Sentencia Penal Nº 396/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 5/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Sumario 5/2014

SUMARIO 2/2013

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 396/14

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistradas:

MERCE JUAN AGUSTIN

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En Lleida, a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral el Sumario número 2/2013, del Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Lleida, por delito de asesinato con alevosía, en grado de tentativa, de los artículos 139.1 y 16.1 del Código Penal y un delito de violencia habitual en el ámbito familiar del art. 173.2 y 3, en el que es acusado Hermenegildo , nacionalizado en España con DNI nº NUM000 , nacido en Lleida el día NUM001 /88, hijo de Ismael y de Inmaculada ; con domicilio en LLEIDA (Lleida), actualmente ingresado en el Centro Penitenciario PONENT DE LLEIDA, sin antecedentes penales, declarado insolvente en auto de fecha 8/04/14, y privado de libertad por esta causa desde el día 1/10/13 hasta la actualidad, representado por la Procuradora Dª. MªCARMEN RULL CASTELLO y defendido por el Letrado D. ROBERT SALOM.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral celebrado en el día señalado, entendiendo que los hechos constituían un delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa de los arts. 139.1 y 16.1 del Código Penal . b) un delito de violencia habitual en el ámbito familiar del art. 173.2 y 3., de los que es responsable en concepto de autor el acusado . Arts. 27 y 28 del Código Penal , con la concurrencia respecto del delito de asesinato intentado la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal . Procede imponer al acusado por el delito de asesinato en grado de tentativa, la pena de 12 años de prisión con igual plazo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y, conforme prevé el art. 57.2 CP , la pena de prohibición de acercarse a menos de 300 metros de la víctima, de su domicilio, de su lugar de trabajo, y de los lugares por ella frecuentados, así como comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante un plazo superior a 10 años a la pena de prisión que resulte impuesta.

Por el delito de violencia habitual en el ámbito familiar del art. 173.2 y 3 CP la pena de 2 años de prisión con igual plazo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 5 años y, conforme prevé el art. 57.2 CP , la pena de prohibición de acercarse a menos de 300 metros de la víctima, de su domicilio, de su lugar de trabajo, y de los lugares por ella frecuentados, así como comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante un plazo superior a 5 años a la pena de prisión que resulte impuesta y Costas.

En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado deberá indemnizar a Dña. Raúl en la cantidad de 2.628,45 euros por los días impeditivos, 1.445,78 euros, por el restante tiempo que tardaron en curar las lesiones y 6.843,27 euros por las secuelas padecidas.

SEGUNDO.- En el mismo trámite la defensa del acusado Hermenegildo presenta escrito modificando sus conclusiones, entendiendo que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones con empleo de armas, medios o instrumentos peligrosos, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148, 1º. Subsidiariamente, los hechos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138 y 62 del Código Penal , de los que responde el acusado en concepto de autor, concurriendo la circunstancia mixta agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , y la circunstancia eximente incompleta o atenuante muy cualificada de trastorno mental transitorio del artículo 20, 1º del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal . Alternativamente, concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de arrebato u obcecación del artículo 21, 3º del Código Penal , procediendo imponer al acusado la pena de dos años de prisión. Subsidiariamente, procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión.

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el procesado, Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, había iniciado en el mes de diciembre del año 2010 una relación sentimental con Raúl durante la cual ambos, junto con el hijo menor de edad del procesado, fruto de una relación anterior, habían residido en el domicilio de los padres de Raúl en la localidad de Benavent de Segria. Cuando esta relación concluyó hacía el mes de julio del año 2013, y como quiera que el procesado no lo aceptaba, los padres de Raúl le aconsejaron que para facilitar la ruptura se fuera a pasar unos días con unos familiares que tenían en Madrid, ciudad en la que estuvo durante aquel verano sin que durante este tiempo contestara ninguno de los mensajes que le enviaba el procesado en los que le decía que la seguía queriendo. Por aquel entonces el procesado y su hijo ya se habían trasladado a otro domicilio en la localidad de Torrefarrera, donde también se trasladó su madre para ayudarle con el cuidado de su nieto.

SEGUNDO .- Hacia las 11 horas de la mañana del día 1 de octubre de 2013, el procesado, Hermenegildo , que circulaba con su vehículo por la Avenida de San Ruf de Lleida en compañía de su madre, vio a Raúl en el momento en que salía de una academia en compañía de dos amigas de clase, de manera que tras aparcar el coche se dirigió hacía ella para pedirle que se subiera al coche, al tiempo que le pedía que le abrazara y le preguntaba si ya tenía novio mientras la cogía por el brazo, momento en que ella se zafó de él y se alejó de allí corriendo hacía donde se encontraban sus amigas, con lo que pudo continuar las clases que había empezado aquel mismo día.

