demás al inicio de las sesiones no se planteó tal óbice a la continuación del juicio ni se interesó la nulidad de lo actuado, infringiéndose el deber de la parte de denunciar el vicio de nulidad en el momento mismo en que pudo repararse por el juzgador. Por el contrario, la defensa solo pretendió la suspensión de la vista para citar al Sr. Remigio , con el pretexto de que era prueba solicitada por las partes acusadoras admitida por el Juzgado, pretensión que fue rechazada porque ni fue prueba solicitada por la defensa sino por la acusación, que renunció a su práctica, ni era posible su citación, dado su ignorado paradero, sin que la defensa aportase dato alguno que permitiese su localización.

En cuanto a la cuestión de fondo, desde el auto de procedimiento abreviado se están imputando los hechos al hoy acusado (auto de fecha 11 de julio de 2008). La imputación del Sr. Remigio se produce por ampliación de denuncia del Ministerio Fiscal y no excluye la del hoy acusado. En ningún momento se ha podido localizar al Sr. Remigio pese a los oficios dirigidos a la policía, por lo cual no otra resolución podía dictarse que el sobreseimiento provisional y parcial de las actuaciones respecto del referido imputado, toda vez que no puede continuarse el procedimiento contra el mismo sin tomarle declaración judicial de imputado ( art. 779.1.4ª LECrim .), independientemente de la causa legal concreta invocada para el sobreseimiento provisional.

Como hemos señalado, ello no impedía al acusado articular la prueba que considerase oportuna para acreditar que la transferencia de la titularidad de la empresa fue real y que los actos realizados por el imputado (declaraciones trimestrales) fueron inocuos para el resultado fraudulento. No lo hizo, limitándose a escudarse en las escrituras públicas referidas, los documentos de cobro aportados y que en la fecha de la liquidación anual de enero de 2004 ya no figuraba como administrador social, guardando silencio sobre los indicios aportados por la acusación, por lo que no se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO-.Como alegación sexta del recurso se introduce la ' falta de motivación del fallo', referida a la pena de prisión impuesta en concreto, tres años (no así la pena de multa).

Se apunta en el recurso a que siendo de aplicación el art. 66.1.6ª (inexistencia de agravantes y atenuantes) se desconoce qué circunstancias han determinado a la juzgadora elevar la prisión a tres años, dado que la sentencia se limita a una invocación genérica: 'se deberá tener en cuenta el importe de la defraudación, el incumplimiento de las obligaciones de contabilidad que señala la ley del IVA y su reglamento, el desprecio a los deberes sociales, a la hacienda pública y a la colectividad.' Por el contrario, no se ponderan las circunstancias personales del Sr. Leonardo : su edad, 64 años, su carencia de antecedentes penales ni policiales, su disponibilidad hacia la Administración de Justicia y su estado de salud delicado.

El art. 305 CP vigente al tiempo de los hechos, en cuanto fijaba una pena en abstracto más limitada que el actual, establecía una sanción de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada.

Las penas señaladas se aplicarán en su mitad superior cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a) La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario.

b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios.

Lo cierto es que ni el escrito de acusación ni la sentencia de instancia valoran ningún tipo de circunstancia determinante de la agravación de la pena del tipo básico. Entre otras razones, quizá, porque el fraude no se estima 'consumado' cuando cesa formalmente el acusado como administrador, sino a lo largo de las diferentes declaraciones trimestrales de IVA.

Por consiguiente, el marco penológico respecto de la pena de prisión se encontraba entre uno y cuatro años de prisión.

El Tribunal Supremo (así, S.T.S. 94/2007 , entre otras muchas), ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Por ello afirma la jurisprudencia que 'con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. En este sentido el art. 66.1 CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo [RJ 19984014]).' ( STS 94/2007 )

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio [RJ 20017294] y 24.6.2002 [RJ 20027618]).

En el presente caso, es obvio, se ha exasperado la pena muy por encima del mínimo legal y en extensión que imposibilita, por ejemplo, el beneficio de la suspensión de condena, lo que sin duda requería una motivación reforzada. Tiene razón el apelante en que las motivaciones dadas por la sentencia son más formales que sustantivas, al ser de carácter genérico y aplicables a cualquier delito contra la hacienda pública. El único dato objetivo sería la cuantía defraudada, que excede notoriamente el mínimo legal, pero ni constituye un supuesto de extrema gravedad determinante de la aplicación de la pena en la mitad superior ni hay argumentación específica sobre tal importe, que tuvo su repercusión en la pena de multa. Tampoco se precisa cuál es el incumplimiento de obligaciones contables del IVA distinto del preciso para cometer el fraude que justifique la agravación penológica. Ni cuál es el fundamento del reproche adicional que se hace al acusado por el incumplimiento de sus deberes contra la colectividad y la hacienda pública que son de por sí inherentes a esta figura delictiva.

Atendida esta falta de motivación atiente al caso de autos, así como que, además de las circunstancias personales expuestas por el recurrente, habiéndose iniciado la instrucción de la causa en 2008 se han producido dilaciones no achacables a la complejidad de la instrucción sino a la fase de enjuiciamiento y apelación (recepción de autos en el Juzgado de lo Penal el 16 de julio de 2009 y registro, pertinencia de pruebas y primer señalamiento el 7 de noviembre de 2011; dilación de un año para señalar deliberación en esta instancia), procede estimar parcialmente el recurso en este extremo e imponer la pena de prisión con la extensión de UN AÑO, e igual accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leonardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, de fecha 19 de marzo de 2012 , en el Procedimiento Abreviado número 410/09 y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de imponer al acusado, en lugar de la pena de prisión de tres años la de UN AÑO DE PRISIÓN, con igual inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de dicha sentencia. DESESTIMAMOS EL RECURSO en todo lo demás.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.