Sentencia Penal Nº 396/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 572/2014 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 572/2014

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 388/2010

Juzgado de lo Penal Nº 1 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 396/2014

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. Sara Uceda Sales.

En Tarragona, a 9 de Octubre de 2014

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Maximo , representado por la Procuradora Sra. Ferrer y defendido por el letrado Sr. Moreno García y por la representación procesal de D. Salvador , representado por la procuradora Sra. Amposta y defendido por el letrado Sr. Jordana Español, contra la Sentencia de fecha 9 de Septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Tarragona en el Juicio Oral nº 388/2010 seguido por delito de robo con violencia e intimidación, previsto en el artículo 242.1 CP , en el que figuran como acusados D. Maximo y D. Salvador , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'PRIMERO.- Se considera probado y así se declara expresamente que sobre las 7.15 horas del día 16 de mayo de 2009, los acusados Maximo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Salvador , mayor de edad, con antecedentes penales que no afectan a la reincidencia, coincidieron con Luis Pedro en la sala P-16 de Tarragona, donde Luis Pedro , quien se hallaba gravemente afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas, les pidió si podían acercarle a su casa.

Se considera probado y así se declara que fueron en el vehículo Renault Laguna, matrícula N-....-NR , los dos acusados, una chica e Luis Pedro , y al llegar a la calle San Benildo de Torreforta (Tarragona), Luis Pedro se apeó del vehículo y fue a un cajero automático, donde sacó una cantidad de dinero previamente convenida para entregarla a los acusados.

Se considera probado y así se declara que, actuando conjuntamente y con idéntico ánimo de lucro, no estando conformes con dicha cantidad de dinero, Salvador propinó un puñetazo en la cara a Luis Pedro , provocando su caída al suelo, reteniéndole y forcejeando con él, mientras el coacusado, Maximo , conseguía coger la cartera del bolsillo trasero del pantaón y sacar la tarjeta de crédito, yéndose al cajero automático donde extrajo 220 euros.

El dinero fue recuperado en poder del acusado Maximo en el momento de su detención en el lugar de los hechos.

SEGUNDO.- Se considera probado y así se declara expresamente que Luis Pedro sufrió lesiones consistentes en contusión facial, lumbar y en extremidades superiores y erosiones y escoriaciones diversas, que sanaron tras primera asistencia facultativa en 9 días de los que 5 fueron impeditivos. El lesionado reclama'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'PRIMERO.- Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Salvador como responsable criminal en concepto de autor de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO y DOS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como responsable criminal en concepto de autor de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 CP , a la pena de LOCALIZACIÓN PERMANENTE durante OCHO DÍAS.

SEGUNDO.- Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Maximo como responsable criminal en concepto de autor de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO y DOS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como responsable criminal en concepto de autor de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 CP , a la pena de LOCALIZACIÓN PERMANENTE durante OCHO DÍAS.

TERCERO.- En concepto de responsabilidad civil, ambos condenados deberán indemnizar Luis Pedro en la cantidad de cuatrocientos veinte euros (420 euros) por las lesiones causadas, devengando dichas cantidades el interés legal conforme al artículo 576 LEC .

CUARTO.- Se impone a ambos condenados el pago por mitad de las costas procesales causadas, si las hubiere'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Maximo y la representación procesal de D. Salvador , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó los recursos de apelación presentados.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-Invocan ambos apelantes como primer motivo del recurso presentado el error en la inferencia del resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de juicio oral del que adolece la sentencia, afirmando ambas partes que el resultado del cuadro probatorio practicado en el acto de juicio oral impide sustentar el pronunciamiento de condena contenido en la sentencia que aquí se combate.

Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador 'ad quem', plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( STC, 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( STC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo'. Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba 'el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo' (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, e muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora 'a quo' no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por el testigo/víctima en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por las partes y del testigo que pone en relación con el contenido de las actuaciones, concretamente con los informes médicos que obran en la causa.