Tras este encuentro el procesado, Hermenegildo , se dirigió en compañía de su madre hacía su domicilio en Torrefarrera, donde cogió un cuchillo de cocina de 8 centímetros de hoja y 11 de mango, así como una pistola de balines, marca Gamo, que había comprado aquel mismo día, y regresó de nuevo a Lleida con el propósito de encontrar de nuevo a Raúl . Por este motivo se dirigió hacía el Bar Bokkazzio, sito en la Avenida Alcalde Recasens, y tras solicitar una consumición esperó a que Raúl saliera de la academia. Poco después, cuando Raúl se dirigió hacia la parada de autobús sita en la C/ Manuel de Montsuar, el procesado Hermenegildo se dirigió hacía ella por la espalda, llevando en su mano derecha el cuchillo, y con la intención de acabar con su vida o representándose aquella posibilidad, la cogió por el cuello y le asestó varias puñaladas dirigidas a la zona corporal superior, alcanzándole en el cuello y cabeza, y todo ello mientras que ella intentaba defenderse con sus brazos, hasta que el ataque finalizó gracias a la ayuda de algunas personas que se abalanzaron sobre él y lograron inmovilizarle hasta la llegada de la Policía.

TERCERO .- A consecuencia de la agresión Raúl sufrió lesiones consistentes en corte superficial a nivel de la zona anterior del cuello, corte a nivel del músculo deltoides derecho, músculo deltoides izquierdo, cuero cabelludo y lesión de rascado en la muñeca derecha para cuya curación requirieron ser suturadas, habiendo tardado 91 dias en sanar, 45 de los cuales Raúl estuvo impedida para el desarrollo de su actividad habitual. Como consecuencia de estas lesiones restan como secuelas: dos cicatrices lineales en la cara lateral derecha del cuello de 1,5 y un cm. respectivamente; cicatriz horizontal de menos de un centímetro en la región anterior del cuello; cicatriz oblicua de un centímetro en la región deltoide del brazo derecho; línea hipocrómica de 6 cm. transversal en la cara externa del brazo derecho, cicatriz lineal vertical de 1,5 centímetros en la región deltoide del brazo izquierdo; en el tercio proximal de la cara posteroexterna del antebrazo izquierdo, cicatriz lineal de menos de un centímetro perpendicular al eje del miembro; tres cicatrices lineales, transversales al eje longitudinal del miembro y situadas al tercio distal de la cara posterior del antebrazo derecho, la más grande de 1,5 centímetros y las más pequeña de menos de un centímetro; en base de la cara palmar de la primera falange del primer dedo de la mano derecha, cicatriz de menos de medio centímetro; en la región infra-escapular izquierda, cicatriz lineal horizontal de un centímetro y en la cara interna del tercio proximal de la pierna derecha, cicatriz irregular de unos dos por un centímetros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139 del Código Penal , en relación con el artículo 16 del mismo Código , ya que concurren y han quedado cumplidamente acreditados los elementos exigidos por aquel delito, según se deduce de la prueba practicada en el acto de juicio oral y que ha sido valorada por la Sala con arreglo a los criterios contenidos en el artículo 741 de la L.E.Cr ., desprendiéndose de cada uno de aquellos medios de prueba tanto la homicida voluntad que presidía la actuación del procesado como el modo en que se llevó a cabo la agresión, al procurar con ella tanto el aseguramiento de su criminal propósito como sorprender a su víctima y, en definitiva, evitar de ella cualquier reacción defensiva. Por el contrario no ha quedado acreditado, como después se dirá, el delito de violencia habitual en el ámbito familiar por el que también venía acusado.

A esta conclusión se llega a partir de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral y, fundamentalmente de la declaración incriminatoria de la propia víctima puesto que lo que declaró en el plenario mereció para la Sala plena credibilidad tanto por lo que explicó como por el modo en que lo hizo, a lo que se añade la ausencia de todo atisbo de duda o de vacilación tanto en lo que vino explicando como en la identificación de su agresor, de manera que lo que ella declaró vino a quedar plenamente corroborado por lo que también dijeron los otros testigos, en los que no se observó ningún tipo de contradicción, e incluso con lo que declaró el propio procesado en los términos en que después se examinará su relato.

