Sentencia Penal Nº 396/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 5/2013 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN PRIMERA
Iltmos. Sres:
PRESIDENTE Sr. D Sr. D RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADA Sr. D AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
MAGISTRADO Sr. D. FRANCISCO ONTIVEROPS RODRIGUEZ.
Nº Procedimiento: Rollo nº 5/2013
Procedimiento Origen: Sumario nº 1/2013
Origen: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 11 DE MÁLAGA
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga, en la causa de referencia, ha
dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
SENTENCIA nº 396/2013
En Málaga, a veintiséis de junio de dos mil trece.
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga ha visto, en juicio oral y público, la
causa seguida con el número arriba indicado, de rollo de Sala, correspondiente al Sumario número 1 del 2013,
del Juzgado de Instrucción número 11de los Málaga, por supuestos delitos contra la libertad sexual contra
Jeronimo , titular del D.N.I. nº NUM000 , nacido en Málaga el día NUM001 -1956, hijo de María Consuelo y
de Leoncio , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 , 29007 Málaga, con
Teléfono nº NUM005 , de buena conducta sin que consten antecedentes penales, insolvente; cuyas demás
circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones; en prisión por esta causa desde el
13-11-2012, de la que estuvo privado cautelarmente desde el 11-11-2012, representado por el Procurador
de los Tribunales Sr. Jesús Olmedo Cheli y asistido por el letrado Sr. Juan Marcos Pérez Pont. Actuando La
Junta de Andalucía como Acusación Particular, asistida por el letrado Sr. José Manuel Delgado Utrera, siendo
parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Juan Calvo Rubio Burgos. El Señor Magistrado Don
RAFAEL LINARES ARANDA, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO Con fecha de hoy, ha tenido lugar en esta Sala, la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuestos delitos contra la libertad sexual contra el procesado Jeronimo , con el resultado que consta recogido en la grabación audiovisual. Tras reconocer los hechos el procesado, declararon las Sras., Carolina y Concepción , así como el agente de Policía Local nº NUM006 , y se renunció al resto de la prueba propuesta.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal interesó la condena del procesado Jeronimo , como autor penalmente responsable, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de trastorno mental prevista en el art. 21.1 en relación al 20.1 del CP De las siguientes infracciones : A) Delito de Abusos Sexuales del artículo 183. 1 y 3 CP y B) Delito de Abusos Sexuales del artículo 181. 1 y 4 CP . . Solicitando las siguientes penas: por el delito A ) la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercase a la victima por 3 años. Y por el delito B) un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercase a la victima por 1 año y seis meses, a que indemnice a cada uno de los menores en 1000 #, asi como al pago de las costas.

La Acusación particular se adhiere

TERCERO.- La defensa del procesado también se adhiere.

Seguidamente se anticipa verbalmente el fallo condenatorio de conformidad con las acusaciones y manifestando las partes su voluntad de no recurrirlo, devino este firme.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el procesado Jeronimo , con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, sobre las 16 h.

aproximadamente, del día 31-10-12, encontrándose en el Parque Norte de ésta capital se dirigió a los menores de edad Inocencio , de 14 años de edad (nacido el NUM007 - 99), Cayetano de 11 años de edad (nacido el NUM008 -00) e Armando de 9 años de edad (nacido el NUM009 -03), que se encontraban jugando en las inmediaciones.

Aprovechando la situación de superioridad derivada de su edad, les instó a que lo acompañaran a un lugar más apartado donde les dijo 'que les iba a chupar la polla', ante ello los dos primeros menores citados, presionados por dicha situación de superioridad accedieron a ir con el acusado, no así el tercer menor citado que huyó del lugar.

Una vez que se hallaban en un lugar apartado, fuera de la vista de otras personas, se dirigió al menor Cayetano , en tono imperativo, conminándolo a que se bajase los pantalones, quedándose el menor paralizado sin saber que hacer, por lo que se los bajó el propio acusado y sin que el menor consintiese voluntariamente tal situación le practicó una felación. Inmediatamente después se dirigió del mismo modo al otro menor, el cual tampoco se bajó los pantalones, por lo que repitiendo la misma acción, se los bajó el acusado, llegando a realizarle efectivamente otra felación.