Sustenta la Juzgadora 'a quo' la condena del apelante a partir de la declaración prestada por la víctima que estima corroborada por la declaración prestada por el testigo presencial Sr. Juan y por el contenido de los informes médicos obrantes en la causa en los que vendrían a adverarse unas lesiones que por su ubicación y etiología resultarían compatibles con la mecánica lesiva y localización corporal en el que la víctima sitúa la agresión. Afirma la Juzgadora 'a quo' que la versión de los hechos ofrecida por la víctima resulta persistente en el tiempo y aduce que la víctima relató que coincidió con los acusados en la sala p16 y que les dio dinero porque le llevaron, pero querían más y se complicó la cosa. Afirma que el agente de la Guardia Urbana manifestó que la víctima le relató que había conocido a los dos chavales, que le llevaban a casa y les iba a pagar el servicio y cuando fue al cajero le agredieron y le quitaron la tarjeta. Añade que la agresión para apoderarse de la tarjeta de crédito fue presenciada por el testigo Sr. Juan quien manifestó que esperó a la llegada de la Guardia urbana y les indicó quiénes eran los dos autores y que, una vez detenidos los identificó como tales. Asimismo afirma la Juzgadora 'a quo' que otro elemento corroborador de la versión de la víctima vendría constituido por el hecho de haber sido hallada en poder del acusado Maximo la cantidad de 237 euros.

Tras el análisis del resultado del acervo probatorio desplegado en el acto de juicio oral, no puede alcanzarse una conclusión distinta a la expresada por la Juzgadora 'a quo' en la sentencia combatida en esta alzada. Consideramos que la versión de los hechos sostenida por la víctima resulta corroborada, por la prueba testifical practicada, por el contenido de los informes médicos obrantes en la causa y por el hallazgo en poder del acusado Sr. Maximo , en el mismo lugar en el que sucedieron los hechos y poco tiempo después de acaecer los mismos, de la cantidad de 237 euros que la víctima identifica como sustraída. Consideramos que la versión de los hechos ofrecida por la víctima resulta persistente, corroborada y carente de motivaciones espurias en la medida en la que ni tan siquiera existía un conocimiento previo entre las partes.

En tal sentido la víctima ha venido afirmando a lo largo del procedimiento que el día de los hechos convino con los acusados, en atención al estado de ebriedad que presentaba, que aquéllos le llevaran a su casa a cambio de un precio. Manifestó que, comoquiera que los acusados se mostraron disconformes con la cantidad de dinero que la víctima les entregaba, el acusado Sr. Salvador le propinó un puñetazo en la cara lo que provocó que cayera al suelo y, mientras Salvador le retenía, el coacusado Sr. Maximo conseguía apoderarse de su cartera y sacar la tarjeta de crédito, extrayendo del cajero automático la cantidad de 220 euros.

El hecho de la agresión y la sustracción de la tarjeta de crédito fue advertida por el testigo Sr. Juan quien permaneció en el lugar hasta la llegada de los agentes de la autoridad ante quienes identificó a los acusados como los autores de los hechos.

Finalmente, dicha versión de los hechos resulta corroborada por el contenido de los informes médicos obrantes en la causa en los que se objetiva en el rostro de la víctima una contusión facial, lumbar y en extremidades superiores y erosiones y escoriaciones diversas.

En todo caso, la versión de los hechos que ofrece el acusado Sr. Salvador relativa al hecho de que fue la víctima la que les entregó su tarjeta y les dio el número pin para que acudieran al cajero porque el estado de ebriedad en el que se hallaba, resulta contradicha no sólo por la víctima sino también por la versión de los hechos que relató el testigo quien manifestó haber la agresión que precedió a la sustracción de la tarjeta.

Por todo ello, el primer motivo invocado debe ser desestimado.

Tercero.-Pretende la parte apelante la apreciación del tipo atenuado previsto en el art. 242.4 del Código Penal .

La jurisprudencia ha venido analizando los criterios que deben ser valorados para estimar de aplicación el apartado cuarto del art. 242 del Código Penal .

Concretamente, el ATS, Sala 2ª de 20 de Enero de 2005 establece los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3 CP , actual art. 242.4 CP . La referida resolución dispone que es la propia norma examinada la que nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'.

La razón de ser del citado precepto es la de ofrecer al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando que resulte forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad y que ésta pudiera resultar desproporcionada.

Pues bien, en el presente supuesto no podemos apreciar la circunstancia invocada en atención a la violencia desplegada que se inició con un puñetazo dirigido al rostro de la víctima que motivó su caída al suelo y, al hecho de que eran dos asaltantes frente a la víctima que además se hallaba en estado de ebriedad en el momento en el que fue golpeada.

Cuarto.-Pretenden los apelantes la aplicación de la atenuante de intoxicación por el consumo de drogas y alcohol. Asienta tal pretensión en las manifestaciones efectuadas respecto de los consumos y de alcohol y drogas por parte de los acusados y en el contenido del folio 25 de las actuaciones en el que se contienen tales manifestaciones.