En primer lugar, la declaración de la propia víctima reúne las condiciones necesarias de credibilidad desde el momento en que en el acto de juicio explicó sustancialmente lo que había venido explicando en sus anteriores declaraciones o, en todo caso ofreció una explicación lógica y racional a los cambios o matizaciones que hubo en su declaración. Así, y por lo que a la secuencia de la agresión se refiere, siempre explicó dos encuentros con el procesado: uno, sobre las 11 de la mañana del día 1 de octubre de 2013, cuando ella había iniciado las clases en una academia sita en la C/ San Ruf de Lleida, momento en que el acusado se dirigió a ella y le pidió que le abrazara mientras la cogía por un brazo, y un segundo encuentro que tuvo lugar dos horas después, cuando ella había salido ya de la academia y estaba esperando el autobús, momento en que sufrió los apuñalamientos que han sido objeto de enjuiciamiento. Ello no obstante, es cierto que en un primer momento la denunciante, en su declaración policial, dijo que cuando estaba en la parada del autobús vio a Hermenegildo detrás de ella y que le dijo que se marchara y la dejara tranquila, aunque en sus declaraciones posteriores siempre mantuvo que no lo había visto hasta el mismo momento en que comenzó a apuñalarla. Sin embargo, tanto en fase de instrucción como en el mismo acto de juicio oral explicó, claramente y con total rotundidad, que cuando se produjo el ataque no se había percatado de su presencia hasta el mismo momento en que le asestaba las cuchilladas, de manera que cuando fue preguntada acerca de esta contradicción, dijo que probablemente no se había explicado bien o no le habían entendido correctamente en el momento de su declaración policial, explicación que resulta del todo razonable ya que por un lado es comprensible el estado de 'shock' en el que podía encontrarse en el momento en que hizo la primera declaración y, por otro lado, tampoco se observa en sus manifestaciones ningún rastro de rencor, odio, venganza o afán de perjudicar al procesado. Es más, lo que ella declaró tanto en el Juzgado como en el mismo juicio oral se corresponde y coincide totalmente con el testimonio de Epifanio , único testigo que vio directa y personalmente toda la secuencia del ataque. En efecto, este testigo desde el primer momento explicó que vio a una persona que se dirigía hacia la parada del autobús y que lo hacía con malas intenciones, según dijo expresivamente en el acto de juicio, actitud que le alertó hasta el punto de que cuando vio la agresión tiró al suelo su motocicleta, sin ni siquiera llegar a aparcarla, y salió rápidamente hacia la parada del autobús, llegando a decir que mientras llegaba hasta allí iba contando los golpes - un total de ocho - que el agresor iba propinando a la muchacha, a la que no dejó de golpearla hasta el momento en que él y otra persona se abalanzaron sobre el agresor. Y este testimonio se corresponde con lo que declararon los otros testigos ( Gumersindo y Isidoro ) que coincidieron - con los matices propios de haber presenciado una situación de semejantes características - en el modo en que se desenvolvió la agresión.

Ahora bien, también es cierto que otro de los testigos ( Leoncio ) tras explicar su intervención al auxiliar a la víctima cuando vio que era atacada por el procesado, al que ayudo a inmovilizar, también dijo que una señora de cierta edad que estaba en la parada del autobús le dijo que llevaban rato discutiendo, manifestación de referencia que no ha podido llegar a ser contrastada - puesto que aquella persona no ha podido ser identificada - de manera que ni ha podido determinarse lo que dijo exactamente ni lo que quería decir con aquel comentario, máxime si se tiene en cuenta que no solo se contrapone con la declaración del otro testigo presencial y con la de la propia víctima sino que tampoco se corresponde con la versión del propio acusado, quien tan solo dijo que se situó de espaldas a la denunciante y que cuando ella se puso a chillar le intentó taparle la boca con la misma mano en la que llevaba el cuchillo.

Precisamente la propia declaración del procesado, al intentar explicar la secuencia del ataque, resulta carente de toda lógica y sentido desde el momento en que él mismo reconoce que llevaba el cuchillo oculto en la manga de su brazo derecho y, además, que también llevaba una pistola de balines que precisamente había comprado aquel mismo día. Asimismo debe tenerse en cuenta que hacía ya un mes y medio que Iris había decidido romper la relación sentimental que había mantenido con él y que para evitar todo contacto y comunicación con el procesado había llegado a trasladarse a Madrid durante todo aquel tiempo, de manera que la primera vez que volvió a verla fue cuando la encontró sobre las 11 de la mañana, momento en que volvió a dejarle claro que no tenía ninguna intención de reanudar la relación con él. Por lo tanto, carece de todo sentido el que unas horas después quisiera volver a pedirle explicaciones; que por entonces llevara ocultos un cuchillo y una pistola; que la esperara en un bar a que saliera de la academia en la ella estudiaba; que se situara detrás de ella cuando estaba en la parada del autobús; y que, en definitiva, que le produjera todas las lesiones que le produjo, o que todas ellas estuvieran situadas en la zona corporal superior, concretamente en cuello, hombro, mano, espalda y cabeza, y que no cesara en su agresión hasta el momento en que otras personas se abalanzaron sobre él y consiguieran finalmente inmovilizarle.