Una vez culminadas tales acciones el acusado abandonó el lugar, al tiempo que los citados menores se marchaban también, sin que se produjese ningún otro diálogo entre ellos.

Los menores, no contaron nada a sus respectivos familiares, sin embargo pocos días después, concretamente el 11-11-12, se encontraba el menor Armando , en compañía de su madre Carolina , en el Parque antes citado, cuando vio paseando al acusado, en actitud vigilante, como si estuviese buscando a alguien. Es en ese momento cuando éste ultimo menor, relató a su madre lo sucedido días antes con sus amigos, acercándose casualmente al lugar Rosana , madre del menor Cayetano , siendo informada de todo lo anterior por lo que deciden seguirlo para denunciarlo, alcanzándolo en Pasaje Aranzazu, donde mientras Carolina , lo retenía Rosana , llamaba a la policía, logrando finalmente zafarse de las citadas, siendo finalmente interceptado y detenido por la policía momentos después en la Avda San Sebastián de ésta capital.

El acusado Jeronimo tenía su capacidad intelectiva y volitiva mermada al padecer una enfermedad crónica psiquiatrita no específicamente diagnosticada (probablemente esquizofrenia).

Fundamentos

PRIMERO.

Los hechos que se declaran declarado probados son legalmente constitutivos de A) Delito de Abusos Sexuales del artículo 183. 1 y 3 CP y B) Delito de Abusos Sexuales del artículo 181. 1 y 4 CP .

En el ámbito jurídico penal, la edad de 13 años sitúa la barrera por debajo de la cual se castigan conductas sexuales con menores (cfr. art. 181.2 CP ).La reforma penal LO 5/2010, de 22 junio, que entró en vigor el día 23 de diciembre de 2010, afecta entre los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales a los arts. 178 , 180.1 .º y 3 .º, 181.2 .º y 4 .º, 182.1 .º, 183 , 183 bis , 187 , 188 , 189 , 189 bis y 192.1 .º y 3 .º.

Entre los diez nuevos delitos que incorpora, se encuentra la preparación de atentados sexuales a menores a través de Internet o child grooming en el art. 183 bis e introduce reformas en la regulación típica de los delitos sexuales cometidos sobre menores de 13 años agrupándose esta regulación en un nuevo Capítulo II bis del Título VII del Libro II CP , que abarca los arts. 183 y 183 bis. Ha endurecido la respuesta penal ante los ataques sexuales a menores, especialmente, a los menores de trece años, reubicando sistemáticamente en el capítulo citado todas las agresiones y abusos sexuales a menores de trece años, ha introducido nuevos delitos de acercamiento a menores mediante las nuevas tecnologías y ha ampliado las conductas punibles en materia de prostitución infantil a través de la captación de menores y castigo de la clientela. También se ha introducido la privación de la patria potestad como pena en el catálogo de las penas privativas de derechos frente a la existente inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad y ha añadido como medida de seguridad la libertad vigilada.

El art. 183 CP tipifica las siguientes conductas: a) Tipo básico: «El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años» (abusos sexuales).

b) Tipo básico: «Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión» (agresión sexual).

c) Tipo agravado: «Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince años en el caso del apartado 2» (violación).

d) Tipo cualificado: «Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: - Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

- Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

- Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

- Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

- Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor.

- Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminales que se dedicaren a la realización de tales actividades».

e) Delito cometido por Autoridad o funcionario público: «En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años».

El Artículo 181. Castiga al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.



SEGUNDO De dichos delitos es, por consiguiente, autor el procesado Jeronimo , al haber llevado a cabo de manera personal y directa, según lo prevenido en el artículo 28,1 del Código Penal , El propio reconocimiento de los hechos por parte del procesado, cuya defensa, así como el Ministerio fiscal y la Acusación Particular, renunciaron a la práctica de alguna de la prueba admitida en el plenario - testifical y pericial -, permite inferir a la Sala la realidad de los hechos y su autoría.