Respecto de la meritada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal recuerda el reciente ATS 307/2014, de 6 de Marzo la doctrina reiterada de la Sala Segunda (SSTS 129/2011 y 213/2011) a partir de la cual se ha venido establecido que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes deben estar probados como los hechos delictivos principales y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí sólo la aplicación de una atenuación. Concluye en consecuencia la citada resolución que 'no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas'.

En tal sentido convenimos con la Juzgadora 'a quo' en la circunstancia de no haber practicada prueba alguna de la que se infiera el estado en el que se hallaban los acusados en la fecha de los hechos. Sobre el particular, debemos añadir que el documento obrante en el folio 25 de las actuaciones, que por otra parte no consta propuesto en los escritos de conclusiones provisionales, únicamente constata una manifestación del acusado cuando relató que estaba ebrio, pero no la afirmación del facultativo que refleja un dato objetivo por observación directa del paciente. En su consecuencia, más allá de las manifestaciones de los acusados acerca de los consumos efectuados, no contamos con adveración objetiva alguna de su influencia en las facultades intelectivas y/o volitivas, por otra parte, no advertidas por los testigos presenciales quienes, por el contrario, constataron que la víctima presentaba una notable afectación por el consumo de alcohol.

Finalmente, en cuanto al trastorno orgánico de personalidad que tiene diagnosticado el Sr. Salvador , al no haber sido practicada prueba pericial alguna de la que extraer la naturaleza de la patología, sus características, la relación con los hechos objeto de la presente causa, evolución, afectación de las facultades intelectivas y/o volitivas que pudieran derivarse de la misma y estado en el que se encontraba el acusado en el momento en el que se produjeron los hechos, no podemos estimar acreditado que dicho trastorno afectara a tales facultades en la medida en la que la documentación obrante en la causa únicamente informa objetivamente de tal diagnóstico que deriva de un accidente y del reconocimiento de una incapacidad.

De acuerdo con lo expuesto, el motivo invocado debe ser desestimado.

Quinto.-Finalmente, en cuanto a la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal debemos significar que el retraso en la tramitación del procedimiento en fase instructora se debió al hecho de que el Sr. Maximo no pudo ser localizado para proceder a la notificación del auto de apertura de juicio oral según se advierte de las diligencias negativas de fechas 13 y 30 de noviembre de 2009 y de la diligencia de fecha 25 de marzo de 2010. En la fase de enjuiciamiento, consta al folio 19 del rollo que ninguno de los acusados compareció al señalamiento efectuado en junio de 2012 (f. 19) y, si bien habría transcurrido un lapso temporal de un año y tres meses desde la entrada del procedimiento en el órgano de enjuiciamiento en fecha 27 de diciembre de 2010 (f. 2) y la fecha en la que se llevó a cabo el dictado del auto de admisión de pruebas 28 de marzo de 2012 (f. 6 y 7), que no podría reputarse excesivo en orden a estimar de aplicación la atenuación pretendida, si se atiende al hecho de que el enjuiciamiento se llevó a efecto en fecha 7 de Febrero de 2013, a dicho lapso temporal debe añadirse que transcurrieron siete meses desde la celebración del acto de juicio oral hasta el dictado de la sentencia, lo que nos sitúa en un marco temporal de paralización que conjuntamente computado alcanza dos años y, por lo tanto, procede estimar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal como simple.

Séptimo.-De acuerdo con lo dispuesto en el fundamento anterior, la aplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas debe tener cumplido reflejo en el juicio de punibilidad. En su consecuencia, tomando en consideración este hecho conjuntamente con el grado de ejecución que alcanzó la conducta, estimamos proporcionada la imposición de la pena de 1 año de prisión por el delito de robo e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, la pena de 4 días de localización permanente por la falta de lesiones prevista en el art. 617.1 del Código Penal .

Octavo.-En materia de costas, en aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECrim , atendida la estimación parcial del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Maximo y por la representación procesal de D. Salvador .

b) REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 9 de Septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Tarragona en el Juicio Oral nº 388/2010 .

c) APRECIAR la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal .

d) IMPONER a Maximo y a D. Salvador como autores responsables de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, previsto en el art. 242.1 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, como autores de una falta de lesiones prevista en el art. 617.1 del Código Penal , la pena de 4 días de localización permanente, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia.

e) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.