Asimismo todos los testigos que declararon en el plenario explicaron el ataque que presenciaron y todo ellos coincidieron en lo sustancial, esto es, en la pluralidad de golpes y en la posición en la que se encontraban agresor y víctima. De este modo Epifanio explicó que, en su opinión, los golpes los daba el acusado con mala intención; otro de los testigos - Leoncio - manifestó que la chica estaba sentada y el procesado a su espalda y que vio como la sujetaba y la apuñalaba; otro testigo - Gumersindo - manifestó que vio como si le diera puñetazos y los golpes estaban dirigidos al pecho y al cuello, testimonio que a su vez coincide con lo que también manifestó Isidoro . Por último, el agente de la Guardia urbana 228, que asistió a la victima, pudo escuchar que ella le decía continuamente 'me quiere matar' 'me quiere matar'.

Por consiguiente, todo este conjunto probatorio permite concluir, con el suficiente grado de certeza, el ataque que protagonizó el acusado al objeto de atentar contra la vida de la que había sido su compañera sentimental.

SEGUNDO .- Como ya se ha anticipado en el fundamento de derecho anterior, los hechos enjuiciados han de calificarse como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, lo que excluye la calificación alternativa realizada por la defensa del procesado que en sus conclusiones definitivas los incardinó en el delito de lesiones con arma o medios peligrosos, del artículo 147.1 y 148.1 del C.P , o subsidiariamente en el delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 y 62 del Código Penal . Ciertamente no siempre es fácil la diferenciación entre los delitos contra la integridad física y los delitos contra la vida puesto que, como dice la STS de 1 de julio de 2005 , indagar cual fue el animo o propósito en el momento de llevar a cabo la agresión se dificulta al pertenecer a lo mas interno del hombre, al arcano de su conducta, que solo puede deducirse de los hechos que pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de inferirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor. Para ello, el Alto Tribunal ha proporcionado criterios que facilitan esa función deductiva, criterios que no pueden ser considerados como 'números clausus' ni imprescindibles en su concurrencia para la determinación del ánimo del agresor y que deberán ser analizados teniendo en cuenta cada caso concreto y las circunstancias concurrentes. De éste modo, para deducir la presencia de una voluntad o ánimo homicida, la jurisprudencia, ha citado los siguientes criterios de inferencia: relaciones preexistentes entre agresor y víctima; posibles amenazas; actuar premeditado del agresor; el origen de la agresión; el arma empleada; la localización de las lesiones; reiteración en la agresión; comportamiento del agresor durante la agresión; su conducta posterior; etc...

Y por lo que al presente caso se refiere debemos tomar como punto de partida las circunstancias en las que se produjo la agresión y el modo en el que se desenvolvió, lo que excluye la existencia de un simple ánimo lesivo y, al mismo tiempo evidencia la presencia de una verdadera voluntad homicida. Efectivamente, la acción enjuiciada consistió, en primer lugar, en un acometimiento físico que llevó a cabo el acusado con un cuchillo punzante, de ocho centímetros de hoja, que llevaba oculto en la manga de su brazo derecho. En segundo lugar, propinó varios golpes contra la víctima, y todos ellos los dirigió a la zona corporal superior, algunos de ellos directamente al cuello y a la cabeza, zona corporal que - como informaron los médicos forenses en el acto de juicio - es altamente peligrosa en la medida en que por allí discurren grandes vasos sanguíneos, de manera que aunque las heridas producidas fueron bastante superficiales, aunque incisas, también son bastante superficiales los grandes vasos que por allí discurren y que hubieran podido llegar a verse afectados por un ataque de aquellas características, de manera que, como también dijeron, una lesión en la carótida o en la yugular hubiera precisado de un intervención inmediata y con riesgo vital elevado. En tercer lugar, el ataque no se limitó a un solo golpe sino que fueron varios y reiterados y todo ellos estaban dirigidos a la zona corporal superior, en la que se produjeron lesiones punzantes que, afortunadamente, no llegaron a afectar a ningún órgano principal ni vital. Y, en cuarto lugar, el procesado no cesó en su ataque hasta que pudo ser inmovilizado por las personas que acudieron en auxilio de la víctima.