A mayor abundamiento, cabe en el presente caso, significar la adhesión de la defensa del procesado con la calificación y penalidad interesadas por el Ministerio Público.



TERCERO Acusaciones y defensa coinciden en mantener que concurre la circunstancia atenuante del art. 21.1 en relación al 20.1 del CP . Al padecer Jeronimo una enfermedad crónica psiquiatrita no específicamente diagnosticada (probablemente esquizofrenia).

Como recuerda la STS de 19-4-1997, núm. 497/1997, dictada en Recurso de Casación núm. 323/1996 siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOAQUIN DELGADO GARCIA, aunque es difícil dar un concepto preciso de la esquizofrenia, porque no es propiamente una enfermedad sino un conjunto de enfermedades por la variedad de síntomas que presenta, es lo cierto que se trata de una verdadera psicosis endógena, sin duda la más frecuente, que se caracteriza por producir un trastorno fundamental con escisión en la estructura de la personalidad, de modo que si bien el sujeto puede conservar su inteligencia, memoria, afectos, sentimientos, gustos, aficiones, etc., comportándose con aparente normalidad, en ocasiones, sin embargo no puede hacer uso de estas facultades porque hay otras funciones psíquicas, que no reconoce como suyas porque las atribuye a fenómenos extraños a su persona, que le impulsan a actuar en un determinado sentido, originándose así una disociación en las vivencias internas que constituye la verdadera esencia de la psicosis esquizofrénica, si bien las diversas manifestaciones en que se presenta originan las distintas clases de esta enfermedad, como son la esquizofrenia paranoide, caracterizada por las alucinaciones o ideas delirantes, la esquizofrenia hefebrénica, en la que los síntomas cambian con alteraciones del humor, tendencia a la soledad, irritabilidad o extravagancias, la esquizofrenia catatónica, con alteraciones de los impulsos y motilidad, rigideces o posturas fijas, la esquizofrenia simple o heboidofrenia, que presenta apatía progresiva, disminución de la espontaneidad y de la afectividad, falta de interés, etc.; pudiendo aparecer esta psicosis de forma lenta y continuada, si bien es lo más frecuente que la primera vez se presente por sorpresa en forma de brote agudo (brote esquizofrénico) que puede desaparecer y volver a repetirse, porque, en realidad, aunque remitan los síntomas la enfermedad es difícil que llegue a curarse, ocasionado la repetición de tales fases agudas un estado residual cada vez más intenso hasta llegar, a veces, a verdaderas demencias.

Según reiterada jurisprudencia del TS (SS. 22 enero 1988 [RJ 1988416 ], 8 junio 1990 [RJ 19905247 ], 28 noviembre 1990 [RJ 19909211 ], 6 mayo 1991 [RJ 19913547 ], 16 junio 1992 [RJ 19925389 ], 15 diciembre 1992 [RJ 199210224 ] y 30 octubre 1996 [RJ 19967993], entre otras) y siguiendo, no el criterio biológico puro (que se conforma con la existencia de la enfermedad mental), sino el biológico-psicológico (que completa el examen de la inimputabilidad penal, con el dato de la incidencia de tal enfermedad en el sujeto concreto y en el momento determinado de producción del delito) que es el adoptado por dicha jurisprudencia, con referencia a estos casos de psicosis esquizofrénica en sus distintas modalidades, teniendo en cuenta la gravedad que supone siempre esta enfermedad mental para el sujeto que la padece, la duda se plantea entre la exención completa y la incompleta, es decir, entre la aplicación del art. 8.1.º del CP anterior ( art. 20.1 del CP vigente [RCL 19953170 y RCL 1996777]) y del art. 9.1.º (ahora 21.1.º). Entendemos que, admitida la realidad de una esquizofrenia, sus efectos podrían ser los de eximente completa (cuando coincide con el brote o cuando la demencia residual es importante) o los de la incompleta (en otros supuestos), siempre teniendo en cuenta el hecho concreto y el estado específico del sujeto en el momento de su realización, incluso la clase de delito cometido y su posible relación con la modalidad concreta de la esquizofrenia sufrida. Sólo en supuestos excepcionales, cuando por las circunstancias propias del suceso pudiera haber existido una afección de menor importancia en la imputabilidad, podría aplicarse la atenuante analógica del núm. 10 del art. 9 del CP anterior (6.º del art. 21 del CP actual).