El modo en que se produjo el ataque, el arma que utilizó el agresor, la zona corporal afectada, el número de lesiones causadas, la persistencia en la agresión y la actitud del agresor evidencian que el acusado pretendía acabar con la vida de la que había sido su compañera sentimental o, cuando menos se representó como altamente probable aquella posibilidad y su resultado o cuando menos le resultó absolutamente indiferente que llegara a producirse.

Por lo demás, tanto si la voluntad de acabar con la vida de la que había sido su compañera sentimental fue directamente querido (dolo directo) o simplemente asumido y aceptado por el procesado (dolo eventual) aquel ataque fue sorpresivo, súbito e inesperado, lo que constituye e integra el concepto de alevosía que cualifica el homicidio en asesinato. En efecto, el artículo 22.1º del Código Penal dice que 'hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido', agravación que tiene su fundamento en el aprovechamiento de una situación objetiva de indefensión. Al respecto, y desde antiguo, la jurisprudencia distingue tres modalidades de asesinato alevoso ( STS 1265/2004, de 2 de noviembre ): la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente. Como indica la citada resolución '... una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso e incluso también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación ( STS núm. 178/2001, de 13 de febrero ), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho', en este sentido aquella sentencia cita la 1214/2003, de 24 de septiembre , que estimó la alevosía ante un ataque de aquel tipo la víctima no podía estar prevenida, al ejecutarse de forma inesperada y muy rápida 'pues aun cuando hubiera mediado una discusión entre agresor y víctima, sus características no indicaban la posibilidad de un cambio cualitativo de tal entidad en la agresión'.

Pues bien, en el presente caso el ataque protagonizado por el procesado, ha de incardinarse en la segunda de ellas en la medida en que fue un ataque súbito, sorpresivo y absolutamente inesperado, lo que cualifica el delito de homicidio y lo convierte en asesinato. Por lo demás, el que la agresión protagonizada por el procesado pueda serlo a titulo de dolo directo o dolo eventual, en nada obsta a la concurrencia de esta circunstancia de agravación y de cualificación desde el momento en que la jurisprudencia ( STS 21 de septiembre de 2011 ; 17 de julio de 2007 o 31 de octubre de 2002 ) ha afirmado que 'no existe incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y la acción alevosa del ataque, puesto que es perfectamente diferenciable una directa y decidida intención y voluntad de asegurar la ejecución de la agresión que excluya la defensa de la víctima y el riesgo para el autor del hecho, de una actitud intencional que no completa el agotamiento de la determinación de dañar respecto a la causación del daño o lesión en sí misma, sino en cuanto a la aceptación de su resultado, supuesto típico del dolo eventual '.

Por último, y en la medida en que afortunadamente no llegó a producirse el fatal resultado, ha de estimarse la existencia de una tentativa de delito en los términos expresados en el artículo 16 del C.P . Al respecto la STS 1070/2011, 13 de octubre -con cita de las SSTS 84/2010, 18 de febrero y 261/2005, 28 de febrero -, recuerda que el Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código. No obstante todavía la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Para determinar la distinción entre una y otra - dice la STS 817/2007, 15 de octubre - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada.

No obstante, la interpretación del art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Y así ocurre en el presente caso, en que el autor desplegó todos los actos que debían conducir a la consecución del resultado aunque éste no llegara a producirse por causas independientes a su voluntad, y ello pese al importante grado de peligro que comportaba su acción, lo cual habrá de tener oportuno reflejo a la hora de determinar la pena correspondiente a su acción.

TERCERO.- Por el contrario, no ha quedado acreditado el delito de violencia habitual en el ámbito familiar por el que también venía acusado, y que la acusaciones lo refieren al momento en que el procesado convivió con la víctima antes de que ella decidiera poner término a aquella relación. Concretamente lo refieren a los impedimentos que le ponía a la hora de relacionarse con sus amistades, o a los gritos o golpes contra las paredes, puertas u objetos con los que la atemorizaba, o en fin, la ocasión en que tras una discusión el procesado llegó a romperle la chaqueta que llevaba, situación que las acusaciones incardinan en el delito previsto y penado en el artículo 173.2 y 3 del Código Penal .

El citado precepto tipifica como delito la conducta protagonizada por un miembro del círculo familiar consistente en la creación de una atmósfera de dominación a través de un sistemático maltrato físico o psíquico a su pareja - o a cualquier otro miembro del núcleo familiar - que exige, además, una 'habitualidad', es decir un ambiente en que la víctima vive dentro de su estado de agresión permanente, siendo el cúmulo de agresiones concretas la exteriorización de un constante estado de violencia inherente al espíritu del tipo delictivo. Como declara la STS de fecha 22 de febrero de 2006 , 'la habitualidad no se concrete en un determinado número de agresiones, sino en una situación de dominio provocada por la reiteración de una conducta que estatuye una situación de hecho en el que la violencia es empleada como método de establecimiento de las relaciones familiares, subyugando a quien las padece por el capricho dominador'. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podrá demostrarse por otros medios. Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva, debiendo considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o a varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprenderá las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real.

En el presente caso la acusación se sustenta en unos episodios agresivos protagonizados por el procesado durante el tiempo que duró la convivencia en el domicilio que compartían con los padres de ella. Concretamente llegó a decir que gritaba o incluso que en ocasiones se golpeaba a si mismo o a las paredes o a otros objetos. Sin embargo estos episodios no llegó a concretarlos como tampoco pudieron hacerlo sus padres, que compartían el mismo domicilio, limitándose su madre a decir, sin mayores precisiones, que sabía que ellos tenían fuertes discusiones, pero sin referir ningún otro dato corroborador que permitiera calibrar ni el alcance o la intensidad de aquellas situaciones violentas ni los momentos o la frecuencia con la que se producían. Por otro lado, ni la denunciante ni sus padres hicieron ninguna referencia a la existencia de una situación de miedo o de temor a consecuencia de aquellos actos o comportamientos, y que suele ser inherente a los casos de violencia habitual. Probablemente esta situación no llegó a producirse debido a que ellos compartían el mismo domicilio que los padres de ella, circunstancia que seguramente contribuyó a evitar o a atenuar la sensación de temor que sin lugar a dudas podían generar aquellos comportamientos violentos por más que ninguno de ellos se materializara en una agresión directamente dirigida hacia ella. Por lo tanto, en la medida en que no ha podido determinarse ni las circunstancias ni los momentos o la frecuencia de aquellos comportamientos protagonizados por el acusado, como tampoco ha quedado acreditado que a consecuencia de aquellos actos se hubiera generado una situación de miedo o de temor ambiental que constituye otro de los elementos configuradores que impide apreciar la existencia del delito objeto de acusación.

CUARTO.- Del expresado delito de asesinato en grado de tentativa, es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Hermenegildo , a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran.

QUINTO.- En cuanto a las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre, en primer término, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal , en su vertiente de agravante.

La STS núm. 840/2012, de 31 de octubre dice: 'la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales. (...)

Definitivamente, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de setiembre, que entró en vigor el 1 de octubre de 2003, al redactar nuevamente el artículo 23 del Código Penal , vino a modificar aquellas consideraciones en la medida en la que estableció la posibilidad de apreciar esta circunstancia respecto, no sólo a quien sea cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, sino también a quien lo haya sido, lo que resta relevancia a la desaparición efectiva de los afectos propios de la relación. Siempre, claro está, '...que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos'. ( STS núm. 162/2009 y STS núm. 989/2010 ).

En el presente caso, ninguna duda cabe sobre la concurrencia de la citada agravante, no sólo porque la víctima era la pareja sentimental del procesado poco antes de ocurrir los hechos, sino por que además éstos guardan directa relación con la ruptura de su convivencia.

Por contra, la Sala no aprecia la concurrencia de ningún tipo de circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, y más concretamente, como sostiene la defensa, ni la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de trastorno mental transitorio del artículo 20.1º del C.P . en relación con el artículo 21.1 del mismo Código , ni la de arrebato u obcecación, recogida en el artículo 21.3ª del Código Penal que han sido interesadas por la defensa del procesado.

Tal y como viene señalando la Jurisprudencia de forma reiterada, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de resultar tan probadas como el hecho mismo y así como la prueba de los hechos corresponde a las acusaciones, la de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incumbe a la parte que las alegue ( SSTS de 6 de marzo de 1989 , 25 de enero de 1990 y 16 de marzo de 1991 , entre otras muchas).