En el caso que nos ocupa, en el que se parte de la aceptación de la realidad de una esquizofrenia paranoide, parece acertado estimar la existencia de una eximente incompleta, ya que aunque no ha quedado acreditado que el procesado Jeronimo se encontrara en situación de crisis, tampoco ha quedado acreditado que conservara integras sus facultades de inteligencia y voluntad, ya que, admitida la realidad de la enfermedad mental citada, incluso sin brote en el acto del delito, alguna relevancia ha de concedérsele, habida cuenta de la incidencia que siempre supone para la personalidad del sujeto afectado, como ya antes se ha expuesto y la experiencia nos confirma.

Las penas esgrimidas por las acusaciones y asumidas por la defensa - parecen proporcionada a la gravedad objetiva de los hechos ( menores de edad y de 13 años), culpabilidad ( eximente incompleta del art.

21.1 en relación al 20.1º) y a las condiciones personales de la culpable. Colma las exigencias retributivas, así como las de prevención general y especial (el acusado comprenderá que debe reprimir sus impulsos).

Se acuerda la prohibición de aproximarse y de comunicarse con los menores, por un periodo de 3 y 1 años y 6 meses años, en la forma que prescribe el art. 48 del CP : 2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.



CUARTO A tenor del art. 116 del código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente en la medida y por los conceptos que se determinan en los artículos 110 y ss. No se discute la cantidad interesada.



QUINTO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal (RCL 1995 , 3170 y RCL 1996, 777) y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16), procede la imposición de las costas procesales al acusado, incluidas las causadas por la acusación particular.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, ratificando el anticipado en el acto del juicio oral, a Jeronimo , en quien concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1º, todos ellos del Código Penal , como autor de un Delito de Abusos Sexuales del artículo 183. 1 y 3 CP y otro Delito de Abusos Sexuales del artículo 181. 1 y 4 CP . ya circunstanciados -, a las penas de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y prohibición de acercarse y comunicarse con el menor Cayetano en la forma descrita, durante tres años. Por el segundo delito a las penas de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y prohibición de acercarse y comunicarse con el menor Inocencio en la forma descrita, durante un año y seis meses, a que indemnice a los representantes legales de los dos menores en 1000 # - a cada uno - con aplicación del art. 576 de la LEC , así como al pago de costas, incluidas las causadas por la acusación particular.

La presente sentencia es firme y asi se declara.

Nuestro CP, en su art. 104 del CP permite que, en los casos de eximente incompleta de los números 1 , 2 y 3 del art. 20 del CP , se pueda imponer, además de la pena, una de las medidas de seguridad previstas en los arts. 101 , 102 y 103 del mismo texto legal. El art. 105 del CP contempla la aplicación, por un tiempo no superior a cinco años, de la medida de seguridad consistente en sumisión a tratamiento en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario, asi como la posibilidad de imponer el sometimiento a programas de tipo formativo o similar, existiendo la previsión en el art. 99 de que una vez alzada la medida de seguridad, se suspenda el cumplimiento de la pena si con su ejecución se pusieran en peligro los efectos conseguidos.

Analícese en fase de ejecución de sentencia la imposición de una medida de seguridad consistente en sumisión a tratamiento ambulatorio bajo la supervisión de médico especialista a la patología que presenta. Para ello cítese al condenado para que sea reconocido por el Médico Forense, adjuntándole la documentación medica que conste en autos y la que pueda aportar la defensa, a tal fin, al objeto de que informe sobre la indicación de esa medida de seguridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al procesado, procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho, líbrense los oficios y despachos necesarios. Archívese el original en el Libro- Registro de Sentencias de esta Sección.

Envíese copia de esta resolución a los perjudicados, como prescribe el art 789/4 de la LECR y recomendaba el art. 4, 2º c de la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de fecha 15 de marzo de 2.001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, el día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.