Señala igualmente reiterada jurisprudencia que el trastorno mental transitorio supone una perturbación de intensidad y efectos psicológicos idénticos a los de la enajenación, si bien diferenciada por su incidencia meramente temporal, y por el carácter coyuntural del cuadro anulativo del libre albedrío del individuo. Y ello, en muchas ocasiones sobre una base constitucional morbosa o patológica, y en muchas otras, aún sin presuponer tara alguna condicionante o facilitadora de la alteración. Su característica radica en la aparición de una perturbación fugaz, de una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de la conducta. La motivación del trastorno puede ser debida a elementos endógenos o inherentes a la personalidad del agente, o a causas exógenas, motivos circunstanciales o estímulos externos al sujeto, hechos emocionales o afectivos de cierta magnitud, capaces de anular plenamente la inteligencia (eximente plena) o de alterarla parcial y gravemente (eximente incompleta). Así, una reiterada y ya lejana jurisprudencia del Tribunal Supremo -cfr. Sentencias de 8 julio y 26 octubre 1992 y 30 septiembre 1993 -, ha declarado que desaparecido el criterio ya superado de la base patológica como requisito del trastorno mental transitorio, ante la realidad de alteraciones de la mente de origen meramente psíquico, sin que sea preciso la enfermedad, que por su intensidad merecían la exención de la responsabilidad, se viene entendiendo por esta Sala que tal trastorno puede tener también origen exógeno, atribuyendo su aparición a un choque psíquico, producido por un agente exterior cualquiera que sea su naturaleza y se presenta bajo la forma de múltiples fenómenos perturbadores de la razón humana.

Por otro lado, la circunstancia atenuante de arrebato y obcecación, invocada de manera alternativa y subsidiaria por la defensa, tiene - según señala la STS 355/2013, de 3 de mayo - 'una doble manifestación: una emocional, fulgurante y rápida, que constituye el arrebato, y otra pasional, de aparición más lenta, pero de mayor duración, que integra la obcecación. En ambas modalidades la atenuante precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones ( SSTS núm. 1385/98 de 17 de noviembre , y núm. 59/2002 de 25 de enero ).

Como regla general 'el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación' ( STS núm. 256/02 de 13 de febrero ).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos sí próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20.12 , 1479/99 de 18.10 ). Y, en particular la STS 1340/2000, de 25 de julio , recuerda que 'El desafecto o el deseo de poner fin a una relación conyugal o de pareja no puede considerarse como un estímulo poderoso para la parte contraria y no tiene eficacia para sustentar una posible atenuante de arrebato u obcecación' y añade que 'la pretensión de reanudar a ultranza unas relaciones conyugales o de pareja, deterioradas por diferencias o enfrentamientos personales, no pueden llevarse hasta el extremo de utilizar la fuerza como único procedimiento para imponer la voluntad del agresor. Quien se sitúa en el plano injustificable de la prepotencia y la superioridad no puede pretender que su conducta se vea beneficiada por un reconocimiento de la disminución de su imputabilidad o culpabilidad.'

En el presente caso la defensa fundamenta su pretensión modificativa de la responsabilidad penal en el informe pericial emitido por el Dr. Luis Pedro , aportado con su escrito de defensa, en el que se afirmaba que el encuentro casual que tuvo el procesado con la que había sido su pareja le generó 'una gran tensión emocional que probablemente condujo a lo que en psiquiatría se conoce como secuestro amigdalar ( o emocional), lo que le llevó a actuar de un modo no congruente ni coherente con su personalidad ni deseo'. Evidentemente, la singularidad de este diagnóstico se encuentra en que tan solo ofrece una opinión sobre lo que pudo ocurrir pero, en cambio, no aporta ningún dato objetivo y contrastable acerca de lo que resulta verdaderamente relevante desde el punto de vista jurídico penal, esto es, en qué medida el 'secuestro' de aquella glándula pudo afectar a la capacidad de querer y comprender así como a la posibilidad de actuar con arreglo a estas facultades superiores. Además, las explicaciones y ejemplificaciones que utilizó el perito a la hora de informar a la Sala acerca de las principales características del 'secuestro amigdalar' tampoco fueron las más acertadas, pues nada tenían que ver con el supuesto de hecho enjuiciado. En efecto, el perito explicó como un supuesto característico de aquel diagnostico los casos en los que un conductor reacciona violentamente durante un incidente relacionado con la circulación, lo que evidentemente no tiene ninguna relación con el caso enjuiciado. Asimismo en aquel informe tan solo se evaluó, en abstracto, un encuentro casual del procesado con la que había sido su pareja sentimental, pero en cambio no se consideró que aquel no había sido su primer encuentro, pues había tenido otro unas horas antes, ni que en aquel momento ya llevaba oculto un cuchillo consigo. Por último, y como es sabido, en el marco de un proceso penal no basta con que puedan ofrecerse explicaciones o meras hipótesis, más o menos fundadas, acerca de los motivos a los que pudo haber obedecido un determinado comportamiento, sino que para que pueda contar con alguna relevancia en el ámbito de la culpabilidad del sujeto es preciso que hubieran producido una efectiva alteración de la conciencia y la voluntad, lo que en el presente caso no ha resultado en modo alguno acreditado en la medida en que aquel diagnóstico, meramente generalista y descriptivo, en ningún momento determina el grado ni el modo en que pudo haber afectado, ni tan solo si pudo haberlo hecho, a las facultades superiores del procesado, lo que evidentemente impide que pueda erigirse en circunstancia de atenuación ni de exención de la responsabilidad penal.

SEXTO.- En cuanto a las consecuencias penales correspondientes al delito de asesinato en grado de tentativa, el artículo 62 del C.P impone la reducción forzosa en un grado, o facultativa en dos, de la pena prevista, si bien en este supuesto la Sala estima ponderada la reducción en un solo grado en atención al grave peligro inherente al intento que enjuiciamos así como al grado de ejecución alcanzado, que no finalizó peor por causas absolutamente ajenas a la voluntad del acusado. Y concurriendo asimismo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de parentesco es por lo que la Sala, en atención a la gravedad de los hechos, al bien jurídico protegido por el delito y a las graves consecuencias que hubieran podido derivarse de su acción conducen a imponerle la pena de ONCE AÑOSde PRISIÓN, penalidad que se sitúa en la inferior en grado y, dentro de ésta, la mitad superior.

Será igualmente procedente imponerle la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 55 del Código Penal .

Por último, debe imponerse también al acusado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57.2 del Código Penal , y con la petición interesada, la accesoria de prohibición de aproximación a la víctima a una distancia inferior a 200 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un período de doce años a la pena de prisión impuesta.

SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados. Para la determinación del quantum indemnizatorio debe atenderse, en primer termino, a la concreta petición resarcitoria, por cuanto que la responsabilidad civil derivada de un ilícito penal se nutre de un interés que debe de ajustarse a los principio de rogación y congruencia ( STS 24 de marzo y 6 abril de 1984 ) y junto a este principio general, ésta Sala ha venido manteniendo la necesidad de atender, como criterio de referencia, a las valoraciones que del daño corporal contiene el RDL 8/2004 de 29 de octubre, concretamente en su Anexo y en sus sucesivas actualizaciones, si bien con los matices y diferencias que se estimen convenientes por cuanto que también son distintos los ámbitos de responsabilidad de los que derivan pues no puede equipararse por completo las lesiones resultantes de un delito doloso, intencionado, a los de un mero ilícito imprudente. Si además de todo ello se tiene en cuenta las circunstancias en las que se produjo la agresión, las lesiones efectivamente causadas, las zonas corporales afectadas, las edades de las víctimas y la incidencia que todo ello tuvo en sus vidas cotidianas permitirá cuantificar una indemnización ajustada a la entidad del daño causado.

Con arreglo a ello, y según consta en el informe medico forense obrante en autos y ratificado en el acto de juicio oral, las lesiones causadas a Raúl precisaron para su curación 91 días, 45 de los cuales estuvo impedida para el desarrollo de su actividad habitual, y quedándole como secuelas las que aparecen descritas en el apartado de hechos probados de esta resolución, de manera que en atención a los parámetros antes expresados la suma indemnizatoria ascenderá a la cantidad de 2628 euros por los días impeditivos, 1445 por el tiempo que tardaron en curar las lesione y 6843 euros por las secuelas, lo que representa un total de 10916 euros, cantidades a las que habrá que aplicar los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO .-De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, en las que se incluirán las de la acusación particular, conforme a lo establecido en el artículo 124 del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta, por cuanto que su intervención puede considerarse relevante en la presente causa en la medida en que una parte - que no todas - de sus pretensiones han sido acogidas, y además las principales eran homogéneas con las deducidas por el Ministerio Fiscal, de manera que su intervención no puede considerarse ni innecesaria ni superflua, especialmente cuando se trata de ilícitos como el que ahora es objeto de enjuiciamiento.

Ello no obstante, y al absolver al procesado del delito de violencia habitual en el ámbito familiar, deberán declararse de oficio la mitad de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOSa Hermenegildo , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de parentesco, a la pena de ONCE AÑOSde PRISIÓN; inhabilitación absolutadurante el tiempo de la condena; prohibiciónde aproximación a la víctima a una distancia inferior a los 200 metros así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un período de doce años y a que indemnice a Raúl en la cantidad de 10916 euros por las lesiones y secuelas causadas, así como al pago de la 1/2 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVEMOSa Hermenegildo del delito de violencia habitual en el ámbito familiar por el que también venía acusado.

Se declaran de oficio 1/2 de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta resulta procedente el abono del tiempo durante el cual el ahora condenado se ha hallado privado de libertad por ésta causa, sino le hubiera sido abonado en otra distinta.

La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.